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Markenrechtsverletzung durch Google AdWords
LG Braunschweig
Urteil vom
23.4.2008
Az. 9 O 368/08 (41)
Tatbestand
Die Verfügungsklägerin (im
folgenden Klägerin) nimmt die Verfügungsbeklagte (im folgenden Beklagte) aus
Markenrecht auf Unterlassung in Anspruch.
Die Klägerin plant und
errichtet u. a. Einfamilienhäuser. Sie bewirbt ihre Leistungen unter der
Internet-Domain „www....-haus.de“. Ihr Umsatz betrug im Jahr 2006 drei Millionen
Euro. Ihr Geschäftsführer, ..., ist Inhaber der am 03.05.2001 angemeldeten und
am 17.07.2001 eingetragenen Wortmarke „...-HAUS“. Die Marke ist u. a. in der
Klasse 37 für Bauwesen eingetragen. Wegen der Einzelheiten wird auf die
Markenurkunde (Anlage AS 1) und den Registerauszug Bezug genommen. Die Marke
steht in Kraft.
Bei der Beklagten handelt
es sich ebenfalls um ein Hausbauunternehmen. Die Beklagte bewirbt die Häuser
unter der Internetdomain www....-gmbh.de . Am 08.01.2008 erschien bei Eingabe
des Suchbegriffs „...-haus“ in die Suchmaschine Google die Anzeige der Beklagten
(Screenshot AS 3).
Mit Schreiben vom
08.01.2008 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum
18.01.2008 auf, dafür Sorge zu tragen, dass bei der Eingabe von „...-Haus“ in
der Google-Suchliste ihre Anzeige nicht mehr erscheint und eine strafbewehrte
Unterlassungserklärung abzugeben (Anlage AS 4). Die Beklagte lehnte dies mit
Schreiben vom 12.01.2008 ab (Anlage 3). Die Fa. Google Ireland Ltd. bestätigte
der Beklagten mit Schreiben vom 14.01.2008, dass das Keyword „...“ nicht in
ihrem Google AdWords-Konto mit der Kundennummer ... gebucht worden sei. Zudem
wies die Fa. Google darauf hin, dass für den Markeninhaber die Möglichkeit
bestehe, Markenbeschwerde zu erheben. Am 19.01.2008 erschien die Anzeige der
Beklagten bei Eingabe des Suchbegriffs „...-haus“ immer noch (AS 5).
Auf Antrag der Klägerin
vom 06.02.2008 hat das Gericht folgende einstweilige Verfügung erlassen:
1. Der Antragsgegnerin
wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland die
Bezeichnung „
...-Haus“
als Keyword in Google-Adword-Anzeigen für neu zu bauende Häuser mit dem Verweis
auf ihre Internetportale, insbesondere auf die Seite www....-gmbh.de zu schalten
oder schalten zu lassen, die neben den Suchergebnissen von „Google“ erscheint,
wenn in die Suchanfrage der Suchbegriff „...-Haus“
eingegeben wird.
2. Für jeden Fall der
schuldhaften Zuwiderhandlung wird der Antragsgegnerin Ordnungshaft von bis zu 6
Monaten oder ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 € angedroht; an die Stelle
des Ordnungsgeldes tritt bei Nichtbeitreibbarkeit Ordnungshaft. Ordnungshaft ist
zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin.
3. Die Antragsgegnerin
trägt die Kosten des Verfahrens.
4. Der Streitwert wird
auf 10.000,00 € festgesetzt.
Gegen diese rechtzeitig
vollzogene einstweilige Verfügung hat die Beklagte mit Schriftsatz vom
28.02.2008 Widerspruch eingelegt.
Die Klägerin behauptet,
dass ihr alle Rechte am Zeichen zustünden.
Sie beantragt,
die einstweilige
Verfügung zu bestätigen.
Die Beklagte beantragt,
die einstweilige
Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Sie behauptet, dass das
geschützte Zeichen von ihr nicht als Keyword benutzt worden sei. Eine Kontrolle
der Liste mit den weitgehend passenden Keywords habe ergeben, dass der Begriff
"...-Haus" nicht enthalten gewesen sei. Von der Möglichkeit des Ausschlusses der
Bezeichnung habe die Klägerin sie nicht informiert.
