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AdWords und § 23 MarkenG
LG München I
Beschluss vom 10.04.2008
Az.: 1HK O 5500/08
I. Der Antragsteller ist Inhaber der seit 02.05.2005
eingetragenen deutschen -Wort-Bild-Marke „POSTERLOUNGE*“ (genaue Grafik
siehe Anlage A2) und der in ihrer Gestaltung übereinstimmenden seit
26.10.2007 eingetragenen Gemeinschaftsmarke „POSTERLOUNGE*“ (siehe Anlage
A3). Er ist ferner seit Jahren mit einem über verschiedenene, jeweils den
second-level-domain-Bestandteil „x“ enthaltende, URLs erreichbaren Webshop
unter der geschäftlichen Bezeichnung „x“ tätig (siehe Anlage A1). Er bietet
dort Poster und Kunstdrucke zum Verkauf an.
Die Antragsgegnerin betreibt unter www.y.com eine
Angebots- und Informationsplattform im Internet, über die sie Angebote
Dritter, neben vielen anderen auch solche betreffend den Kauf von
Druckerzeugnissen, auf ihren Seiten öffentlich zugänglich macht.
In den Webangeboten beider Parteien finden sich
Angebote für Poster, die als „Lounge Poster“ beschrieben werden.
Zu einem vom Antragsteller nicht genannten Zeitpunkt
hatte er feststellen müssen, dass die Eingabe von „posterlounge“ in der
Suchmaske bei Google zur Anzeige einer auf die Antragsgegnerin hinweisenden
und mit ihrer Plattform verlinkten Werbung (abgesetzt rechts außen neben den
eigentlichen Suchergebnissen) mit folgendem Wortlaut führte (vgl. Anlage
A6):
Anzeigen
Lounge Poster
Superbillig: Lounge Poster
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SparSmart.com/Lounge+Poster
Er beantragt den Erlass einer einstweiligen Verfügung,
durch die der Antragsgegnerin die Benutzung des Zeichens „posterlounge“
verboten werden soll, insbesondere (neben anderen) die Schaltung von
Google-Anzeigen, die erscheinen, wenn in der Suchmaske von Google die
Eingabe „posterlounge“ erfolgt.
Die Antragsgegnerin hat auf die Abmahnung vom
14.03.2008 (Anlage A8) hin die beanstandete Anzeige durch Eingabe des
„ausschließenden Suchwortes ‚posterlounge’“ so modifiziert, dass diese bei
Eingabe von „posterlounge“ nicht mehr erscheint; im übrigen hat sie darauf
hingewiesen, dass sie diesen Begriff zu keiner Zeit als aktives Suchwort
verwendet hatte, sondern das „Keyword ‚Louge Poster’“. Wenn dieser (auch von
der Antragstellerin beschreibend verwendete) Begriff von dem von Google
verwendeten Suchalgorithmus als relevant auch bei Eingaben des Begriffes „posterlounge“
angesehen werde, so sei dies auf bewusst zur Steigerung der
Suchmaschinenrelevanz von der Antragstellerin (im Wege eines Linktauschs)
veranlasste
Links auf ihre Seite zurückzuführen, etwa den Link mit
dem Text „LIFESTYLE und LOUNGE Poster auf POSTERLOUNGE.de“ in dem
Webauftritt von www.z.de (vgl. Anlage A10, Seite 5 unten). Mit den weiteren
im Schreiben vom 27.03.2008 genannten Gründen (Anlage A10) lehnte sie die
Abgabe der von der Antragstellerin geforderten strafbewehrten
Unterlassungserklärung ab.
Die Antragstellerin ist mit Verweis auf die
Entscheidung des OLG München vom 06.12.2007 (Az. 29 U 4013/07) der
Auffassung, unabhängig von dem konkret von der Antragsgegnerin gewählten
Suchwort sei ein Unterlassungsanspruch immer dann gegeben, wenn die Eingabe
eines geschützten Kennzeichens bei Google zur Anzeige einer Werbung für
Produkte eines Konkurrenten des Kennzeicheninhabers führe, weil von diesem
bei der Schaltung der Anzeige offenbar bei der Eingabe der Suchworte die
Standardoption „weitgehend passende Keywords“ beibehalten worden war.
