LG Hamburg: Google marktbeherrschend i.S.d. GWB

LG Hamburg

Urteil vom 4.2.2008

Az.: 315 O 870/07

Sachverhalt

Die Antragsgegnerin vermarktet u.a. das sog. AdWord-Programm der von der ... betriebenen, weltweit größten Suchmaschine im Internet.

Die Antragstellerin ist ein Unternehmen, welches die Zugangsvermittlung zum sog. Usenet betreibt (Usenet-Provider). Das Usenet ist ein weltweites Netzwerk, das seinen Nutzern über 60.000 Diskussionsforen, sog. "Newsgroups" zur Verfügung stellt, die nach Sachthemen gegliedert sind. Neben den Diskussionsforen eröffnet das Usenet den Zugang zu Videos, Software und sonstigen Dateien (CD, DVD), die unter Verletzung von Rechten geistigen Eigentums, insbesondere Urheberrechten, heruntergeladen werden können.

Neben der Antragstellerin gibt es eine Vielzahl von Usenet-Providern wie die Antragstellerin, so z.B. T-Online, Arcor, 1&1 oder Freenet.

Der Dienst der Antragstellerin wird betrieben unter der Bezeichnung "..." und ist über das Internet abrufbar auf den Seiten "..." sowie "..." (Anlagen AST 1 und AST 2).

Die Antragstellerin ermöglicht dem Kunden den Zugriff auf das "Usenet" und gibt ihm die Möglichkeit, gegen eine monatliche Gebühr eine begrenzte Datenmenge herunterzuladen. Die Software "..." selbst ermöglicht jedoch keinen Upload und hat eine Feedback-Funktion, die Meldungen von Urheberrechtsverletzungen ermöglicht. Die Antragstellerin ist Zugangsvermittlerin und daher als Accessprovider Dienstanbieterin i. S. d. § 2 Nr. 1 TMG.

Die Antragstellerin hatte eine Fa. ... beauftragt, Werbung für ihre Dienstleistungen zu schalten. Seit dem Jahr 2005 hatte die Fa. ... bei der Antragsgegnerin Internetwerbung über das AdWords-Programm geschaltet.

...-AdWords sind vierzeilige Textannoncen, die bei der Eingabe eines Suchwortes in einer Spalte rechts neben, teilweise auch über den Ergebnissen eingeblendet werden und eine werbliche Ergänzung zum Suchergebnis darstellen sollen. Durch einen Klick auf die angezeigte Textannonce gelangt der Nutzer auf die Website des Werbenden (Beschreibung AdWords der Seiten AdWords.....de - Anlage AST 3).

Im Rahmen der Erstellung einer keywordbezogenden AdWord-Anzeige wählt der Werbende ein Keyword aus, für die seine Anzeige erscheinen soll. Für jede Textanzeige muss der Werbende ein oder mehrere Stichwörter (Keyword) angeben, unter denen die Anzeige bei der Antragsgegnerin erscheinen soll. Die Keywords, die der Werbende für eine bestimmte Anzeigengruppe erstellt, dienen der Ausrichtung seiner Anzeige auf potentielle Kunden.

Zahlreiche Usenet-Provider wie die Antragstellerin werben für ihre Dienste über das AdWords-Programm der Antragsgegnerin. Die 4-zeiligen AdWord-Texte werden von den Werbenden selbständig formuliert und ohne Überprüfung durch die Antragsgegnerin eingestellt. Dabei wird in den Anzeigentexten häufig mehr oder weniger deutlich damit geworben, dass der Kunde Videos und sonstige Software/Dateien (CD, DVD) unter Verletzung von Rechten geistigen Eigentums downloaden kann.

Die Antragsgegnerin hat interne "Policies" und Verhaltensregeln aufgestellt, anhand derer die von den Werbekunden eingestellten Anzeigen überprüft werden und mit deren Hilfe u.a. vermieden werden soll, dass Anzeigen eingestellt werden, die auf rechtswidrige, insbesondere urheberrechtsverletzende Inhalte verweisen (Anlage AG 14 und AG 15). Hierzu zählt - seit März 2007 - die "Product Policy Copyright" (Anlage AG 15); diese besagt im Wesentlichen, dass alle Anzeigen abgelehnt werden, die auf Webseiten von Unternehmen verweisen, die den illegalen Download von Filmen, TV Shows und Musik bewerben.

