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Kennzeichenmäßige Benutzung von Keywords bei der Werbung
OLG Stuttgart
Urteil v. 26.7.2007
Az.: 2 U 23/07
Sachverhalt:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.
A.
Die Klägerin verlangt vom Beklagten Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 2.759,60
€.
Die Klägerin, die Leiterplatten herstellt und vertreibt, ist Inhaberin der am
13.03.1995 angemeldeten, am 08.09.1995 für die Dienstleistungen „Technische
Bearbeitung und Aktualisierung von Layout-Programmen zur Optimierung technischer
Verfahrensabläufe in der Leiterplattenherstellung“ eingetragenen Wortmarke ...
Sie war außerdem Inhaberin der am 16.05.2000 angemeldeten, am 16.02.2001
eingetragenen Marke ... Diese Marke wurde mit Beschluss des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 16.06.2004 gelöscht, da sie entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
eingetragen worden sei und dieses Schutzhindernis auch noch zum Zeitpunkt der
Löschungsentscheidung bestanden habe.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das BPatG mit Beschluss vom 01.06.2006,
Az. 25 W (pat) 130/04 (= Anlage B 1, nach Bl. 19) zurückgewiesen. Wegen der
Begründung des Beschlusses wird auf diesen verwiesen.
Mit Anwaltsschreiben vom 30.08.2006 (Anlage K 3, nach Bl. 5) mahnte die Klägerin
den Beklagten ab, weil sie festgestellt habe, dass dieser das Kennzeichen „...“
als Google-Adword verwende, obwohl die Klägerin „Inhaberin der deutschen Marke
...“ sei. Gleichzeitig forderte sie den Beklagten auf, bis 13.09.2006 die aus
der beigefügten Kostenrechnung ersichtlichen Rechts- und Patentanwaltskosten,
die sie ihrerseits bislang nicht gezahlt hat und deren Höhe sich auf 2.759,60 €
netto bzw. 3.201,14 € brutto beläuft, zu ersetzen.
Der Beklagte gab zwar die geforderte Unterwerfungserklärung ab, weigerte sich
jedoch, die geforderten Rechts- und Patentanwaltskosten zu zahlen.
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil
Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat den Beklagten mit Versäumnisurteil vom 18.12.2006 (Bl. 9/10)
verurteilt, an die Klägerin 2.759,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit 14.09.2006 zu bezahlen. Auf den hiergegen form- und
fristgerecht eingelegten Einspruch des Beklagten hat das Landgericht mit dem
angefochtenen Urteil vom 13.03.2007 das Versäumnisurteil vom 18.12.2006
aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Klägerin könne die Erstattung der Abmahnkosten nicht verlangen, da die
Verwendung der Bezeichnung „...“ bzw. „...“ als Adword durch den Beklagten weder
marken- noch wettbewerbsrechtlich zu beanstanden und die Abmahnung daher nicht
berechtigt gewesen sei.
Dabei könne dahinstehen, ob in der Verwendung einer geschäftlichen Bezeichnung
oder Marke eines Dritten als Adword ein kennzeichenmäßiger Gebrauch dieses
Kennzeichens zu sehen sei, wie auch, ob die Verwechslungsgefahr bereits deshalb
ausgeschlossen sei, weil das Angebot des Beklagten unter der Rubrik „Anzeigen“
erscheine.
Jedenfalls in Fällen, in denen als Adword eine Bezeichnung verwendet werde, bei
der es sich im Hinblick auf die betreffenden Waren bzw. Dienstleistungen um
keine typische Markenbezeichnung handele, sondern diese einen beschreibenden
Inhalt erkennen lasse, könne eine Markenrechtsverletzung nicht angenommen
werden.
Zum einen fehle es bereits an einem kennzeichenmäßigen Gebrauch. Zum anderen sei
die erforderliche Verwechslungsgefahr nicht gegeben. Denn bei der Verwendung
eines beschreibenden Begriffs als Adword erwarte der Internetbenutzer nicht,
dass als Treffer lediglich der Hinweis auf die Homepage oder die Anzeige des
Inhabers dieser Bezeichnung erscheine. Vielmehr sei ihm bekannt, dass bei
Eingabe eines nicht typischerweise auf ein bestimmtes Unternehmen hinweisenden
Kennzeichens eine Vielzahl von Unternehmen angezeigt werde, die auf dem
jeweiligen Gebiet tätig seien.
