Prüfungspflicht - Diensteanbieter -TMG

OLG München

Az. 29 U 4407/06

Entscheidungsgründe

I.

Die Antragstellerin produziert und vertreibt Parfums und Kosmetika im Luxussegment unter der Marke "L.". Für die Antragstellerin sind beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wort-/Bild- bzw. Wortmarken DE 815715 "L.", IR 157412 "L." und IR 439363 "M. N." ausweislich der als Anlage AS 1 vorgelegten Registerauszüge eingetragen.

Zu den Produkten der Antragstellerin zählt das Eau de Toilette "L. M. N.", welches in der Füllgröße 30 ml mit einer Flacon-Ausstattung angeboten wird, wie sie aus der Abbildung gemäß Anl. AS 3 ersichtlich ist (die vormalige Ausstattung ist Anl. AS 2 zu entnehmen).

Die Antragsgegnerin betreibt unter der Domain www.e.de eine Internetplattform, die ihren Nutzern die Möglichkeit bietet, Waren der unterschiedlichsten Art zum Kauf anzubieten. In ihrem Bestand befinden sich etwa eine Milliarde Verkaufsangebote, die sich allein in Deutschland um täglich etwa 200.000 Angebote erhöhen.

Am 16.05.2006 stellte die Antragstellerin fest, dass unter den Pseudonymen "n." bzw. "www-der-p.-de" auftretende Anbieter im Forum der Antragsgegnerin Parfums mit den Bezeichnungen "M. N. L. 30 ml Edt Spray NEU OVP" bzw. 30 ml M. N. by L. Edt Spray Women NEU" unter Beifügung von Fotos der Flacon-Ausstattungen wie aus Anl. AS 4 ersichtlich bewarben.

Die Antragstellerin, die darin eine Fälschung ihres Eau de Toilette " L. M. N." und eine Verletzung ihrer Markenrechte sieht, wandte sich mit Anwaltsschreiben vom 18.05.2006 (Anl. AS 7) an die Antragsgegnerin und forderte diese zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Erteilung von Auskünften über die Namen und Anschriften der Anbieter und der mit dem Vertrieb der Parfum-Fälschungen erzielten Umsätze auf. Die Antragsgegnerin leistete dieser Aufforderung nicht Folge, löschte aber die von der Antragstellerin als markenverletzend gerügten Angebote.

Unter dem 07.06.2006 stellte die Antragstellerin beim Landgericht München I den Antrag, der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen,

1. im geschäftlichen Verkehr Angebote eines Parfums mit der Bezeichnung "L. M. N." zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen, in denen der nachfolgend eingeblendete Flacon abgebildet ist:

2. der Antragstellerin Auskunft zu erteilen über die bei ihr hinterlegten Anbieterdaten der Verkäufer "www-der-p.-de" und "n.".

Mit Urteil vom 03.08.2006 wies das Landgericht den Verfügungsantrag der Antragstellerin als unbegründet zurück. Es fehle am Vorliegen eines Verfügungsanspruchs gegen die Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin könne weder als Teilnehmerin noch im Wege der Störerhaftung für die streitgegenständlichen markenrechtsverletzenden Handlungen verantwortlich gemacht werden. Insbesondere habe die Antragstellerin eine Verletzung von der Antragsgegnerin obliegenden Prüfungspflichten als Voraussetzung der Störerhaftung nicht glaubhaft gemacht. Angesichts der erheblichen Menge der über die Antragsgegnerin in das Internet eingestellten Daten sei dieser - ohne deren Geschäftsmodell in Frage zu stellen - eine Überprüfung der Verkaufsangebote auf eventuelle Kennzeichenrechtsverletzungen nur unter Zuhilfenahme technischer Hilfsmittel, insbesondere hierfür geeigneter Computerprogramme, zumutbar. Dass die Antragsgegnerin durch den Einsatz einer Bilderkennungssoftware im Streitfall in der Lage wäre, die von der Antragstellerin gerügten Fälschungen ihres Parfums "L. M. N." zu erkennen und die Antragsgegnerin hiervon in zumutbarer Weise Gebrauch machen könne, habe die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Das als Anl. AS 26 vorgelegte Kurzgutachten stelle kein hinreichendes Glaubhaftmachungsmittel dar. Die Verwendung eines lediglich schlagwortgestützten Suchprogramms sei nicht ausreichend, weil dieses eine - der Antragsgegnerin unzumutbare - händische Überprüfung von "L. M. N."- Verkaufsangeboten darauf, ob es sich hierbei um Originalprodukte oder um Fälschungen handle, nicht überflüssig machen würde. Schließlich verweise die Antragsgegnerin zu Recht auf ihr "Veri-Programm". Deren Teilnehmern biete die Antragsgegnerin durch die Löschung von als schutzrechtsverletzend gerügten Verkaufsangeboten und die Bekanntgabe von Anbieterdaten eine ausreichende Handhabe, um sich vor künftigen Rechtsverletzungen zu schützen. Da es bereits an der Störereigenschaft der Antragsgegnerin fehle, sei diese auch nicht als Teilnehmerin der streitgegenständlichen Markenrechtsverletzungen anzusehen. Der verfahrensgegenständliche Unterlassungsanspruch bestehe daher nicht.