Vor diesem Hintergrund werden seit Einführung der Richtlinie neu in Auftrag gegebene Anzeigen, die Nutzer auf eine Website weiterleiten, die urheberrechtlich geschützte Fernsehsendungen, Filme oder Musik enthalten (oder wahrscheinlich enthalten), die online bereitgestellt werden können, oder Anzeigen, die für die Verfügbarkeit solchen Materials ohne die Genehmigung des Eigentümers werben, abgelehnt und nicht geschaltet, sofern die automatische oder die stichprobenweise händische Überprüfung einen Verstoß gegen die Richtlinie ergibt.

Wenn Werbetreibende mehrfach gegen die Copyright-Richtlinie verstoßen, wird ihr AdWords-Account nach entsprechender Werbung abgeschaltet (eidesstattliche Versicherung ... - Anlage AG 16). Allerdings ist die Antragsgegnerin nicht in der Lage, systematisch und lückenlos die bei ihr von ihren Kunden geschalteten Anzeigen im AdWord-Programm zu überprüfen.

Die Antragsgegnerin hatte die Werbevereinbarung mit der Antragstellerin zum 01. April 2007 gekündigt. Grund waren Verstöße gegen ihre Verhaltensrichtlinien; angeblich hatten die Werbetexte der Antragstellerin im AdWord-Programm und die Gestaltung der Seite ... den Zugang zu urheberrechtlich geschütztem Material beworben.

Im Folgenden änderte die Antragstellerin - nach eigenem Vortrag - ihre Internetseite und entfernte alle missverständlichen Ausdrücke. Mit Schreiben vom 22.08.2007 legte die ... der Antragsgegnerin die Änderungen im Einzelnen dar; gleichzeitig forderte sie die Antragsgegnerin auf, die Bewerbung des Services von ... im AdWord-Programm wieder zu ermöglichen (Anlage AST 4). Die Antragsgegnerin lehnte dies mit Schreiben vom 13.09.2007 ab (Anlage AST 6).

Die Antragstellerin verlangt von der Antragsgegnerin, Anzeigen mit den nachfolgend im Verfügungstenor dargestellten Werbetexten in die AdWord-Werbung wieder aufzunehmen. Sie ist der Auffassung, die Antragsgegnerin verstoße mit ihrer Verweigerung gegen §§ 19, 20 GWB. Den Bedenken der Antragsgegnerin, die zur Kündigung geführt hätten, sei durch Änderungen in ihrer Internetseite und in den Anzeigentexten Rechnung getragen. Im Übrigen bewerbe die Antragsgegnerin zahlreiche andere Usenet-Zugangsprovider (Wettbewerber der Antragstellerin), deren Angebot und Werbung mit dem der Antragstellerin identisch, wenn nicht sogar aggressiver sei.

Auf Antrag der Antragstellerin hat das Gericht der Antragsgegnerin mit einstweiliger Verfügung vom 17. 10. 2007 aufgegeben, über das ... AdWords-Werbeprogramm auf ihren Internetseiten und den Internetseiten ihrer Werbepartner einstweilig kontextbezogene Werbeanzeigen zugunsten der Internet-Domain ..., ..., ..., sowie ... der Antragstellerin mit den Anzeigentexten

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und den Keywords ... zu den jeweilig aktuellen Marktpreisen der Keywords sowie nach einem von der Antragstellerin in der Höhe zu bestimmenden Tagesbudget für die Kampagne zu schalten.

Gegen diese Gebotsverfügung wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Antragsgegnerin sei verpflichtet, sie mit den im Verfügungstenor dargestellten, ihrer Richtlinie angepassten Werbetexten zum AdWord-Werbeprogramm wieder zuzulassen.

Die Antragsgegnerin verstoße mit ihrer Weigerung gegen § 19 Abs. 1 GWB. Die Antragsgegnerin beeinträchtige als marktbeherrschende Anbieterin einer bestimmten Art von Dienstleistungen die Wettbewerbsmöglichkeiten der Antragstellerin in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund.