Dass die Bezeichnung „...“ von einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen
fachkundigen Verkehrs als schlagwortartige Sachbezeichnung für einen
Zusammenschluss bzw. eine Interessengemeinschaft von Unternehmen oder auch
Einzelpersonen auf dem Gebiet der Entwicklung und Herstellung von Leiterplatten
angesehen werde, ergebe sich aus dem o. g. Beschluss des BPatG. Soweit die
Klägerin darauf hinweise, dass sie eines der größten, führenden Unternehmen der
Leiterplattenherstellung in Europa sei und deshalb das Zeichen „...“ erhöhte
Kennzeichnungskraft besitze, sei dieser – im Übrigen nicht unter Beweis
gestellte – Vortrag nicht geeignet, den weitgehend beschreibenden Inhalt der
Bezeichnung in Frage zu stellen.
Hieraus ergebe sich zugleich, dass ein Unterlassungsanspruch auch nicht unter
dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung oder des Behinderungswettbewerbs bestehe.
Auf die Frage, ob der Beklagte als Adword die Bezeichnung „...“ oder „...“
verwendet habe, komme es daher nicht an.
Hiergegen richtet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, zu deren Begründung sie
ausführt:
Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Beklagte ihre Marke „...“, Nr.
..., wie auch ihre gleichlautende geschäftliche Bezeichnung, unter der sie als
bei der Leiterplattenherstellung führendes Unternehmen in hohem Maße bekannt
sei, kennzeichenmäßig benutzt, indem er das Zeichen „...“ als Adword verwendet
habe. Durch die Nutzung als Adword solle die Suchmaschine dazu veranlasst
werden, bei Eingabe des Wortzeichens durch einen Internetbenutzer die Homepage
des Verletzers bzw. dessen Werbung neben der Trefferliste anzuzeigen, obwohl das
Wortzeichen als Marke oder Geschäftsbezeichnung einem anderen Inhaber zugeordnet
sei.
Der Beklagte mache sich auf diese Weise die von der Klägerin aufgebaute Kraft
der Marke zunutze und benutze gerade die markenspezifische „Lotsenfunktion“, die
darin bestehe, in einem großen Angebot gezielt zu den eigenen
Waren/Dienstleistungen hin zu lenken.
Die angesprochenen durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen
Verbraucher erwarteten bei einer Anzeige, die nach Eingabe eines bestimmten
Suchbegriffs erscheine, dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit diesem bestehe.
Werde also ein bestimmtes Kennzeichen als Suchbegriff eingegeben, werde
erwartet, dass auf Webseiten, die im Anzeigenbereich genannt würden, die
entsprechend gekennzeichneten Produkte oder Dienstleistungen angeboten würden.
Die Behauptung des Beklagten, nicht „...“, sondern nur den Begriff „...“ als
Adword vorgegeben zu haben, werde bestritten. Abgesehen davon sei der Beklagte
auch in diesem Falle für das Erscheinen seiner Anzeige bei Eingabe des
Kennzeichens der Klägerin als Suchbegriff verantwortlich. Denn er habe dieses
dadurch verursacht, dass er die Google-Adwords-Einstellung „weitgehend passende
Keywords“ gewählt habe, obwohl er aufgrund der deutlichen, auch über die Gefahr
von Markenverletzungen belehrenden Hinweise des Suchmaschinen-Betreibers habe
erkennen können, dass die Suchmaschine bei dieser Einstellung das von ihm
vorgegebene Adword mit anderen Bestandteilen kombiniere und deshalb seine
Werbung auch bei Eingabe des Kennzeichens der Klägerin anzeige.
Der Beklagte habe der Klägerin daher die für die Abmahnung entstandenen Rechts-
und Patentanwaltskosten in vollem Umfang zu ersetzen, jedenfalls aber, was mit
dem Hilfsantrag geltend gemacht werde, sie von den Ansprüchen ihrer Rechts- und
Patentanwälte freizustellen.