Die Beklagte habe erst
durch die Gründe der einstweiligen Verfügung von der Möglichkeit des
Ausschlusses erfahren.
Wegen der Einzelheiten des
Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 01.04.2008 Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
Der zulässige Antrag auf
Erlass der einstweiligen Verfügung ist begründet. Die einstweilige Verfügung war
zu bestätigen.
1. Ein Verfügungsgrund ist
gegeben. Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie zwischen Weihnachten 2007 und
Neujahr 2008 durch einen ihrer Mitarbeiter von dem Verstoß Kenntnis erhalten
hat. Daraufhin ist am 08.01.2008 eine Abmahnung mit Fristsetzung auf den
18.01.2008 erfolgt. Mit Schriftsatz vom 06.02.2008 wurde der Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Verfügung gestellt. Dies liegt noch in dem von der Kammer
als dringlichkeitstauglich anerkannten Zeitraum.
Der Verfügungsgrund ist
auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt worden.
2. Der Klägerin steht
hinsichtlich des Wortzeichens ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2,
Abs. 5 MarkenG zu.
a) Die Klägerin ist
aktivlegitimiert. Sie hat durch eidesstattliche Versicherung ihres
Geschäftsführers ..., der unstreitig Inhaber der Wortmarke „...-HAUS“ ist,
glaubhaft gemacht, dass dieser ihr eine unbeschränkte Lizenz zur Nutzung der
Wortmarke „...-HAUS“ erteilt habe und diese Lizenz auch das Recht zur
Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegen alle Verletzer der Marke
„...-HAUS“ beinhalte. Der Lizenznehmer an einer Marke ist nach § 30 Abs. 3
MarkenG bei Zustimmung des Markeninhabers aus eigenem Recht unabhängig davon
klagebefugt, ob ihm eine einfache oder eine ausschließliche Lizenz erteilt ist
(vgl. Ingerl / Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, § 30 Rn. 73.). Es bestehen keinerlei
Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der vorgenannten eidesstattlichen
Versicherung begründen könnten. Die eidesstattliche Versicherung ist gemäß § 294
Abs. 1 ZPO ein taugliches Mittel, um eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu
machen, so dass die Vorlage einer schriftlichen Lizenzvereinbarung zur
Glaubhaftmachung der die Aktivlegitimation der Klägerin begründenden Tatsachen
nicht erforderlich war.
b) Die Marke „...-Haus“
genießt Schutz nach § 4 Nr. 1 MarkenG. Über die Schutzfähigkeit einer Marke
entscheidet grundsätzlich das DPMA im Eintragungsverfahren bzw. im
Beschwerdeverfahren das Bundespatentgericht. Nach ständiger Rechtsprechung und
herrschender Meinung sind die Verletzungsgerichte, wie vorliegend das erkennende
Gericht, an die Entscheidung des DPMA gebunden, so dass von der Schutzfähigkeit
der Marke auszugehen ist (BGH GRUR 2000, 608, 610 – ARD – 1; BGH GRUR 2000, 888,
889 – MAG-LITE; BGH GRUR 2002, 626, 628 – IMS; Ingerl / Rohnke, MarkenG, 2.
Auflage, § 8 Rn. 23.).
c) Die Verwendung einer
geschützten Marke als Keyword in einer AdWord-Kampagne verletzt grundsätzlich
Markenrechte (vgl. OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 71 – Jette; OLG Stuttgart MMR
2007, 649 – PCB-Pool.). Durch die Verwendung des Keywords „...-haus“ in der
AdWord-Kampagne der Beklagten besteht Verwechslungsgefahr. Diese ist nicht
deshalb ausgeschlossen, weil die Marke keinen hohen Bekanntheitsgrad hat und die
Klägerin einen im Baugewerbe geringen Jahresumsatz macht. Das Vorliegen einer
Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls
umfassend zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR 1998, 387 – Sabel; BGH GRUR 2002, 1067,
1068 – DKV / OKV.). Zu berücksichtigen ist daher nicht nur die
Kennzeichnungskraft der Marke, sondern ebenfalls der Grad der Ähnlichkeit
zwischen der Marke und dem benutzten Zeichen sowie zwischen den damit
gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen (vgl. Ingerl / Rohnke, MarkenG, 2.