Weder aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin noch aus deren "redaktionelle Richtlinien" oder den "Richtlinien zum Anzeigeninhalt" lasse sich erkennen, warum die Zugangsvermittlung zum Usenet nicht beworben werden dürfe (Anlagen AST 10, AST 11 und AST 12). Sie verweigere einigen Usenet-Providern wie der Antragstellerin die kontextbezogene Werbung mit deutschen Keywords, während andere Usenet-Provider, die identische Dienste betrieben, weiter werben dürften - insbesondere auch solche Zugangsvermittler, die auf ihren Homepages offen mit dem Download von Musik, Software, MP 3 und anderen Dateien würben (Anlagen AST 18 bis AST 21).

Im Übrigen habe sie, die Antragstellerin, ihren Internetauftritt und ihre Werbung geändert und den Richtlinien der Antragsgegnerin angepasst (Anlagen AST 1 und AST 4 (7-12/18). Die unterschiedliche und unsachgemäße Behandlung gleicher Tatbestände führe zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten, da der Umsatz der Antragstellerin - wie anderer Usenet-Provider - zu einem beträchtlichen Teil von kontextbezogener Werbung über Suchmaschinen abhinge.

Zudem verwirkliche die Antragsgegnerin durch die Verweigerung der Zusammenarbeit den Tatbestand der Konditionenspaltung, da anderen Usenet-Providern, insbesondere amerikanischen Usenet-Providern mit deutschen Keywords, die Werbungsmöglichkeiten über ...-AdWords offen stünden. Insofern sei auch der Missbrauchstatbestand in Form des Ausbeutungsmissbrauchs verwirklicht.

Im Übrigen unterfalle die Weigerung der Antragsgegnerin auch dem Diskriminierungsverbot gemäß § 20 GWB. Von der Diskriminierung betroffen seien solche Usenet-Provider, denen eine Werbung über ...-AdWords verweigert werde, im Verhältnis zu denjenigen Usenet-Providern, die gleichwohl mit deutschen Keywords über ...-AdWords werben dürften.

Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung sei nicht erkennbar, dies schon deshalb, weil sie als Usenet-Provider ohnehin von jeglicher Haftung für Urheberrechtsverletzungen ihrer Kunden ausgenommen sei. Access-Provider wie sie erbrächten eine technische Dienstleistung, die sich auf die Zurverfügungstellung des Zugangs zum Usenet beschränke; entsprechend bezögen sich ihre AdWords-Werbetexte ausschließlich auf die Bewerbung der technischen Zugangsvermittlung zum Usenet.

Zu der Besorgnis der Antragsgegnerin, sie fördere Urheberrechtsverletzungen, verweist die Antragstellerin darauf, dass sie die Bewerbung ihrer Dienstleistung verändert habe. Da auch ihr Webauftritt nicht erkennen lasse, dass sie einen Urheberrechtsbruch begünstige, und da auch die Werbetexte, wie im Tenor der Gebotsverfügung aufgeführt, nicht auf einen Urheberrechtsbruch deuteten, sei eine sachliche Begründung für den Ausschluss von dem Werbeprogramm der Antragsgegnerin nicht ersichtlich.

Die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 17. Oktober 2007 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 17. Oktober 2007 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass weder ein Verfügungsgrund noch ein Verfügungsanspruch begründet sei.

Es fehle schon am Verfügungsgrund. Die Antragstellerin habe nicht die für den Erlass einer Leistungsverfügung erforderliche "Notlage" dargetan. Im Übrigen spreche schon der Zeitablauf dafür, dass eine Dringlichkeit zu verneinen sei; sie habe sich mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bis zum 12.10.2007 Zeit gelassen. Schließlich nehme die Gebotsverfügung die Hauptsache in unzulässiger Weise vorweg.

Im Übrigen stehe der Antragstellerin der Verfügungsanspruch nicht zu. Die Antragstellerin habe in der Vergangenheit mehrfach gegen die Werberichtlinien, insbesondere gegen die Copyright-Richtlinie der Antragsgegnerin verstoßen. Auch ihr Verhalten nach der Kündigung zeige, dass sie von ihrem Geschäftsmodell, Urheberrechtsverletzungen durch schnelle und anonyme Downloads von Videos und sonstigen Dateien zu ermöglichen, nicht abgekehrt sei.