Vorstehende Erwägungen träfen auch auf den geltend gemachten Auskunftsanspruch zu. Dieser könne auch nicht auf § 242 BGB gestützt werden. Abgesehen davon, dass es hierfür an mangelnder Dringlichkeit fehle, stehe dem Erlass einer einstweiligen Verfügung insoweit der Gesichtspunkt der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen.

Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Berufung. Das Landgericht habe verkannt, dass die Antragsgegnerin die Existenz einer Bilderkennungssoftware, mit der die verfahrensgegenständliche Parfumfälschung erkannt werden könne, nicht in Abrede gestellt habe. Überdies wäre der Antragsgegnerin eine händische Überprüfung - gegebenenfalls unter Zuhilfenahme einer schlagwortgestützten Filtersoftware - verdächtiger Angebote zumutbar, nachdem sich die bei ihr eingestellten Angebote von Parfums der Marke „M. N.“ auf 100 bis maximal 200 Stück begrenzten. Demgegenüber weigere sich die Antragsgegnerin beharrlich, an der Verfolgung markenrechtsverletzender Handlungen mitzuwirken. Zwischenzeitlich leiste sie nicht einmal mehr der Aufforderung der Antragstellerin Folge, die streitgegenständlichen Angebote - welche über weitere unbekannte Anbieter unvermindert über die Antragsgegnerin nach Einleitung des Verfügungsverfahrens in das Internet eingestellt worden seien - zu löschen. Angesichts dieser Verhaltensweise sei die Antragsgegnerin nicht nur als Störer, sondern als Teilnehmerin der Markenverletzungen anzusehen und habe nach dem gestellten Hauptantrag die Verbreitung der verfahrensgegenständlichen Parfumfälschungen zu unterlassen.

Sollte der Antragsgegnerin die Überwachung sämtlicher Angebote von „M. N.“ unzumutbar sein, so hafte diese im Sinne des Hilfsantrags jedenfalls hinsichtlich der Folgeangebote derjenigen Verkäufer, auf die die Antragsgegnerin durch die Antragstellerin bereits hingewiesen worden sei. Zum weiteren vorsorglich gestellten Hilfsantrag sei darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin zumindest zur Löschung der im Antrag aufgelisteten Verkaufsangebote verpflichtet sei.

Der Auskunftsanspruch folge aus § 19 Abs. 1 MarkenG. Die Möglichkeit der Teilnahme am „Veri“-Programm der Antragsgegnerin sei hierfür ohne Bedeutung. Hierauf müsse sich - auch hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Unterlassungsanspruchs - die Antragstellerin nicht verweisen lassen, zumal die Antragsgegnerin dieses nur auf freiwilliger Basis und zu dem Zweck, der Antragstellerin die der Antragsgegnerin obliegenden Prüfungspflichten - unter Verweis auf die Marktbeobachtungspflicht des Kennzeichenrechtsinhabers - aufzubürden, zur Verfügung stelle.

Die Antragstellerin beantragt:

Das Urteil des Landgerichts München I vom 03.08.2006 wird abgeändert. 

Der Antragsgegnerin wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern und Vorständen,

untersagt, 

1. im geschäftlichen Verkehr Angebote eines Parfums mit der Bezeichnung „L. M. N.“ zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen, in denen der nachfolgend eingeblendete Flacon abgebildet ist:

...