Nachdem sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihre Berufung
hinsichtlich des zunächst gestellten Zinsantrags (Zahlung von 8% Zinsen aus
2.759,60 € seit 14.09.2006 bzw. – Hilfsantrag – Freistellung in dieser Höhe)
teilweise zurückgenommen hat, beantragt die Klägerin nunmehr:
1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13.03.2007 wird aufgehoben.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.759,60 € nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit dem 14.09.2006
zu bezahlen,
hilfsweise:
Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der Forderung der Patent- und
Rechtsanwälte H., S. & S. in Höhe von 2.759,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit dem
14.09.2006 freizustellen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen, und verteidigt das
angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen
Sachvortrags als richtig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf
die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das in den
Sitzungsniederschriften protokollierte mündliche Vorbringen der Parteien Bezug
genommen.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2007 Beweis erhoben durch
die Vernehmung des Zeugen Rechtsanwalt Dr. B. (Prozessbevollmächtigter des
Klägers). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das
Sitzungsprotokoll Bezug genommen. Entscheidungsgründe:
B.I. Die Klägerin kann Ersatz ihrer Abmahnkosten in der geltend gemachten
Höhe von 2.759,60 € aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683 S. 1, 670
BGB sowie unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach §§ 14 Abs. 6, 15
Abs. 5 MarkenG verlangen.
1. Die Klägerin hat den Beklagten berechtigt abgemahnt. Denn ihr stand zum
Zeitpunkt der Abmahnung gegen diesen ein Anspruch auf Unterlassung der
Verwendung des Zeichens „...“ gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 sowie gem. § 15
Abs. 2, Abs. 4 MarkenG zu, da der Beklagte durch die Verwendung des Zeichens
„...“ als Keyword im Rahmen der Google-AdWords-Funktion die Marke und das
Unternehmenskennzeichen der Klägerin verletzt hat und deshalb
Wiederholungsgefahr bestand.
a) Verletzung der Wortmarke Nr. ... „...“
aa) Die Klägerin war zum Verletzungszeitpunkt, also am 29.08.2006, als bei der
durch Anlage K 2 nachgewiesenen Internet-Recherche das Zeichen „...“ als
Suchbegriff eingegeben und hierauf von der Google-Suchmaschine die
AdWords-Werbung des Beklagten angezeigt wurde, Inhaberin der am 13.03.1995
angemeldeten, am 08.09.1995 eingetragenen Wortmarke „...“, Nr. ..., für die
Dienstleistungen „Technische Bearbeitung und Aktualisierung von
Layout-Programmen zur Optimierung technischer Verfahrensabläufe in der
Leiterplattenherstellung“ (vgl. Anlage K 5).
bb) Der Beklagte hat das Zeichen „...“ kennzeichenmäßig, also zur Unterscheidung
der von ihm angebotenen Dienstleistungen und Waren von denen anderer Unternehmer
verwendet (vgl. EuGH, GRUR Int. 1999, 438 –BMW/Deenik; BGH GRUR 2002, 814 –
FESTSPIELHAUS).
(1)
(a) Wie der BGH mit Urteil vom 18.05.2006, Az. I ZR 183/03 (BGHZ 128, 28 - 35 –
Impuls) entschieden hat, liegt dann, wenn der Betreiber einer Internetseite in
dem Quelltext seiner Homepage ein fremdes Kennzeichen als Suchwort verwendet, um
auf diese Weise die Trefferhäufigkeit seines Internetauftritts bei
Suchmaschinen-Recherchen zu erhöhen – sog. Metatag – eine kennzeichenmäßige
Benutzung vor. Der BGH hat dort zur Begründung ausgeführt:
„Gibt ein Nutzer in eine Suchmaschine das Wort ‚Impuls’ ein, bedient er sich
einer technischen Einrichtung, mit deren Hilfe er in kurzer Zeit eine große Zahl
von Internetseiten nach dem eingegebenen Wort durchsucht, um auf ihn
interessierende Seiten zugreifen zu können, die dieses Wort enthalten. Schließt
die Suchmaschine den normalerweise für den Nutzer nicht sichtbaren Quelltext der
Internetseiten in die Suche ein, werden auch Seiten als Suchergebnisse
aufgelistet, die das Suchwort lediglich im Quelltext enthalten.