Die Antragsgegnerin verweist hierzu auf Werbung der Antragstellerin im ...-Portal (Anlage AG 1 und AG 5) und die Website der Antragstellerin (Anlagenkonvolut AG 2 - Screenshots vom 10.01.2008); ferner verweist die Antragsgegnerin auf Werbung der Antragstellerin mit "downloads - unzensiert - sicher - anonym" bei gleichzeitiger Auflistung von verschiedenen Videos zum Downloaden (Anlage AG 7). Die Antragstellerin werbe auf anderen Werbe Plattformen aggressiv mit der Möglichkeit des Downloads von Videos, MP3s, etc. (Anlagen AG 7, AG 9 und AG 11).

Der Anspruch, gestützt auf §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 bzw. Nr. 3, 33 GWB, scheitere bereits daran, dass die Antragsgegnerin weder auf dem relevanten Werbemarkt noch auf dem Online-Werbesegment eine marktbeherrschende Stellung habe.

Im Übrigen könne ihr, der Antragsgegnerin, kein missbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden. Sie verfolge mit ihrer Politik ein legitimes Interesse. Hinter der Ablehnung stehe ihr Interesse, jedes Risiko auf eine eigene Inanspruchnahme durch Dritte, Urheberrechtsinhaber oder Verwertungsgesellschaften - sei es zu Recht oder zu Unrecht - zu vermeiden.

Ihre Ablehnung der Antragstellerin beruhe darauf, im Interesse der Wahrung ihres eigenen guten Rufs und aus Vorsichtsgründen nur solche Werbung zuzulassen, die urheberrechtlich unbedenklich sei, bzw. Anzeigen nur von solchen Werbetreibenden zu schalten, bei denen sie nicht befürchten müsse, dass sie in rechtswidriger und/oder nicht richtlinienkonformer Weise würben.

Unabhängig von der Frage der Marktbeherrschung müsse es ihr, der Antragsgegnerin, überlassen sein zu bestimmen, welche einheitlichen Maßstäbe sie setze, um sich selbst nicht etwaigen Vorwürfen - seien sie berechtigt oder unberechtigt - auszusetzen und um den eigenen Ruf zu wahren; bei der Frage der sachlichen Rechtfertigung sei ihr ein unternehmerischer Freiraum zuzubilligen, innerhalb dessen sie ihr unternehmerisches Verhalten so ausgestalten könne, wie sie es für wirtschaftlich sinnvoll und richtig halte.

Insoweit verfolge sie eine klare Politik, die sich am Maßstab ihrer internen Copyright-Richtlinien ("Product Policy Copyright' - Anlage AG 15) orientiere. Diese Richtlinien würden sowohl für die Frage der Abschaltung eines AdWords-Accounts als auch für die Frage der Wiederaufnahme der Geschäftsbeziehungen einheitlich angewendet.

Aus denselben Gründen seien die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 GWB nicht erfüllt. Es scheitere insoweit schon an einer Ungleichbehandlung. Alle Adword-Werbekunden würden gleichermaßen behandelt. Allerdings sei darauf zu verweisen, dass sie, die Antragsgegnerin, es nicht technisch leisten könne, in zumutbarem Rahmen alle Anzeigen auf ihre Vereinbarkeit mit den Richtlinien zu überprüfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien samt Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die einstweilige Verfügung vom 17. Oktober 2007 ist aufzuheben. Unter Berücksichtigung der Vorträge der Parteien in der mündlichen Verhandlung hat sie sich als zu Unrecht ergangen erwiesen.

A. Dem Verfügungsbegehren fehlt der Verfügungsanspruch. Gegenstand der Verfügung ist es, der Antragsgegnerin aufzugeben, über das ... AdWords-Werbeprogramm auf ihren Internetseiten und den Internetseiten ihrer Werbepartner kontextbezogene Werbeanzeigen zugunsten der Internet-Domain ..., ..., ... sowie ... der Antragstellerin mit den Anzeigetexten - es folgen die Anzeigentexte und die Keywords - ... zu schalten. Aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ist ein solcher Anspruch gerechtfertigt.

I. Die Antragstellerin kann ihr Unterlassungsbegehren nicht auf §§ 20 Abs. 1, 33 GWB stützen.

Nach § 20 Abs. 1 GWB ist es Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht untersagt, ihre Marktmacht dazu auszunutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigtem Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich zu behandeln. Nach dem Ergebnis der Widerspruchsverhandlung verstößt die Verweigerung des Zugangs zum AdWord-Werbeprogramm der Antragsgegnerin nicht gegen dieses Verbot.