Hilfsweise (nachfolgend: Hilfsantrag 1),

im geschäftlichen Verkehr Angebote der Verkäufer mit den Pseudonymen

[es folgt eine Namensliste mit Anbietern]

eines Parfums mit der Bezeichnung Lancome „ Magie Noire “, in denen der nachfolgend eingeblendete Flacon abgebildet ist

.. 

zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen,

höchst hilfsweise (nachfolgend: Hilfsantrag 2),

im geschäftlichen Verkehr die in den Feldern „Artikelbezeichnung“ und „Beschreibung“ eingestellten Inhalte der Angebote 

...

zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen,

2. der Antragstellerin Auskunft zu erteilen über die bei ihr hinterlegten Anbieterdaten der Verkäufer „www-der-p.-de“ und „n.“.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Das Erstgericht habe zutreffend ausgeführt, dass allein der Einsatz eines Bilderkennungsprogramms der Antragsgegnerin ermögliche, auf zumutbare Weise die streitgegenständlichen Parfum-Fälschungen zu erkennen und die entsprechenden Angebote aus dem Internet zu entfernen. Ein Schlagwortfilter könne Originale nicht von Fälschungen abgrenzen. Auch zur Nachschaltung eines weiteren Filters mit den Namen derjenigen Anbieter, die bereits früher die streitgegenständliche Piraterieware über E. angeboten haben, sei der Antragsgegnerin nicht zumutbar, weil sie eine angebotsbezogene händische Prüfung im Einzelfall nicht ersetze, nachdem auch bei diesen Kunden nicht davon ausgegangen werden könne, dass sie erneut rechtsverletzende Angebote einstellen. Die Existenz einer Bilderkennungssoftware, die in der Lage sei, mit der erforderlichen Treffsicherheit Produkte eines Herstellers mit denjenigen eines anderen zu vergleichen, habe die Antragstellerin allerdings weder substantiiert dargelegt noch glaubhaft gemacht. Aus der von der Antragstellerin vorgelegten Anl. B 7 ergebe sich vielmehr das Gegenteil. Hinzu käme, dass auch die generelle Verfügbarkeit einer solchen Software nicht genügen würde, um eine den Belangen der Kunden der Antragsgegnerin ausreichend Rechnung tragende Angebotsprüfung zu ermöglichen. Im Falle des Erlasses der beantragten einstweiligen Verfügung wäre die Antragsgegnerin gehalten, eine unbegrenzt skalierbare Datenbank zu errichten, weil angesichts der Masse der bei E. eingestellten Angebote eine nicht eingrenzbare Anzahl von Abbildungen verschiedenster Markenartikel gespeichert und fortlaufend durch neue Abbildungen ergänzt werden müsse.  

Auch eine Teilnehmerhaftung komme im Streitfall nicht in Betracht. Es fehle am hierfür erforderlichen Gehilfenvorsatz der Antragsgegnerin. Nachdem diese die streitgegenständlichen Angebote vor ihrer Veröffentlichung nicht zur Kenntnis nehme, sie vielmehr automatisch durch die Anbieter in das Internet eingestellt würden, scheide eine Teilnahme der Antragsgegnerin an den Verletzungshandlungen aus. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin habe die Antragsgegnerin rechtsverletzende Angebote nach Kenntnisnahme unverzüglich gelöscht, so dass auch insoweit eine Teilnahmehandlung nicht vorliege.

Mangels Störereigenschaft sei auch für die gestellten Hilfsanträge kein Raum. Die Tatsache, dass sich die Antragsgegnerin geweigert habe, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, ändere hieran schon deshalb nichts, weil (mangels Verletzung von Prüfungspflichten) ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt bestanden habe.

Auskunftsansprüche nach § 19 Abs. 1 MarkenG setzten voraus, dass die Antragsgegnerin für die vorgetragenen Schutzrechtsverletzungen als Täter oder Teilnehmer einzustehen habe. Aus den vorgenannten Gründen sei dies nicht der Fall. Nachdem die Antragsgegnerin auch nicht als Störer hafte, stünden einem auf Treu und Glauben gestützten Auskunftsanspruch § 3 TDDSG und Artikel 6 der Richtlinie 2002/58/EG entgegen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 21.12.2006 Bezug genommen.

II.