Dabei ist nicht entscheidend, dass das Suchwort für den Benutzer auf der
entsprechenden Internetseite nicht sichtbar wird. Maßgeblich ist vielmehr, dass
mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst wird und
der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird. Das
Suchwort dient somit dazu, den Nutzer auf das dort werbende Unternehmen und sein
Angebot hinzuweisen.“
Die gleichen Erwägungen gelten, wenn der Verletzer ein fremdes Kennzeichen als
Keyword für eine Google-AdWords-(Werbe-) Anzeige verwendet. Denn auch durch eine
solche Verwendung wird das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst, indem die
Suchmaschine dann, wenn ein Dritter das fremde Kennzeichen als Suchwort eingibt,
infolge der Definition dieses Zeichens als Keyword durch den Verletzer
gleichzeitig mit den Suchtreffern dessen mit dem Keyword verknüpfte Werbung (AdWords-Anzeige)
anzeigt.
Dass diese Anzeige nicht in der Liste der Suchergebnisse, sondern rechts neben
dieser unter der Überschrift „Anzeigen“ erfolgt, ist für die Frage der
kennzeichenmäßigen Verwendung unerheblich. Entscheidend ist allein, dass der
Verletzer durch die Verwendung des fremden Kennzeichens als Keyword den Benutzer
zu seiner eigenen Werbeanzeige und über diese mittels eines entsprechenden Links
zu seiner Homepage führt, auf der er sein werbendes Unternehmen und sein
Produktangebot darstellt (ebenso: OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 71 - 73 [Juris
Tz. 18 -20] sowie MMR 2007, 110 - 111; OLG Dresden K&R 2007, 269 - 271; offen
gelassen von: OLG Düsseldorf MMR 2007, 247).
(b) Allerdings kann von einer kennzeichenmäßigen Verwendung des fremden Zeichens
nur dann ausgegangen werden, wenn es sich um ein unterscheidungskräftiges
Zeichen handelt, also ein solches, das geeignet ist, die Produkte oder
Dienstleistungen eines Unternehmens von denen eines anderen zu unterscheiden und
somit auf deren betriebliche Herkunft hinzuweisen.
Wählt der Verwender hingegen ein Keyword, das „glatt beschreibend“ ist, also
ausschließlich die Art, die Merkmale oder die Eigenschaften der von ihm
angebote-nen Waren oder Dienstleistungen bezeichnet, so verwendet er dieses
Zeichen aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nicht kennzeichenmäßig, also
nicht als Herkunftshinweis, sondern ausschließlich beschreibend als inhaltliche
Orientierungshilfe (ebenso: OLG Köln GRUR-RR 2003, 42 – Anwalt-Suchservice; OLG
Hamburg GRUR-RR 2004, 178, 179 – Schufafreie Kredite; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2.
Aufl., Nach § 15 Rdnr. 83 [zu Metatags]).
Aber auch wenn man dem nicht folgt und trotz Verwendung einer rein
beschreibenden Angabe wegen der gleichwohl bewirkten Steuerung des
Auswahlverfahrens der Suchmaschine einen kennzeichenmäßigen Gebrauch für gegeben
hält, entfällt ein Unterlassungsanspruch nach §§ 14 Abs. 5; 15 Abs. 4 MarkenG
deshalb, weil es sich in jedem Fall um eine privilegierte Nutzung nach § 23 Nr.
2 MarkenG, handelt, sofern die Verwendung nicht ausnahmsweise gegen die guten
Sitten verstößt (Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 14 Rdnr. 120).
(2) Hätte der Beklagte daher im vorliegenden Fall das Keyword „...“ vorgegeben
und durch die Wahl der von Google vorgesehenen Keyword-Optionen – entweder
„genau passende Keywords“ oder aber „ausschließende Keywords“ – sichergestellt,
dass von der Suchmaschine entweder ausschließlich das Zeichen „...“ als Keyword
verwendet wird, nicht aber Kombinationen dieses Zeichens mit anderen
Bestandteilen, wie z.B. mit „-pool“, oder aber jedenfalls die konkrete
Kombination „...“ als Keyword ausgeschlossen wird, so würde die Verwendung des
Keywords „...“ keine kennzeichenmäßige Verwendung darstellen.