1. Die Kammer kann als hinreichend wahrscheinlich annehmen, dass die Antragsgegnerin marktbeherrschend und damit Normadressatin des § 20 Abs.1 GWB ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Kammer - mit der Antragstellerin - den Markt als denjenigen der Suchmaschinen und der Werbung in diesen bestimmt. Ob die Antragsgegnerin auch auf dem Online-Werbemarkt marktbeherrschend ist, kann dahingestellt bleiben.


2. Die Kammer kann der Antragstellerin weiterhin darin folgen, dass sie durch die Verweigerung des Zugangs zur AdWord-Werbung eine Behinderung und eine Ungleichbehandlung gegenüber ihren Wettbewerbern erfährt (§ 20 Abs.1 GWB).

Die Antragstellerin betätigt sich als Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Es gibt eine Mehrzahl von Usenet-Providern wie sie, die ihrerseits über das AdWord-Programm der Antragsgegnerin Werbung für die Zugangsvermittlung in das Usenet betreiben. Unstreitig verweigert die Antragsgegnerin einigen Usenet-Providern wie der Antragstellerin die kontextbezogene Werbung mit deutschen Keywords, während andere Usenet-Provider, die identische Dienste betreiben, weiter werben.

Die Antragstellerin hat ferner glaubhaft gemacht, dass unter diesen anderen Wettbewerbern solche sind, die mit AdWord-Texten werben, die den Zugang zu solchen Dateien in Aussicht stellen, deren Herunterladen - ohne Zustimmung des Rechteinhabers - Urheberrechte verletzen - mithin mit solchen Anzeigentexte werben, deren Schaltung die Antragsgegnerin ablehnt oder jedenfalls ablehnen will.

Es liegt danach auf der Hand, dass die vom AdWord-Programm ausgeschlossene Antragstellerin gegenüber solchen Wettbewerbern, die ungehindert von der Antragsgegnerin Werbeinhalte schalten, die dem verständigen Nutzer mehr oder weniger deutlich den Urheberrechte verletzenden Zugriff auf bestimmte Inhalte versprechen, ungleich behandelt wird und durch diese Ungleichbehandlung behindert wird.

Dies gilt erst recht, wenn die Antragstellerin, wie sie vorträgt, nunmehr mit "entschärften" Werbetexten, d.h. solchen, die den Anforderungen der Copyright-Richtlinie der Antragsgegnerin gerecht werden, werben will - Werbetexte, wie sie im Tenor der Gebotsverfügung vom 17. Oktober 2007 aufgeführt sind.

Die Kammer kann mit der Antragstellerin weiterhin davon ausgehen, dass die unterschiedliche Behandlung zu einer erheblichen Behinderung der Wettbewerbsmöglichkeiten führt, da der Umsatz der Usenet-Provider zu einem beträchtlichen Teil von kontextbezogener Werbung über Suchmaschinen abhängt.

Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB verlangt lediglich eine für das Wettbewerbsverhalten des betroffene Unternehmen nachteilige Maßnahme, dass mithin das betroffene Unternehmen in seinen wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten eingeschränkt wird, gleichgültig ob dabei wettbewerbsfremde oder in sonstiger Weise anfechtbare Mittel angewendet werden (Markert in Immenga/Mestmäcker, a.a.O. § 20 Rn. 116 mwN; Bechthold, GWB, 4.Aufl., § 20 Rn. 35 mwN).


3. Das Verfügungsgebot ist gleichwohl zu Unrecht ergangen und deshalb aufzuheben, weil die Antragstellerin nicht unbillig behindert bzw. nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt wird.

Ob die Behinderung unbillig ist bzw. ohne sachlich gerechtfertigen Grund erfolgt (die normativen Tatbestandsmerkmale des § 20 Abs. 1 GWB sind deckungsgleich - vgl. Bechthold, a.a.O. § 20 Rn. 52), ist nach ständiger Rechtsprechung durch eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB festzustellen (ständige Rspr. - Bechthold, a.a.O. § 20 GWB, Rn. 36 mwN; Markert in Immenga/ Mestmäcker, a.a.O. § 20 Rn. 129 mwN).