II.
1. Es kann dahinstehen, ob im Hinblick auf die
Tatsache, dass nach richtiger Auffassung in Marken- wie in Urhebersachen
eine analoge Anwendung der Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht
in Betracht kommt (vgl. OLG München, InstGE 8, 192, Beschluss vom
17.04.2007, Az. 29 W 1295/07) und dass im vorliegenden Fall die behauptete
Rechtsverletzung im Internet bereits beseitigt wurde, die vorgetragenen
Umstände (S. 8/9 der Antragsschrift) zur Annahme eines Verfügungsgrundes
noch ausreichen. Es musste insoweit auch nicht verifiziert werden, von wann
die Anlage A6 und die Kenntnis des Antragstellers von der behaupteten
Rechtsverletzung stammt und ob insoweit die von den Gerichten im OLG-Bezirk
München grundsätzlich berücksichtigte Monatsfrist für die Stellung des
Verfügungsantrags noch eingehalten war.
2. Der Antrag war nämlich wegen des Fehlens eines
Verfügungsanspruchs ohnehin abzuweisen.
a. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht,
dass eine unmittelbare Nutzung des (mit den Antragsschutzrechten nahezu
identischen) Zeichens „posterlounge“ durch Verwendung dieses Begriffes als
Suchwort für die google-Adword-Anzeige erfolgte. Es ist daher davon
auszugehen, dass die Worte „lounge“ und „poster“ als Suchworte verwendet
wurden und die Standardoption „weitgehend passende Keywords“ beibehalten
wurde. Eine Nutzung erfolgte auch im Text der Anzeige nicht; dort werden
sogenannte „lounge poster“ beworben. Dieser Begriff wird von beiden Parteien
als Bezeichnung großformatiger Drucke zur
Wanddekoration in Lounge-artigen Umgebungen
beschreibend verwendet.
b. Das von der Antragsgegnerin unmittelbar (im Text
der Anzeige und als Suchworte=Keywords) genutzte Zeichen „lounge poster“ ist
mit den Antragsschutzrechten nicht verwechslungsfähig; eine Nutzung wäre
überdies privilegiert nach § 23 Ziff. 2 MarkenG.
aa. Das Zeichen posterlounge ist als Bezeichnung eines
Webshops, in dem Poster und andere Drucke zur Wanddekoration angeboten
werden, wegen seines stark beschreibenden Anklangs nur schwach bis
allenfalls durchschnittlich unterscheidungskräftig (der Wortbestandteil „poster“
ist rein beschreibend, der Bestandteil „lounge“ zwar als Beschreibung eines
Geschäfts nicht üblich, andererseits wegen seiner Üblichkeit zur Bezeichnung
von Bars als Assoziation für einen Verkaufsort nicht fernliegend).
Angesichts der allgemein anerkannten Wechselwirkung fallen daher die
Unterschiede bei der Zeichenähnlichkeit bei der gebotenen Gesamtwürdigung
stark ins Gewicht: „Lounge Poster“ haben von Bedeutung, Klang und
Schriftbild mit „posterlounge“ nur so viel Ähnlichkeit wie „Haus-Kauf“ mit
„Kaufhaus“ oder – um etwas näher an der Branche zu bleiben – „Druck-Kunst“
mit „Kunstdruck“. Trotz gegebener Branchen- und Warenidentität (die
Antragsgegnerin zeigt zwar eine Vielzahl von Warenangeboten, darunter aber
eben auch solche für Poster) führen daher die mit der Umstellung der
Wortbestandteile und deren Getrenntschreibung verbundenen erheblichen
Unterschiede bei Klang, Schriftbild und Bedeutung aus dem Schutzbereich der
Antragsschutzrechte heraus. Die beiden Zeichen sind also bei der gebotenen
Gesamtbetrachtung nicht verwechslungsfähig.