Denn bei der Bezeichnung „...“ handelt es sich um die Abkürzung des englischen
Begriffs „...“ für den deutschen Begriff „Leiterplatte“. Da sich sowohl die
Klägerin als auch der Beklagte mit ihren Produktangeboten und der
diesbezüglichen Internetwerbung ausschließlich an Fachkreise und fachlich
interessierte Laien wenden, die mit Leiterplatten arbeiten, und diesen die
gängige Abkürzung „...“ als Fachbegriff geläufig ist (vgl. die Ausführungen des
BPatG im Beschluss vom 01.06.2006, Az. 25 W Pat 130/04 = Anlage B 1), handelt es
sich aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise um eine glatt beschreibende
Angabe, durch die lediglich zum Ausdruck gebracht wird, welches Produkt der
Beklagte anbietet.
Jedenfalls aber wäre in diesem Fall ein Unterlassungsanspruch der Klägerin nach
§ 23 Nr. 2 MarkenG ausgeschlossen, weil es sich um eine beschreibende Angabe
über Merkmale und Eigenschaften von Waren handelt, die nicht gegen die guten
Sitten verstößt.
(3) Dass der Beklagte selbst als Keyword das Kennzeichen der Klägerin „...“
definiert hat, hat die beweisbelastete Klägerin mangels geeigneten
Beweisantritts nicht bewiesen.
(4) Zu Grunde zu legen ist daher der weitere, unbestritten gebliebene Vortrag
der Klägerin, dass der Beklagte zwar als Keyword möglicherweise nur „...“
vorgegeben, jedoch durch die Wahl der Standard-Einstellung „weitgehend passende
Keywords“ die Ursache dafür gesetzt habe, dass die Suchmaschine nicht nur die
isolierte Bezeichnung „...“, sondern auch die Kombination „...“ als Keyword
verwendet habe. Dass infolge dieser Keyword-Wahl am 29.08.2006 bei Eingabe des
Kennzeichens der Klägerin als Suchbegriff die Werbeanzeige des Beklagten neben
den auf die Klägerin hinweisenden Suchtreffern erschienen ist, hat die Klägerin
durch den Internet-Ausdruck gem. Anlage K 2 nachgewiesen.
Diese Verwendung von „...“ stellte einen kennzeichenmäßigen Gebrauch dar. Denn
der Begriff „...“ bezog sich aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nicht
auf die Art, Merkmale oder Eigenschaften der vom Beklagten beworbenen Produkte,
sondern enthielt als englischer Begriff für „Vereinigung“, „Zusammenschluss“,
„Interessengemeinschaft“ oder „Konsortium“ eine Aussage über den Hersteller.
Für solche Verkehrsteilnehmer, denen die Geschäftsbezeichnung der Klägerin,
„...“ (s. nachfolgend unter b), bereits bekannt war, konnte der Eindruck
entstehen, derjenige, der unter Einsatz dieses Keywords für seine Produkte werbe
bzw. dessen Werbeanzeige bei Eingabe dieses Zeichens als Suchbegriff erscheine,
sei entweder mit der Klägerin identisch oder stehe mit dieser in Verbindung.
Für diese Verkehrsteilnehmer stellte sich die Verwendung des Keywords daher als
Verwendung einer Geschäftsbezeichnung und damit mittelbar auch als
Herkunftsbezeichnung bezüglich der beworbenen Produkte dar (vgl. Ingerl/Rohnke,
a. a. O., § 14 Rdnr. 110). Aber auch für solche Verkehrsteilnehmer, denen die
Geschäftsbezeichnung der Klägerin unbekannt war, konnte sich aufgrund des
herstellerbezogenen Aussagegehalts von „...“ der Eindruck ergeben, mittels des
Keywords werde möglicherweise auf eine bestimmte Gruppe von Herstellern, die
sich zu einem Pool zusammengeschlossen hätten, im Sinne einer
Geschäftsbezeichnung und damit mittelbar auch im Sinne einer
Herkunftsbezeichnung bezüglich der beworbenen Waren oder Dienstleistungen
hingewiesen.
Schon die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr
einen solchen Herkunftshinweis annimmt, reicht aber aus, um von einem
kennzeichenmäßigen Gebrauch auszugehen (EuGH WRP 2002, 1415, Tz. 57 und 51 –
Arsenal; GRUR 2002, 692, Tz. 17 – Hölterhoff; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 14 Rdnr.