Das bedeutet, dass zum einen wegen des Abstellens auf die Individualinteressen der Beteiligten die Beurteilung grundsätzlich nur einzelfallbezogen erfolgen kann, zum anderen aber die für die Abwägung erforderliche Gewichtung und Bewertung nicht allein auf diese Interessen begrenzt ist; einzuschließen ist das primär auf ein möglichst hohes Maß an Betätigungsfreiheit im Wettbewerb abzielende Wertungssystem des GWB (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, a.a.O. 129 m.w.N.).

Nach der im Rahmen des § 20 Abs.1 GWB vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB ist die Ungleichbehandlung der Antragstellerin nicht unbillig im Sinne dieser Vorschrift.

Auf der Seite der Antragsgegnerin als dem behindernden Normadressaten können grundsätzlich alle Interessen berücksichtigt werden, soweit sie nicht auf einen gesetzwidrigen Zweck gerichtet sind oder gegen rechtliche Wertungen des GWB oder anderer Rechtsvorschriften verstoßen und schon aus diesen Gründen von vornherein nicht berücksichtungsfähig sind (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, a.a.O. Rn. 131 m.w.N. aus der Rspr. in Fn. 298).

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sowohl wettbewerbsrechtlich als auch kartellrechtlich ein Unternehmen grundsätzlich in der Entscheidung frei ist, den Vertriebsweg nach eigenen Vorstellungen zu organisieren und so zu regeln, wie es dies für wirtschaftlich richtig und sinnvoll hält (ständige Rechtsprechung BGH WuW/E BGH 1527/1530 - Zeitschriften-Grossisten; WuW/E BGH 2351/2356f. - Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten II; WuW/E BGH 2535/2539f. - Lüsterbehangsteine; WuW/E BGH 2983/2986 - Kfz-Vertragshändler = GRUR 1995, S 765 ff.).

Auf Seiten des unmittelbar oder mittelbar Behinderten bezieht sich der Kreis abwägungsfähiger Interessen vornehmlich darauf, in ihrem wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten nicht durch machtbedingtes Verhalten von Normadressaten des § 20 GWB beeinträchtigt zu werden. Dazu gehört in erster Linie das Interesse an der Freiheit des Marktzuganges, ferner das Interesse, bei offenem Marktzugang nicht durch eine Beeinträchtigung der Chancengleichheit in der wettbewerblichen Betätigung auf dem Markt im Verhältnis zu anderen Unternehmen benachteiligt zu werden.

Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar und plausibel geltend gemacht, hinter der Ablehnung stehe ihr Interesse, jedes Risiko auf eine eigene Inanspruchnahme durch Dritte, Urheberrechtsinhaber oder Verwertungsgesellschaften - sei es zu Recht oder zu Unrecht - zu vermeiden. Ihre Ablehnung gegenüber der Antragstellerin beruht darauf, im Interesse der Wahrung ihres eigenen guten Rufs und aus Vorsichtsgründen nur solche Werbung zuzulassen, die urheberrechtlich unbedenklich ist, bzw. Anzeigen nur von solchen Werbetreibenden zu schalten, bei denen sie nicht befürchten muss, dass sie in rechtswidriger und/oder nicht richtlinienkonformer Weise werben.

Die Antragsgegnerin hat glaubhaft gemacht (eidesstattliche Versicherung ... - Anlage AG 16), dass seit Einführung der Richtlinien neu in Auftrag gegebene Anzeigen, die Nutzer auf eine Website weiterleiteten, die urheberrechtlich geschützte Fernsehsendungen, Filme oder Musik enthielten (oder wahrscheinlich enthielten), die online bereitgestellt werden könnten, oder Anzeigen, die für die Verfügbarkeit solchen Materials ohne die Genehmigung des Eigentümers würben, abgelehnt und nicht geschaltet würden, sofern die automatische oder die stichprobenweise händische Überprüfung einen Verstoß gegen die Richtlinie der Antragsgegnerin ergebe.

Die Antragsgegnerin hat glaubhaft gemacht, dass eine konsequente, lückenlose Kontrolle nicht mit vertretbarem Aufwand erreicht werden kann. Anzeigentexte für die AdWord-Werbung werden - unstreitig - von den Werbenden selber entworfen und in das AdWord-Programm eingestellt. Angesichts einer hohen Zahl von tagtäglich geschalteten Anzeigen ist eine lückenlose Kontrolle der Inhalte - im Speziellen eine Überprüfung auf die werbliche Verheißung von urheberrechtsverletzenden Downloads - nicht in vertretbarem Aufwand (etwa mittels händischer Kontrolle) möglich.

