Beweislast für mögliche und zumutbare Maßnahmen

LG Hamburg

Az. 315 O 296/05

Tatbestand

Die Antragstellerin verlangt von der Antragsgegnerin, es zu unterlassen, sich der Internet-Domain "g...travel24.net" zu bedienen. Dabei streiten die Parteien im Wesentlichen über eine Störereigenschaft der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin ist Inhaberin der eingetragenen deutschen Wortmarke "Travel 24" mit einer Priorität vom 23.09.1997 sowie der am 01.09.2000 eingetragenen gleichlautenden europäischen Wortmarke (Anlage AS 2). Gegenstand des Unternehmens der Antragstellerin ist die Organisation. Veranstaltung und Vermittlung von Reiseleistungen.
Die Antragsgegnerin vermittelt unter der Domain www.t....de Reisen. Zu diesem Zweck betreibt sie unter dem Namen ... ein Reisepartnerprogramm. Das Reisepartnerprogramm dient der Antragsgegnerin dazu, auf den Internetseiten ihrer Partner für Reisen zu werben, dadurch zu möglichst vielen potentiellen Kunden einen Kontakt herzustellen und Reisen zu vermitteln.
Zu diesem Zweck fügt der (Werbe-)Partner auf seiner eigenen Webseite einen Werbebanner der Antragsgegnerin ein. Hierbei kann sich der Werbepartner bestimmte Reisekategorien heraussuchen, die thematisch zu seiner Webseite passen. Außerdem besteht die Möglichkeit, ein großes Banner mit dem kompletten "Reiseservice" einzubinden. Diese Werbebanner liegen als Daten auf den Servern der Antragsgegnerin. Die Grafiken werden durch einen automatischen Link in die Webseite des Werbepartners eingebunden. Der Werbepartner kann aber, auch ohne das Werbematerial der Antragsgegnerin zu nutzen, an dem "Affiliate-Programm" teilnehmen, indem er eigene Banner, Grafiken oder einfache Textlinks verwendet.
Klickt ein Internet-Nutzer auf der Webseite des Werbepartners auf ein solches Banner der Antragsgegnerin oder eine vom Werbepartner selbst erstellte Grafik bzw. Text, wird der Kunde über einen von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten, hinter der Grafik bzw. dem Text stehenden Link auf die Webseite eines konkreten Reiseveranstalters oder einer veranstalterunabhängigen Buchungsmaschine (IBE - Internet Booking Engine) weitergeleitet. Sofern der Internet-Kunde dann auf der Webseite des Reiseveranstalters bzw. der IBE eine Reise bucht, erhält die Antragsgegnerin eine bestimmte Provision. Von dieser Provision kehrt sie einen Teil als "Werbekostenzuschuss" an den Werbepartner aus. Zur Erfassung und Verarbeitung der Werbekostenzuschüsse (WKZ) verfügt die Antragsgegnerin über ein Softwaresystem.
Die Erfassung und Abrechnung der WKZ erfolgt über sogenannte Link-Codes, d.h. über in den Linie eingebaute Informationen, wie z.B. die Partner-ID. Um später nachvollziehen zu können, über welchen Partner ein Reisekunde geworben wurde, enthält jeder Link die von der Antragsgegnerin zugeteilte, individuelle Partner-ID des Werbepartners sowie weitere Informationen.
Um Werbepartner zu werden, muss man sich bei der Antragsgegnerin anmelden. Mit den einzelnen Werbepartnern schließt die Antragsgegnerin eine "Partnervereinbarung" (Anlage AS 11). In § 7 dieser Partnervereinbarung heißt es wie folgt:
"Der Vertragspartner ist verantwortlich für die Einrichtung, den Betrieb und die Pflege, sowie für die Richtigkeit und Korrektheit der Inhalte, die auf seiner Webseite erscheinen. Die Verantwortlichkeit bezieht sich auch auf den technischen Betrieb der Webseite, insbesondere der Links zur Webseite des Vertragsgebers sowie der Sicherstellung, dass die Inhalte der Webseite nicht Rechte Dritter verletzen oder in anderer Weise gegen Gesetze verstoßen.
Der Partner gewährleistet insbesondere, - dass der Inhalt seiner Webseite keine Rechte Dritter verletzt, insbesondere keine Patent-, Urheber-, Marken- oder andere gewerbliche Schutzrechte sowie allgemeine Persönlichkeitsrechte."