bb. Überdies werden die Zeichen „Lounge“ und „Poster“
in der Anzeige der Antragsgegnerin rein beschreibend genutzt und sind in
dieser Nutzung angesichts des vom Gesetzgeber anerkannten
Freihaltebedürfnisses für beschreibende Angaben daher gemäß § 23 Ziff. 2
MarkenG privilegiert, wenn insoweit überhaupt eine markenmäßige Benutzung
angenommen werden könnte. Nichts anderes gilt auch für die Nutzung als
Suchworte bei Google: Es muss möglich sein, für die Beschreibung bestimmter
Warengruppen, wie
hier „Lounge-Poster“ die beschreibenden
Wortbestandteile „Lounge“ und „Poster“ dieser Warengruppen als Suchworte für
die Platzierung von adword-Anzeigen im virtuellen Raum zu verwenden, wie es
auch möglich wäre, diese in einem Baumarkt als Bezeichnung eines Regals mit
entsprechenden Waren zu verwenden, ohne dass eine Markenverletzung
angenommen werden könnte.
c. Soweit es aufgrund der von Google verwendeten
Suchroutine bei Eingabe von „Lounge“ oder „Poster“ als Keyword für die
Schaltung von adword-Anzeigen zu Treffern auch bei Eingabe der
Antragsschutzrechte kommt und insoweit eine – aufgrund des von Google
verwendeten Algorithmus – mittelbaren Mitnutzung auch des Kennzeichens „posterlounge“
kommt, ändert dies an dem gefundenen Ergebnis nichts; denn auch insoweit
liegt nur ein privilegierter Gebrauch der beschreibenden Begriffe vor, bzw.
greift eine Haftung für die – erst durch den von Google verwendeten
Algorithmus verursachte – mittelbare Nutzung der Antragsschutzrechte
allenfalls nach den Grundsätzen der Störerhaftung, nicht aber nach denen der
Täterhaftung ein. Diese würden hier allenfalls zu einer Verpflichtung
führen, mittelbar durch den Mechanismus von Google verursachte Mitnutzungen
von Kennzeichen auf Aufforderung des Berechtigten für die Zukunft zu
unterbinden, nicht aber zu einer anfänglichen Haftung wegen unberechtigter
Kennzeichennutzung.
aa. Die Antragstellerin überdehnt die Rechtsprechung
des OLG München in seinem Urteil vom 06.12.2007 (Az. 29 U 4013/07, Anlage A
11), wenn es diese auf die Formel verkürzt: Suchtreffer ist gleich
Markenverletzung. Denn die Frage der Verwendung freihaltebedürftiger
Begriffe als Keywords bei gleichzeitig fehlender Zeichenähnlichkeit hat das
OLG München gerade nicht entschieden. Das in Bezug genommene Urteil setzt
sich vielmehr mit der Frage auseinander, ob die Verwendung eines geschützten
Kennzeichens als Keyword für eine adword-Werbung eine markenmäßige Nutzung
darstellt (Seiten 8/9 des Urteils), was bejaht wird, und ob bei hochgradiger
Zeichennähe (die angesichts der Wahl der Suchoption „weitgehend passendes“
Keyword angenommen wurde, vgl. Seite 9 unten des Urteils)
Verwechslungsgefahr zu bejahen ist. Auch die Ausführungen zum Verschulden
auf Seite 10 oben des Urteils beziehen sich auf die Annahme von
Verwechslungsgefahr wegen hochgradiger Zeichennähe, wie sie hier – wie oben
ausgeführt – gerade nicht gegeben ist. Zur speziellen Problematik der
Verwendung rein beschreibender Begriffe hat das OLG gar nicht Stellung
genommen, vermutlich weil es dort nicht um ein Kennzeichen ging, das nur aus
zwei – je für sich selbständig – beschreibenden Wortbestandteilen
zusammengesetzt war, wie es hier der Fall ist.