Die Antragsgegnerin hat ferner plausibel und nachvollziehbar geltend gemacht, dass ihrem Interesse nicht Genüge getan sei, wenn die Antragstellerin nunmehr "entschärfte" Anzeigentexte, wie sie Gegenstand der Gebotsverfügung sind, schalten wolle. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf die Selbstdarstellung der Antragstellerin auf ihrer Internetseite sowie auf Anzeigen der Antragstellerin in anderen Werbemedien.

Auf diesen Seiten wirbt die Antragstellerin weiterhin mit "problematischen" Texten. Die Antragsgegnerin macht nachvollziehbar geltend, sie müsse vor diesem Hintergrund befürchten, dass die Antragstellerin zu solchen Werbetexten in der Adword-Werbung wieder zurückkehre; sie könne das Gegenteil nicht - mit zumutbarem Aufwand - sicherstellen.

Dem steht das Interesse der Antragstellerin, weiterhin - wie ihre Mitbewerber - zu der Adword-Werbung bei der Antragsgegnerin zugelassen zu werden. Zu berücksichtigen ist, dass die Werbung über eine "Suchmaschine" nicht die einzige Werbung im Internet ist. So steht der Antragstellerin die Werbung über "Banner" weiterhin zur Verfügung.

Die Antragstellerin verweist allerdings - wohl zu Recht - darauf, dass die "Bannerwerbung" bei weitem nicht das Gewicht wie die ...-Adword-Werbung habe. Denn der Banner-Werbung haftet das Element der Zufälligkeit an; es unterliegt mehr oder weniger dem Zufall, ob ein Interessent beim Surfen im Internet auf die Banner-Werbung trifft.

Wer einen ...-Zugangsprovider sucht, um zu Internetforen zu gelangen, oder wer einen Vergleich anstellen möchte, wird dazu eine Suchmaschine verwenden, wie sie die Antragsgegnerin oder die Firma ... betreibt. Insoweit ist der Ausschluss von der AdWord-Werbung bei der Antragsgegnerin als der bei weitem größten Suchmaschine wirtschaftlich schwerwiegend.

Bei der Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen wiegt schwer, dass es der Antragsgegnerin nicht verwehrt sein kann, jegliches Risiko - gleichgültig ob sich die Gefahr realisiert oder nicht - abzulehnen, wegen Urheberrechtsverletzungen als Störer - zu Recht oder zu Unrecht - in Anspruch genommen zu werden; diese Entscheidung steht der Antragsgegnerin frei. Dabei hilft auch nicht weiter zu erörtern, ob und in welchem Umfang die Antragsgegnerin als bloße Suchmaschine rechtlich haftbar gemacht werden könnte.

Es steht in der freien Entscheidung der Antragsgegnerin, schon die Gefahr einer Störerhaftung abzulehnen. Andere - womöglich apokryphe - Gründe, warum die Antragsgegnerin die Antragstellerin von der AdWord-Werbung ausschließt, sind nicht zu erkennen, sie haben von der Antragstellerin weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht werden können.

Im Gegenteil: Es läge näher, dass die Antragsgegnerin in ihrem Geschäftsbetrieb der Antragstellerin - als Kundin - die Werbung auch in Zukunft ermöglichte. Insoweit hilft es der Antragstellerin auch nicht weiter zu beteuern, sich in ihrer AdWord-Werbung nunmehr an die Vorgaben der Copyright-Richtlinie der Antragsgegnerin zu halten.

Insoweit handelt die Antragsgegnerin nach objektiven und nachvollziehbaren Zulassungskriterien, die willkürfrei gehandhabt werden. Sie hat auf ihre seit September 2007 angewandte "Product Policy Copyright" verwiesen. Die Kammer vermag nicht zu erkennen, dass die "Product Policy Copyright" willkürlich gehandhabt wird. Sie verkennt nicht, dass eine Mehrzahl von Wettbewerbern der Antragstellerin bisher ungehindert AdWord-Werbung mit Werbetexten, die dem kundigen Benutzer die Möglichkeit urheberrechtsverletzende Downloads verheißen, schalten können.