Nach der Registrierung bei der Antragsgegnerin erhält der Werbepartner die sogenannte Partner-ID sowie ein Passwort. Derzeit nehmen ca. 15.000 Personen und Firmen an dem Partnerprogramm der Antragsgegnerin teil.
Am 01.04.2005 wurde der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin auf die auf den Namen Werbepartner der Antragsgegnerin, der an dem "...-Programm" der Antragsgegnerin teilnimmt.
Er hatte sich ursprünglich mit seiner Domain www.s....de bei dem Partnerprogramm der Antragsgegnerin angemeldet.
Mit Schreiben vom 07.04.2005 mahnte die Antragstellerin den Domaininhaber ... ab. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gab er bisher nicht ab.
Ebenfalls am 07.04.2005 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin ab. Auch diese gab bisher keine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.
Auf Antrag der Antragstellerin vom 06.05.2005 hat die erkennende Kammer am 10.05.2005 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten worden ist, sich im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Reisedienstleistungen der Internet-Domain zu bedienen: g...travel24.net , insbesondere im Rahmen eines Partnerprogramms für unter dieser Domain betriebenen Webseite Inhalte zur Verfügung zu stellen und den eingehenden Reise-Traffic in sonstiger Weise kommerziell zu nutzen/nutzen zu lassen.
Gegen die einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin am 05.07.2005 Widerspruch eingelegt.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Antragsgegnerin geeignete Sicherungsmaßnahmen ergreifen könne, um künftige Markenverletzungen zu verhindern. Die Antragsgegnerin könne bei Anfragen, die über ihren Server liefen, erkennen, von welcher Domain die Buchungsanfrage komme. Zudem sei zumindest eine Auswertung des sogenannten Referers möglich. Eine solche Auswertung sei wirtschaftlich zumutbar, da eine solche Einrichtung nach Ansicht von Fachleuten relativ einfach vorgenommen werden könne. Auch könne über sogenannte Log-Files eine Nachprüfung vorgenommen werden.
Die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin beantragt, unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 10.05.2005 den Antrag der Antragstellerin vom 02.05.2005 zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin trägt vor:
Entsprechend der aktuellen Rechtsprechung des Bundespatentgerichts sei das Zeichen "travel24" für Reisedienstleistungen rein beschreibend und einem Markenschutz nicht zugänglich.
Sie, die Antragsgegnerin, sei keine Störerin. Sie könne nicht haftbar gemacht werden für Links von Dritten, die auf ihre Webseite führten und die ihr nicht bekannt seien. Die freie Verlinkbarkeit sei eine der - auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten - technischen Grundlagen des Internets, aufweiche sie, die Antragsgegnerin, keinen Einfluss habe. Ohne die Nutzung von Links sei eine sinnvolle Nutzung des Internets praktisch ausgeschlossen, so dass das Setzen von Links nicht nur technisch nicht verhindert, sondern im Normalfall auch rechtlich nicht untersagt werden könne.
Ihr seien die angeblichen Markenverstöße des Domaininhabers ... nicht bekannt gewesen. Er habe sich nicht mit der Domain "g...travel24.net" bei dem Partnerprogramm der Antragsgegnerin angemeldet gehabt, sondern - unstreitig - mit der Domain "s....de".
Herr ... habe das Werbematerial der Antragsgegnerin vertragsgemäß für die Domain "s....de" genutzt. Es sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass er das Werbematerial darüber hinaus zusätzlich auch auf der Domain "g...travel24.net" nutze bzw. diese Domain überhaupt existiere. Im Internet sei es weder systematisch noch vollständig möglich zu überprüfen, auf welchen fremden Internetseiten (weltweit derzeit ca. 60 Millionen) Links auf die eigene Webseite enthalten seien.