Würde die Antragstellerin mit ihrem Begehren
durchdringen, könnte sie allein über den Kniff einer Umstellung der
Wortbestandteile bei der Kennzeichenwahl einen freihaltebedürftigen, rein
beschreibenden Begriff wie „Kaufhaus“ für Einzelhandelsgeschäfte für sich
monopolisieren, indem sie ihr Geschäft „Haus-Kauf“ nennt oder auch nur eine
so lautende Marke anmeldet und anschließend allen Mitbewerbern die Nutzung
des Begriffs „Kaufhaus“ und darüber hinaus weiterer neutraler Begriffe wie
„Kauf“, Kaufen“, „Warenhaus“ etc. als Suchworte für die Schaltung von
Adwords verbietet. Das kann nicht sein und wird im konkreten Fall – wenn man
nicht für die Eingabe derartiger neutraler Suchworte schon die markenmäßige
Nutzung verneint – durch § 23 Ziff. 2 MarkenG verhindert. Die
dahinterstehende Güterabwägung geht damit – im Ergebnis zu Recht – zu Lasten
der Verwender vergleichsweise kennzeichnungsschwacher Zeichen. Wie oben
ausgeführt sind die Antragsschutzrechte – trotz ihres stark beschreibenden
Anklangs – ja allenfalls deswegen schutzfähig, weil „Lounge“ gegenüber
„Shop“ noch einen gewissen originellen Überhang hat. Die umgekehrte
Zeichenfolge „Lounge-Poster“ wäre dagegen – wegen der rein beschreibenden
Bedeutung auch des zusammengesetzten Begriffs unter keinen Umständen
schutzfähig.
Ausreichende Anhaltspunkte für eine unlautere
Verwendung der rein beschreibenden Begriffe lassen sich aus dem
Gesamtverhalten der Antragsgegnerin ebenfalls nicht entnehmen.
bb. Auch über eine angenommene Störerhaftung (die
zudem angesichts von § 23 Ziff. 2 MarkenG zweifelhaft wäre) käme man in der
vorliegenden Konstellation nicht zu einem Unterlassungsanspruch der
Antragstellerin: Denn wenn die Nutzung ausschließlich beschreibender
Begriffe (als Konsequenz des von Google verwendeten Suchalgorithmus) auch zu
Treffern und damit zu einer Mitnutzung von geschützten Zeichen führt, würde
eine Handlungspflicht erst dann bestehen, wenn der Verwender der
beschreibenden Begriffe auf das Auftauchen solcher Treffer hingewiesen
worden wäre. Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin aber auf den
ersten Hinweis hin eine weitere Nutzung der Zeichen der Antragstellerin
durch die Wahl der Option „und nicht ‚posterlounge’“ für die Zukunft
ausgeschlossen, so dass eine Pflichtverletzung und damit eine
Wiederholungsgefahr – ebenso wenig wie eine Erstbegehungsgefahr – nicht
angenommen werden kann. Letztere kann auch nicht daraus geschlossen werden,
dass sich die Antragsgegnerin mit ihrer 15-seitigen Stellungnahme auf die
Abmahnung (Anlage A 10) außergewöhnlich umfangreich verteidigt hat; denn es
kann niemandem als Zeichen heimlich geplanter künftiger Rechtsverletzungen
ausgelegt werden, wenn er sich gegen im Ergebnis nicht berechtigte
Abmahnungen – und damit implizit gegen die damit einhergehende negative
Kostenfolge – ausführlich und fundiert verwahrt.
d. Der Erlass der einstweiligen Verfügungen in den
Verfahren 9HK O 5193/08 und 17HK O 4413/08 kann nicht als Beleg einer
abweichenden Einschätzung der anderen Kammern für Handelssachen des
Landgerichts München I genommen werden, da die im vorliegenden Beschluss
diskutierten sachlichen und rechtlichen Fragestellungen als Konsequenz der
konkreten Funktionsweise der Google-Adword-Suche in den dortigen
Sachverhaltsschilderungen und der dort vorgelegten vorgerichtlichen
Korrespondenz nicht thematisiert worden waren, so dass – nach hiesiger
Auffassung – noch offen ist, wie diese Kammern die aufgeworfenen Fragen im
Falle eines ausführlich begründeten Widerspruchs gegen die erlassenen
Beschlussverfügungen entscheiden würden.
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