103). Nur wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht als betriebliches Herkunftszeichen
aufgefasst wird, ist ein kennzeichenmäßiger Gebrauch zu verneinen (Ingerl/Rohnke,
a. a. O. § 14 Rdnr. 104).
cc) Es bestand auch Verwechslungsgefahr.
(1) Die Klagemarke „...“ ist nach gegenwärtigem Sachstand (zumindest) schwach
kennzeichnungskräftig. Ihre beiden Bestandteile „...“ und „...“ sind glatt
beschreibend. Der aus ihnen zusammengesetzte Begriff kann von den angesprochenen
Verkehrskreisen als Bezeichnung eines Zusammenschlusses von Unternehmen, die
Leiterplatten herstellen, verstanden werden; die Bezeichnung der Produkte mit
diesem daher als Hinweis, dass das Produkt von einem Hersteller- oder
Lieferanten-Pool herstamme.
Zu berücksichtigen ist bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft aber, dass
die Marke nach wie vor im Markenregister eingetragen ist, sodass ihr wegen der
Bindung an die Eintragungsentscheidung nicht jegliche Kennzeichnungskraft
abgesprochen, sondern allenfalls von einer Kennzeichnungskraft an der untersten
Grenze der Schutzfähigkeit ausgegangen werden kann (Ingerl/Rohnke, a. a. O., §
14 Rdnr. 340).
(2) Die Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen ist (technische
Bearbeitung und Aktualisierung von Layout-Programmen zur Optimierung technischer
Verfahrensabläufe in der Leiterplattenherstellung) und für die der Beklagte das
Zeichen verwendet hat (Herstellung von Leiterplatten) sind zwar nicht identisch,
jedoch in hohem Maße ähnlich, da die Leistungen, für die die Klagemarke
eingetragen ist, die Produktion von Leiterplatten ermöglichen soll, während der
Beklagte solche unter der Bezeichnung vertreibt.
(3) Die Klagemarke „...“ und das kennzeichenmäßig verwendete Zeichen „...“ sind
identisch; Groß- und Kleinschreibung werden nicht als unterscheidungskräftige
Unterschiede wahrgenommen, zumal die Kleinschreibung des Keywords technisch
bedingt ist.
(4) Angesichts der Wechselwirkung dieser drei Faktoren, insbesondere die
Identität der beiden Zeichen und der besonderen Nähe der Dienstleistungen und
Waren, besteht Verwechslungsgefahr. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es nach
den vom BGH für den Bereich der Metatags entwickelten Grundsätzen – die sich auf
die Verwendung von Keywords im Rahmen der AdWords-Funktion nahtlos übertragen
lassen – zur Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreicht, dass der
Internetnutzer, der infolge eines Metatags auf eine Internetseite des Verletzers
hingewiesen wird, auf der dieser die gleichen Leistungen anbietet wie der
Zeicheninhaber, auf Grund der Suchtreffer-Kurzbeschreibungen das Angebot des
Verletzers zunächst mit dem des Zeicheninhabers verwechselt und sich deshalb
näher mit diesem befasst. Ob ein solcher Irrtum im Rahmen der näheren Befassung
wieder ausgeräumt wird, ist unerheblich (BGHZ 168, 28 - 35 – Impuls).
Dass – anders als im Falle eines Metatags – die jeweilige AdWords-Werbeanzeige
bei der Eingabe eines Kennzeichens, das zugleich als Keyword definiert ist,
nicht innerhalb der Trefferliste, sondern rechts neben dieser unter der
Überschrift „Anzeigen“ erscheint (vgl. Anlage K 2), schließt eine Verwechslung
zwischen dem Angebot der Klägerin und demjenigen des Beklagten nicht aus.
Denn der Verkehr entnimmt dieser hervorgehobenen Platzierung der Werbeanzeige
nur, dass derjenige, der hinter der Anzeige steht, für das Erscheinen an dieser
hervorgehobenen Stelle bezahlt hat (ebenso: OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 71 -
73 sowie MMR 2007, 110 - 111; a. A.: OLG Düsseldorf MMR 2007, 247 – 249). Dass
der Werbende nicht mit dem Zeicheninhaber identisch oder verbunden ist,
erschließt sich dem Verkehr allein aufgrund dieser Platzierung nicht.