Nach Erhalt der Abmahnung durch die Antragstellerin habe sie, die Antragsgegnerin, sich sofort an den Domaininhaber ... gewandt und ihn zur Überprüfung bzw. Änderung der Domain aufgefordert. Dieser Unterlassungsaufforderung sei der Domaininhaber ... unstreitig - unverzüglich nachgekommen.
Es sei aus technischen Gründen unmöglich, die Verpflichtung aus der Verbotsverfügung zu erfüllen. Sie könne anhand des Link-Codes nicht feststellen, über welche Domain ein Buchungsauftrag weitergeleitet worden sei. Sie könne anhand der Partner-ID lediglich erkennen, welchem Werbepartner eine Buchungsanfrage zuzuordnen sei, nicht aber über welche Domain diese Anfrage gekommen sei. Dies sei technisch unmöglich. Auch mit dem sogenannten "Referer" ließen sich nur nachträgliche Links herausfinden. Es sei nach Auskunft des Providers, der Firma ..., nicht möglich, den "Referer" auszuwerten und eine "Sperre" für Besucher von bestimmten Domains zu errichten. Sie, die Antragsgegnerin, müsse extra eine Software programmieren lassen, die dies bewerkstellige. Dies sei ihr wirtschaftlich nicht zumutbar.

Entscheidungsgründe

Die einstweilige Verfügung ist aufzuheben und der zugrunde liegende Antrag zurückzuweisen.
Der Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin keinen Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs.2 Nr.2, Abs.5 MarkenG.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin besteht zwar zwischen den einander gegenüberstehenden Bezeichnungen "travel24" und "g...travel24" Verwechselungsgefahr.
Die Antragsgegnerin ist jedoch für die von ihrem Werbepartner ... begangene Markenverletzung nicht verantwortlich. Sie haftet auch nicht als Störerin. Als Störer kann auch derjenige, der - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, für eine Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (BGH GRUR 2004, 860 -Internet-Versteigerung; OLG Hamburg, MMR 2004. 822, wrp - "Domain-Parking").
Es ist bereits zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin zu der von ihrem Werbepartner ... begangenen Markenverletzung einen kausalen Beitrag geleistet hat. Die Antragsgegnerin hat durch die Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihrer Mitarbeiterin Werbepartnerprogramms ein Werbebanner lediglich für die Internetseite www.s....de zur Verfügung gestellt und dieser sodann das Werbebanner eigenmächtig für die Internetseite g...travel24.net genutzt hat.
Im vorliegenden Fall kann unentschieden bleiben, ob die Antragsgegnerin bei dieser Sachlage einen kausalen Beitrag an der Markenverletzung begangen hat. Denn eine Haftung als Störer setzt weiter voraus, dass zumutbare Kontrollmöglichkeiten bestehen, um eine Markenverletzung zu unterbinden (BGH GRUR 2004, 860 - Internet-Versteigerung). Im Falle der Verlinkung ist es einem Domaininhaber grundsätzlich unzumutbar zu überprüfen, ob der Betreiber einer anderen Internetseite, der eigenmächtig einen Link zu dem Domaininhaber herstellt, Schutzrechte Dritter verletzt.
Wird einem Domaininhaber durch eine Abmahnung ein Fall der Markenverletzung bekannt, kann er zwar verpflichtet sein, technisch mögliche und zumutbare Maßnahmen zu ergreifen, um weitere entsprechende Markenverletzungen zu verhindern (vgl, BGH a.a.O.). Dabei kommt es jedoch auf den konkreten Einzelfall an.
Im vorliegenden Fall kann bereits nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin nach Erhalt der Abmahnung Prüfungspflichten verletzt hat. Auch wenn es der Antragsgegnerin technisch möglich sein sollte, ein Softwareprogramm entwickeln zu lassen, um künftig Markenverletzungen ihrer 15.000 Werbepartner aufzuspüren und zu verhindern, müsste die Einrichtung einer solchen Kontrolle für die Antragsgegnerin wirtschaftlich zumutbar sein.
Ob bei dem Geschäftsmodell der Antragsgegnerin ein wirtschaftlich sinnvolles und effektives Kontrollprogramm installiert werden kann, ist nicht erkennbar. Insoweit liegt die Darlegungslast bei der Antragstellerin. Der Vortrag der Antragstellerin ist nicht ausreichend. Zudem fehlt es an einer Glaubhaftmachung.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin folgt eine Störerhaftung der Antragsgegnerin auch nicht daraus, dass sie keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat. Dazu war die Antragsgegnerin bei der gegebenen Sachlage nicht verpflichtet.

Da die Antragsgegnerin für die von ihrem Werbepartner begangene Markenverletzung nicht als Störerin haftet, kann sie auch nicht aus §§ 8 UWG i.V.m § 3 UWG, §§ 12, 823 Abs.1, 1004 BGB in Anspruch genommen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs.1 ZPO

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.6, 711 ZPO.