Der zulässigen Berufung der Antragstellerin ist kein Erfolg verbeschieden. Das Landgericht hat zu Recht unter Hinweis auf das Fehlen eines Verfügungsanspruchs den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Das Berufungsvorbringen der Antragstellerin rechtfertigt keine anderweitige Entscheidung. Im Einzelnen:

A) Unterlassungsantrag (Antrag 1.)

1. Hauptantrag

Dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch (§ 14 Abs. 5 i.V.m. § 14 Abs. 2 MarkenG) steht entgegen, dass die Antragsgegnerin für die mit der Verbreitung der streitgegenständlichen Parfum-Flacons eingetretenen Kennzeichenverletzungen seitens der unter Pseudonymen auftretenden Anbieter weder als Teilnehmerin noch unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung einzustehen hat.

a) Da die Antragsgegnerin die Piraterieware nicht selbst anbietet, erfüllt sie durch ihre Tätigkeit nicht die Merkmale einer Kennzeichenverletzung nach dem MarkenG. Auch eine Haftung als Teilnehmerin an Markenverletzungen seitens der Anbieter scheidet aus, weil die insoweit allein in Betracht zu ziehende Gehilfenstellung zumindest einen bedingten Vorsatz voraussetzt, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (vgl. BGHZ 158, 236, 250 - Internet-Versteigerung ). Da die Antragsgegnerin die Angebote vor Veröffentlichung nicht zur Kenntnis nimmt, diese vielmehr automatisch durch die Anbieter in das Internet eingestellt werden, scheidet eine vorsätzliche Teilnahme der Antragsgegnerin insoweit aus. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil Internet-Versteigerung (aaO., S. 250) offengelassen, ob eine Gehilfenstellung eines Diensteanbieters im Sinne des § 11 TDG - die Antragsgegnerin ist ein solcher Diensteanbieter - in Betracht zu ziehen ist, wenn die Pflichten, die sich aus dessen Stellung als Störer ergeben, nachhaltig verletzt werden. Hiervon kann allerdings im Streitfall nicht ausgegangen werden. Die den Anlass für den Antrag vom 07.06.2006 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bildenden Verkaufsangebote für das Parfum „L. M. N.“ unter den Pseudonymen „n.“ und „www-der-p.-de“ (Anl. AS 4) löschte die Antragsgegnerin unmittelbar nach Erhalt des Abmahnschreibens (am 19.06.2006, vgl. eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters der Antragsgegnerin C. B., Anl. AG 2 zur Schutzschrift vom 01.06.2006). Hinsichtlich weiterer markenrechtsverletzender Angebote hat die Antragstellerin selbst vorgetragen, dass diese von der Antragsgegnerin wenige Tage nach Kenntnisnahme gelöscht waren (Anl. AS 11 bis AS 13). Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 21.07.2006 ließ die Antragstellerin ausführen, dass die Antragsgegnerin die gerügten Angebote (lediglich) lösche (Bl. 46 d.A.). Damit kam die Antragsgegnerin - wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen zur Störerhaftung ergibt - in ausreichendem Umfang ihrer Verpflichtung, einem Fortdauern der begangenen Markenverletzungen entgegenzuwirken, nach. Für eine Haftung als Teilnehmerin an den Rechtsverletzungen besteht kein Raum. Hieran ändert auch der - in der Berufungsinstanz vertiefte - Vortrag der Antragstellerin, wonach zwischenzeitlich Piraterieangebote von der Antragsgegnerin nicht einmal mehr gelöscht würden, nichts. Unbeschadet der mangelnden Substantiierung dieses Vorbringens - es wurde diesbezüglich lediglich eine pauschale Behauptung aufgestellt, ohne diese näher zu spezifizieren - sowie seiner mangelnden Glaubhaftmachung ist die Antragsgegnerin dieser Darstellung in der Berufungsverhandlung durch den Vortrag entgegengetreten, dass sie nach Inkenntnissetzung durch einen Schutzrechtsinhaber als rechtsverletzend gerügte Angebote grundsätzlich - vorbehaltlich vereinzelter „Ausreißer“, die nicht ausschließbar seien - unverzüglich lösche. Angesichts dieser Umstände ist für eine Teilnehmerhaftung der Antragsgegnerin aufgrund nachhaltiger Verletzung der Pflicht zur Löschung schutzrechtsverletzender Angebote kein Raum.