Auflage, § 14 Rn. 271.). Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der
Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der
Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke
in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder
Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch
eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann
und umgekehrt (BGH GRUR 2006, 859, 860 – Malteser Kreuz; BGH GRUR 2005, 513, 514
– Mey / Ellermay; BGH GRUR 2006, 60 – Coccodrillo.). Die Wortmarke „...-HAUS“
wurde vorliegend in nahezu identischer Form („...-haus“) für identische Produkte
(Einfamilienhäuser) genutzt. Der Nutzer der Internet-Suchmaschine Google
erwartet bei der Eingabe des Suchwortes „...-haus“ Treffer für die unter dieser
Marke angebotenen Einfamilienhäuser. Aufgrund dieser Zeichen- und Produktnähe
sind die geringen Umsätze und die daraus resultierende
untergeordnete Marktposition der Klägerin nicht ausreichend, um eine
Verwechslungsgefahr auszuschließen.
d) Die Klägerin hat durch
Screenshots (Anlagen AS 3 und AS 5) glaubhaft gemacht, dass zu einem bestimmten
Zeitpunkt bei Eingabe des Begriffs „...-haus“ in die Internet-Suchmaschine
Google auch die Werbung der Beklagten erschienen ist. Dieser Umstand ist nach
Auffassung der Kammer allerdings nicht ausreichend, um eine Verantwortlichkeit
der Beklagten zu begründen. Nach der bisherigen Rechtsprechung der Kammer und
des OLG Braunschweig liegt allerdings eine Markenverletzung zunächst immer dann
vor, wenn eine geschützte Marke gezielt als Keyword verwendet wird. Dies hat die
Klägerin nicht glaubhaft gemacht. Eine Verantwortlichkeit wird von der Kammer
und mehreren Oberlandesgerichten weiter für den Fall bejaht, dass ein
geschütztes Zeichen in der Weise verwendet wird, dass es durch die
Standard-Keyword-Option von Google „weitgehend passende Keywords“ als Keyword
automatisch hinzugesetzt wird (vgl. OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 71, 72 –
Jette; OLG Stuttgart MMR 2007, 649 – PCB-Pool.).
Diese Haftung basiert auf
dem Umstand, dass die Anzeigenschalter die Anzeigenkampagne grundsätzlich
veranlassen und so willentlich und adäquat kausal zu der Rechtsverletzung
beitragen. Die Haftung wird aber auf die Fälle beschränkt, in denen eine
rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung besteht und eine zumutbare
Prüfungspflicht verletzt wird. Beim Schalten der Anzeige wird dem Kunden zu den
bereits gewählten Keywords eine Vorschlagsliste von Google angezeigt. Dadurch
erfährt er, dass bei diesen Keywords seine Anzeige ebenfalls erscheint und er
kann dies mit „einem Mausklick“ verhindern.
Auch dieser Fall ist
nicht glaubhaft gemacht. Die Klägerin hat nicht vorgetragen und belegt, dass
sich die Marke „...-HAUS“ in der bei der Erstellung der Kampagne von Google
angezeigten Liste der weitgehend passenden Keywords befunden hat. Nach
Auffassung der Kammer ist es zu weitgehend, die Prüfungspflichten auch auf
Begriffe auszudehnen, die nicht in der Liste der „weitgehend passenden Keywords“
enthalten sind. Es ist für den Nutzer völlig unklar auf welche Begriffe Google
zusätzlich reagiert. Es kann nicht verlangt werden, alle denkbaren Abweichungen
„durchzuprobieren“. Hinzu kommt, dass der Kammer zwischenzeitlich bekannt
geworden ist, dass die von Google angezeigten Listen dynamisch sind mit der
Folge, dass sie im Laufe der Zeit um neue Begriffe, nach denen in der
Suchmaschine gesucht wird, ergänzt werden. In den Hinweisen der Fa. Google zu
Google AdWords heißt es bei der Erläuterung zu der Option weitgehend passende
Keywords u. a.: „ Das
AdWords-System überprüft laufend die Qualitäts- und Leistungskennzahlen
Ihrer
Keywords. Daher können sich die erweiterten weitgehend passenden Keywords im
Laufe der Zeit ändern. Auf dieser Grundlage wird bestimmt, welche erweiterten
Keywords und Varianten für Suchvorgänge von Nutzern die größte Relevanz haben.“.