Die Antragsgegnerin hat aber nachvollziehbar darauf verwiesen, dass ihr angesichts der hohen Zahl von tagtäglich geschalteten Anzeigen eine gezielte Kontrolle der Anzeigeninhalte - im Speziellen im Hinblick auf die werbliche Verheißung von urheberrechtsverletzenden Downloads - nicht in vertretbarem Aufwand möglich sei. Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus vorgetragen, dass sie, wenn sie auf solche Anzeigen (und den entsprechenden Wettbewerber der Antragstellerin) aufmerksam werde, diesen Wettbewerber von der weiteren Werbung umgehend ausschließe.

Schließlich vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass die Freiheit des Wettbewerb durch die von der Antragsgegnerin ausgesprochenen Ablehnung in Mitleidenschaft gezogen wird - dies schon deshalb nicht, weil die Antragsgegnerin alle Teilnehmer des Marktes gleich behandelt und Ungleichbehandlungen ihre Ursache in den Problemen der technischen Umsetzbarkeit der Copyright-Richtlinie haben.


II. Die Antragstellerin kann ihr Unterlassungsbegehren nicht auf §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 33 GWB stützen.

Nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung verboten, insbesondere wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf den Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt.

Eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen liegt nicht schon bei jeder für ein Unternehmen wettbewerblich nachteiligen Maßnahme vor; der missbräuchliche Charakter ergibt sich erst aus den Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung. Dabei ist das Merkmal des sachlich gerechtfertigten Grundes durch eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Interessen des Marktbeherrschers und des behinderten Unternehmens sowie der Ziele des Gesetzes, nämlich der Aufrechterhaltung freien Wettbewerbs, auszulegen. Die Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB sind im Streitfall nicht erfüllt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsgegnerin eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 19 Abs. 1 GWB zukommt. Die Probleme liegen insoweit in der Bestimmung des sachlich relevanten Marktes. Die Kammer kann mit der Antragstellerin davon ausgehen, dass es hier auf den Markt ankommt, der durch das Medium Internet, im Einzelnen durch "Suchmaschinen", geschaffen wird.

Die Kammer kann mit der Antragstellerin davon ausgehen, dass die Nichtzulassung der Adword-Werbung bei der Antragsgegnerin eine den Markt in erheblicher Weise begründende Beeinträchtigung ist; dies ist zwischen den Parteien streitig.

Denn die Beeinträchtigung, die die Antragstellerin durch die Nichtzulassung erfährt, beruht auf einem sachlich gerechtfertigten Grund. Dabei ist die gebotene Interessenabwägung dieselbe wie im Rahmen des § 20 Abs. 1 GWB. Auf obige Ausführungen wird verwiesen.



III. Schließlich kann die Antragstellerin ihr Begehren nicht auf § 19 Abs.4 Nr.4 GWB stützen.

Es ist schon sehr zweifelhaft, ob die Antragstellerin den Zugang zu den Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen der Antragsgegnerin begehrt. Letztlich kann dies dahingestellt bleiben. Denn ein Missbrauch im Sinne des § 19 Abs.4 Nr.4 GWB liegt nicht vor, wenn die Mitbenutzung nicht zumutbar ist (§ 19 Abs.4 Nr.4 a.E. GWB).

Im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit kommt es - wie schon zuvor - auf eine Interessenabwägung unter Beachtung der auf Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB an (Bechthold, a.a.O. § 19 Rn.97). Es gelten hier dieselben Erwägung, die die Kammer schon im Rahmen des auf § 20 GWB gestützten Anspruchs angestellt hat. Wie dort ausgeführt, wiegen die Interessen der Antragsgegnerin schwerer.


IV. Weitere Anspruchsgrundlagen, auf die die Antragstellerin ihr Klagbegehren stützen könnte sind nicht ersichtlich.


V. Auf die Einwände der Antragsgegnerin gegen die Fassung des Verfügungsantrages kommt es danach nicht mehr an.


B. Die Frage, ob die Antragstellerin die Dringlichkeit hat glaubhaft machen können, insbesondere ob die Voraussetzungen erfüllt sind, die an die Dringlichkeit einer Gebotsverfügung zu stellen sind, kann nach alledem dahingestellt bleiben.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Ziff. 6, 711 ZPO.