b) Die Antragsgegnerin haftet für die von den Anbietern begangenen Markenrechtsverletzungen auch nicht als Störerin. Grundsätzlich kann derjenige, der, ohne Täter oder Teilnehmer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, als Störer für eine Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommen werden (vgl. BGHZ 148, 13, 17 - ambiente.de ; BGH GRUR 2002, 618, 819 - Meißner Dekor mwN.). Weil die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH aaO. - Internet-Versteigerung , S. 251 mwN.). Einem Unternehmen, das - wie die Antragsgegnerin - im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibt, ist es nicht zuzumuten, jedes Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Eine solche Obliegenheit würde das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen (BGH aaO. - Internet-Versteigerung , S. 251 unter Hinweis auf Erwägungsgrund 42 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr) und mit dem sich aus § 8 Abs. 2 Satz 1 TDG ergebenden Verbot proaktiver Überwachungspflichten kollidieren (vgl. Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, § 8 TDG Rn. 11). Andererseits ist zu bedenken, dass die Antragsgegnerin durch die ihr geschuldete Provision an dem Verkauf der Piraterieware beteiligt ist. Unter diesen Umständen kommt dem Interesse der Antragsgegnerin an einem möglichst kostengünstigen und reibungslosen Ablauf ihres Geschäftsbetriebs ein geringeres Gewicht zu als beispielsweise dem Interesse der Registrierungsstelle für Domainnamen an einer möglichst schnellen und preiswerten Domainvergabe (BGH aaO. - Internet-Versteigerung , S. 252 mwN.). Dies bedeutet, dass die Antragsgegnerin immer dann, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren muss (vgl. § 11 Satz 1 Nr. 2 TDG), sie muss vielmehr auch Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren Markenverletzungen kommt (BGH aaO. - Internet-Versteigerung , S. 252). Dabei wird die Prüfungspflicht des Diensteanbieters im Sinne von § 11 TDG erst durch die - im Regelfall durch Stellungnahmen des Rechtsinhabers bewirkte - Kenntnis von rechtsverletzenden Fremdinformationen „aktiviert“. Daraus folgt, dass es zu einer Störerhaftung des Diensteanbieters im Sinne des § 11 TDG erst im Hinblick auf Rechtsverletzungen kommen kann, die einer klaren Rechtsverletzung nachfolgen, von der dem Diensteanbieter Kenntnis verschafft worden ist (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 14 Rn. 216).

Vor diesem Hintergrund ist eine Störerhaftung der Antragsgegnerin zu verneinen: Die mit Zugang des Anwaltsschreibens vom 18.05.2006 (Anl. AS 7) und Kenntnisnahme von den Kennzeichenverletzungen der Anbieter der „L. M. N.“-Parfums gemäß Anl. AS 4 einsetzende Prüfungspflicht der Antragsgegnerin erstreckt sich nur auf technisch mögliche Maßnahmen, die der Antragsgegnerin auf zumutbare Weise ermöglichen, Vorsorge dafür zu treffen, dass es nicht zu weiteren Markenverletzungen kommt. Die Existenz solcher im Einzelfall tauglicher technischer Hilfsmittel hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht; eine händische Überprüfung der über die Antragsgegnerin in das Internet eingestellten Verkaufsangebote darauf, ob diese mit der angegriffenen Ausstattung des Parfums „L. M. N.“ versehen sind, ist der Antragsgegnerin entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zumutbar.