Es ist dem
Anzeigenschalter jedoch nicht zumutbar, ständig die
Listen auf
neue Marken- oder Kennzeichenverletzungen verursachende Keywords hin zu
kontrollieren. Eine Verantwortlichkeit des Anzeigenschalters ist aber
grundsätzlich ab dem Zeitpunkt gegeben, ab dem er davon erfährt, dass seine
Anzeige auf ein geschütztes Zeichen reagiert, auch wenn dieses nicht in der bei
der Anzeigenschaltung angezeigten Liste der selbst eingegebenen oder von Google
hinzugesetzten Keywords enthalten ist (LG Braunschweig 9 O 3237/07 – Neosteel).
Ab Kenntnis der Verwendung der geschützten Marke kann der Anzeigenschalter eine
entsprechende Verletzung überprüfen und schnell und einfach für die Zukunft
verhindern, indem er das Keyword für seine Kampagne ausschließt. Dieser Gedanke
der Verantwortlichkeit ab Kenntnis ist aus der Rechtsprechung zu der
Verantwortlichkeit von Forumbetreibern bekannt und wird vom Landgericht Berlin (GRUR-RR
2007, 202) auch für Keywords vertreten.
Die Beklagte hat
spätestens mit Zugang des Schreibens der Klägerin vom 08.01.2008 Kenntnis von
der Markenverletzung erlangt. Sie hat jedoch nicht alles ihr Zumutbare
unternommen, damit sich die Markenverletzung in Zukunft nicht wiederholt. Es
genügt nicht, bei der Fa. Google nachzufragen, warum die Anzeige bei der Eingabe
des Begriffs „...-haus“ erschienen ist und sich bestätigen zu lassen, dass ein
entsprechendes Keyword nicht gebucht worden ist. Hierdurch wird nicht
verhindert, dass bei der Eingabe dieses Begriffs die Schaltung der Anzeige der
Beklagten für alle Zukunft ausgeschlossen ist. Der Kammer ist zwischenzeitlich
ebenfalls bekannt geworden, dass die Anzeigen von Google auch bei Suchbegriffen
erscheinen können, die weder in der eigenen Keywordliste selbst noch in der
erweiterten Liste stehen. Der Anzeigenschalter kann dies nur dann verhindern,
wenn er den Begriff als „auszuschließendes Keyword“ eingibt. Unerheblich in
diesem Zusammenhang ist der Umstand, dass die Beklagte von der Klägerin nicht
auf die Möglichkeit des Ausschlusses hingewiesen worden ist und auch in dem
Schreiben von Google an die Beklagte sich diesbezüglich kein Hinweis befindet.
Es fällt grundsätzlich in den Verantwortungsbereich des Anzeigeschaltenden,
sprich der Beklagten, sich umfassend darüber zu informieren, wie verhindert
werden kann, dass die Anzeige bei Eingabe des Suchbegriffs „...-haus“ erscheint.
In den Informationen zur Google
Adword-Kampagne wird unter der Rubrik „Was sind Keyword-Optionen?“ über die
Möglichkeit, Keywords auszuschließen, informiert.
e) Die Verantwortung der
Beklagten erstreckt sich nach Auffassung der Kammer neben der identischen
Markenverwendung zumindest auch auf die nahezu identische Verwendung durch
„...-haus“. Diese Wörter erhalten durch die Kleinschreibung keine neue oder
abweichende Bedeutung. Der Nutzer, der nach den Produkten der Klägerin sucht,
wird alternativ beide Schreibweisen probieren, zumal sich phonetisch kein
Unterschied ergibt. Zudem ignoriert die Suchmaschine Groß- und Kleinschreibung.
3. Die Kostenentscheidung
beruht auf § 91 ZPO. Der Streitwert war gemäß §§ 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO
entsprechend dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin unter Berücksichtigung
des von ihr in der mündlichen Verhandlung am 01.04.2008 vorgetragenen
Jahresumsatzes auf 25.000,- € festzusetzen.
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