Bei der Beurteilung dieser Frage ist zunächst der Antragsgegnerin darin beizupflichten, dass der Einsatz einer schlagwortgestützten Filtersoftware für sich genommen eine händische Überprüfung nicht obsolet machen würde, weil die Eingabe diesbezüglich in Betracht zu ziehender Begriffe (z.B. „L.“, „M. N.“) nach dem unstreitigen Sachvortrag der Antragsgegnerin keine klare Unterscheidung zwischen Originalprodukten bzw. von der Antragstellerin lizenzierten Produkten einerseits und Piraterieware andererseits treffen könnte. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Antragsgegnerin eine händische Überprüfung der Verkaufsangebote nach einer durch die Filtersoftware erfolgten Vorauswahl nicht zumutbar - auch nicht unter Zugrundelegung des Sachvortrags der Antragstellerin, wonach die Zahl der über die Antragsgegnerin in das Internet eingestellten Angebote von Parfums der Marke „M. N.“ nur bei etwa 100 bis 200 liege. In seiner Entscheidung Internet-Versteigerung (aaO., S. 251) hat der Bundesgerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass die Prüfungspflicht des Störers auf mögliche Rechtsverletzungen hin unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit stehe und nicht dazu führen dürfe, dessen Geschäftsmodell in Frage zu stellen. Daher kann einem Dienstleistungsunternehmen wie der Antragsgegnerin, deren gesamtes Geschäftsmodell darauf ausgerichtet ist, ihre Dienstleistung ausschließlich im Wege der elektronischen Datenübermittlung zu erbringen, nicht auferlegt werden, Personal mit der händischen Überprüfung von Angebotsinhalten dritter Anbieter auf mögliche Schutzrechtsverletzungen hin zu beauftragen. Dies gilt umso mehr, wenn - wie im Streitfall - aufgrund der gerichtsbekannt außergewöhnlich hohen Datenmengen, mit denen die Antragsgegnerin täglich konfrontiert ist, damit gerechnet werden muss, dass die Antragsgegnerin von einer Vielzahl potentieller Anspruchsteller aufgefordert würde, in gleicher Weise wie von der Antragstellerin gefordert händische Überprüfungen in ähnlich gelagerten Fällen wie dem hier zu entscheidenden durchzuführen.

Die Existenz einer Bilderkennungssoftware (und die - für diesen Fall - zumutbare Einsatzmöglichkeit für die Antragsgegnerin), die in der Lage wäre - gegebenenfalls in Kombination mit einer schlagwortgestützten Filtersoftware -, ohne das Erfordernis einer ergänzend durchzuführenden händischen Kontrolle Verletzungshandlungen der streitgegenständlichen Art zu erkennen (also Verkaufsangebote für das Parfum „L. M. N.“ mit einer Flacon-Ausstattung wie aus Anl. AS 4 ersichtlich), ist zwischen den Parteien streitig. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, gelang es der Antragstellerin nicht, glaubhaft zu machen, dass es der Antragsgegnerin möglich wäre, mit zumutbaren Mitteln unter Einsatz eines solchen Bilderkennungsprogramms auf elektronischem Wege Erkenntnisse über das Vorliegen von schutzrechtsverletzenden Verkaufsangeboten zu gewinnen. Das von der Antragstellerin in Anlage zu Anl. AS 26 vorgelegte Kurzgutachten des Prof. Dr.-Ing. T. kann insoweit nicht als ausreichendes Glaubhaftmachungsmittel angesehen werden. Abgesehen davon, dass es sich hierbei um ein Privatgutachten und insofern lediglich um einen qualifizierten Parteivortrag handelt (vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., vor § 402 Rn. 5), sowie unbeschadet der Tatsache, dass das Gutachten T. bereits über 3 ½ Jahre alt ist und insofern nur begrenzt geeignet erscheint, Erkenntnisse über den aktuellen Stand der Technik auf dem Gebiet der Entwicklung der Bilderkennungssoftware zu bieten, steht einer ausreichenden Glaubhaftmachung entgegen, dass sich Prof. Dr.-Ing. T. in seinem Kurzgutachten vom 06.06.2003 nur in sehr allgemeiner Form zur Frage geäußert hat, ob eine Filtersoftware grundsätzlich Fotografien durch einen Vergleich mit Referenzbildern erkennen könne. Ob diese Möglichkeit auch im Streitfall bestünde und die Antragsgegnerin hiervon in einer für sie zumutbaren Weise Gebrauch machen könne, lässt sich dem Kurzgutachten gerade nicht entnehmen. Vielmehr weist Prof. Dr.-Ing. T. an zwei Stellen seines Gutachtens (in Anlage zu Anl. AS 26, dort Seiten 3 und 4) darauf hin, dass unter den dort genannten - auch hier zu berücksichtigenden - Voraussetzungen (z.B. beim Erfordernis variabler Darstellungen) das Vergleichsverfahren mit einem höheren Aufwand verbunden sei. Angesichts dieser Erkenntnisse lässt sich dem Kurzgutachten eine verlässliche Aussage, ob im Streitfall auf eine taugliche und in zumutbarer Weise einsetzbare Bilderkennungssoftware zum Herausfiltern schutzrechtsverletzender Verkaufsangebote zurückgegriffen werden könne, nicht entnehmen. Dies gilt auch im Hinblick auf die von der Antragstellerin im Berufungsverfahren vorgelegten Anlagen B 7 und B 11 - unabhängig von der Frage der Zulassung dieser Angriffsmittel in der Berufungsinstanz (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Dem Internet-Artikel „Lizenz zum Schmunzeln“ lässt sich vielmehr entnehmen, dass die Entwicklung in diesem Bereich gerade noch nicht abgeschlossen ist (vgl. Anl. B 7: „Europäische Wissenschaftler entwickeln Bilderkennungssoftware“). Aus der als Anl. B 11 vorgelegten Abhandlung von E. und P. „Automatisierte Recherche von Markenpiraterie im Internet“ folgen keine gegenteiligen Erkenntnisse. 

Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, es bestehe eine Vermutung dafür, dass klar rechtsverletzende Angebote von der Antragsgegnerin auch mit zumutbaren Mitteln identifiziert und eliminiert werden könnten, demzufolge eine Modifizierung der Glaubhaftmachungslast zu Lasten der Antragsgegnerin vorzunehmen sei (vgl. Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 01.11.2006), ist ihr nicht zu folgen. Auch im Bereich der Störerhaftung gilt, dass die anspruchsbegründenden Haftungsvoraussetzungen grundsätzlich vom Verletzten darzulegen und - im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung - von diesem glaubhaft zu machen sind. Dies gilt auch für den Umfang der Prüfungspflichten eines Störers. Der Streitfall bietet keinen Anlass, um von dieser grundsätzlichen Wertung abzuweichen. Anhaltspunkte hierfür bietet auch nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofes „ Internet-Versteigerung “.

Mangels Verletzung zumutbarer Prüfungspflichten kann die Antragsgegnerin daher aus den vorgenannten Gründen nicht von der Antragstellerin auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Auf die im landgerichtlichen Urteil angesprochene Frage, ob die Antragstellerin auf das Veri-Programm der Antragsgegnerin verwiesen werden und auch aus diesem Grund dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht stattgegeben werden könne, kam es somit für die Entscheidung des Rechtsstreits (dies gilt auch im Hinblick auf die nachfolgenden Ausführungen zu den gestellten Hilfsanträgen) nicht an.

2. Hilfsantrag 1  

Der Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Zur Frage der mangelnden Teilnahme der Antragsgegnerin an den verfahrensgegenständlichen Kennzeichenrechtsverletzungen ist auf die vorstehenden Ausführungen unter A) 1. a) zu verweisen. Der hilfsweise geltend gemachte, sich auf Angebote von im Hilfsantrag bezeichneten, unter Pseudonymen auftretenden Rechtsverletzern beschränkte Unterlassungsanspruch lässt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung ableiten. Insoweit gelten dieselben Erwägungen wie unter A) 1. b) dargestellt: mangels Verfügbarkeit einer tauglichen Bilderkennungssoftware ist es der Antragsgegnerin ohne händische Überprüfung der einzelnen Verkaufsangebote nicht möglich, schutzrechtsverletzende Handlungen der streitgegenständlichen Art zu erkennen. Dies gilt auch, soweit Verkaufsangebote von den im Hilfsantrag näher bezeichneten Anbietern - den vermeintlichen Tätern der von der Antragstellerin gerügten Kennzeichenverletzungen - in Zukunft in das Internet eingestellt werden sollten. Die Antragsgegnerin kann nämlich ohne händische Überprüfung solcher Angebote dieser Kunden nicht feststellen, ob - erneut - Piraterieware angeboten wird oder nicht. Dass der Antragsgegnerin aus grundsätzlichen Erwägungen eine händische Überprüfung nicht zumutbar ist, wurde allerdings bereits dargestellt. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass es hinsichtlich einzelner Kunden nach Angaben von Schutzrechtsinhabern in der Vergangenheit bereits zu Rechtsverletzungen gekommen sein soll. Die Antragsgegnerin kann auch nicht darauf verwiesen werden, dass dem Anliegen durch Löschung der im Hilfsantrag aufgeführten vermeintlichen Kennzeichenrechtsverletzer Rechnung zu tragen sei. Abgesehen davon, dass dieses Begehren in Richtung auf den gestellten Hilfsantrag, der sich lediglich auf Angebote betreffend das Parfum „L. M. N.“ mit der angegriffenen Flacon-Ausstattung bezieht, zu weit gehen würde, kann der Antragsgegnerin nicht untersagt werden, in Zukunft Rechtsbeziehungen zu ihren Kunden aufrechtzuerhalten.

3. Hilfsantrag 2

Auch dieser Hilfsantrag ist unbegründet. In ihrer Berufungsbegründung stützt sich die Antragstellerin darauf, dass sie von der Antragsgegnerin die Löschung rechtsverletzender Angebote verlangen könne. Inwieweit die verfahrensgegenständlichen Angebote im Zeitpunkt der Antragstellung bzw. der Berufungsverhandlung von der Antragsgegnerin noch nicht entfernt worden waren, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen und sich insoweit auch nicht mit der Behauptung der Antragsgegnerin, sie lösche nach Anzeige eines Schutzrechtsinhabers vermeintlich verletzende Angebote grundsätzlich unverzüglich, auseinandergesetzt. Darüber hinaus ist Hilfsantrag 2 nach seinem Wortlaut nicht auf Löschung, sondern darauf gerichtet, in Zukunft die Verbreitung der im Einzelnen nummernmäßig aufgeführten Angebote zu unterlassen. Die Antragsgegnerin hat - ohne dass die Antragstellerin dem entgegen getreten wäre - vorgetragen, dass die unter den verfahrensgegenständlichen Nummern in Hilfsantrag 2 aufgelisteten Angebote nicht mehr aktuell seien. Dies hätte zur Folge, dass die Antragsgegnerin Angebote, die - erneut - unter den verfahrensgegenständlichen Nummern in das Internet eingestellt werden sollten, daraufhin zu überprüfen hätte, ob sie mit dem streitgegenständlichen Parfum-Flacon versehen sind. Diese Maßnahmen setzten wiederum eine händische Überprüfung voraus, die der Antragsgegnerin aus den vorstehend erwähnten Gründen unzumutbar ist.

B) Auskunftsantrag (Antrag 2.)

Der geltend gemachte Auskunftsanspruch besteht ebenfalls nicht. Soweit die Antragstellerin diesen auf § 19 MarkenG stützt, fehlt es aus den unter A) dargestellten Gründen bereits an einer Markenverletzung der Antragsgegnerin als anspruchsbegründender Tatbestandsvoraussetzung. Da die Antragsgegnerin weder Täterin noch Teilnehmerin einer Markenverletzung ist, kann ein Auskunftsanspruch auch nicht mit Erfolg auf § 242 BGB zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs gestützt werden. Eine - hier nicht vorliegende - Störerhaftung würde einen Schadensersatzanspruch ohnehin nicht auslösen (vgl. BGHZ 157, 236, 253 - Internet-Versteigerung ).

Schließlich kann im Streitfall ein Auskunftsanspruch auch nicht aus der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums hergeleitet werden. Zwar normiert dessen Art. 8 Abs. 1 Buchst. c) ein Recht auf Auskunft über den Ursprung und die Vertriebswege von Waren oder Dienstleistungen, die ein Recht des geistigen Eigentums verletzen, auch gegenüber Nichtstörern, sofern diese nachweislich für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen in gewerblichem Ausmaß erbracht haben. Allerdings ist dem nationalen Gesetzgeber vorbehalten, in Umsetzung der Richtlinie die Voraussetzungen und das Verfahren für die Durchsetzung dieses Auskunftsanspruchs im Wege einstweiliger Maßnahmen mittels einzelstaatlicher Rechtsvorschriften zu regeln (vgl. Erwägungsgründe 22, 23 zur Richtlinie 2004/48/EG, ABl. Nr. L 157, S. 45 ff.). Hiervon hat der deutsche Gesetzgeber bislang keinen Gebrauch gemacht. Mangels Fehlens einer § 19 Abs. 3 MarkenG entsprechenden gesetzlichen Regelung sowie mangels Vorliegens der Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO kommt daher der auf Auskunfterteilung gerichtete Erlass einer einstweiligen Verfügung im Streitfall nicht in Betracht. Die Berufung der Antragstellerin ist demgemäß auch insoweit unbegründet.

C) Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.