Hinsichtlich der inhaltlichen Bezüge zum Suchwort ergibt sich kein relevanter
Unterschied zu den Suchtreffern bei Verwendung eines Metatags. In beiden Fällen
erwartet der Nutzer bei der Eingabe des Suchworts „...“ neben Treffern aus
anderen Bereichen solche über die unter diesem Kennzeichen angebotenen Waren-
und Dienstleistungen im Bereich von Leiterplatten, sei es des Markeninhabers
selbst, sei es der von ihm autorisierten Anbieter (OLG Braunschweig, a. a. O.).
Bei dem Nutzer der Suchmaschine kann daher durch das Erscheinen der Anzeige des
Beklagten nach Eingabe des Suchworts „...“ auf Grund der knappen
Kurzbeschreibungen der Suchtreffer und Werbeanzeigen, insbesondere auch
derjenigen des Beklagten, zunächst die Fehlvorstellung geweckt werden, hier
werbe ein mit der Klägerin identisches, verbundenes oder von ihr autorisiertes
Unternehmen für Leiterplatten-Produkte. Diese Vorstellung kann den Nutzer zu
einer näheren Beschäftigung mit dem Angebot des Beklagten, insbesondere auch zum
Aufsuchen seiner Homepage, veranlassen. Schon dies reicht zur Begründung der
Verwechslungsgefahr aus.
dd) Es liegt auf Seiten des Beklagten auch keine privilegierte, den
Unterlassungsanspruch ausschließende Nutzung nach § 23 MarkenG vor.
Ein fremdes Kennzeichen kann zwar möglicherweise als Suchwort verwendet werden,
um auf eine kennzeichenrechtlich zulässige Benutzung des fremden Zeichens
hinzuweisen, was etwa beispielsweise dann in Betracht kommt, wenn ein Anbieter
auf seiner Internetseite sein Angebot mit den Angeboten anderer Wettbewerber in
zulässiger Weise vergleicht und dabei deren Unternehmenskennzeichen oder Marken
verwendet (BGHZ 128, 28 - 35 – Impuls). Eine solche privilegierte
Benutzung, die im Übrigen in der Regel eine – hier nicht gegebene – offene
Nennung des fremden Kennzeichens erfordert (BGH, ebd.), liegt hier aber nicht
vor.
ee) Dass nicht der Beklagte selbst das Keyword „...“ eingegeben, sondern die
Suchmaschine dieses auf Grund der vom Beklagten gewählten Option „weitgehend
passende Keywords“ verwendet hat, steht der Haftung des Beklagten nicht
entgegen.
(1) Zwar hat die Klägerin keinen Beweis dafür angetreten, dass der Beklagte, der
den „letzten Teil“ der Verletzungshandlung nicht begangen hat, sich insoweit der
Suchmaschine Google (und ihres Betreibers) bewusst und gewollt als Werkzeug
bedient hat, um durch Verwendung des Zeichens „...“ die Kennzeichenrechte der
Klägerin zu verletzen, und deshalb als (mittelbarer) Täter haftet (vgl. BGH GRUR
1954, 167, 170 – Kundenzeitschriften; GRUR 1964, 88, 89 f – Verona-Gerät).
(2) Der Beklagte haftet jedoch jedenfalls als Störer (vgl. OLG Braunschweig
GRUR-RR 2007, 71 – 73).
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann auch derjenige, der, ohne Täter oder
Teilnehmer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur
Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, als Störer für eine
Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (BGH GRUR
2001, 1038, 1039 – ambiente.de; GRUR 2002, 902, 904 – Vanity-Nummer; GRUR 2003,
969, 970 – Vermessungsleistungen; GRUR 2004, 619, 620 – kurt-biedenkopf.de; GRUR
2004, 693, 695 – Schöner Wetten; GRUR 2004, 860, 864 – Internet-Versteigerung;
GRUR 2005, 171, 172 – Ausschreibung von Ingenieurleistungen).
Soweit der BGH in seiner neueren Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung
gegenüber dem Institut der Störerhaftung zum Ausdruck gebracht und erwogen hat,
die Passivlegitimation für den Unterlassungsanspruch allein nach den
deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme zu begründen (BGHZ
155, 189, 194f-Buchpreisbindung; GRUR 2003, 969, 970 – Ausschreibung von
Vermessungsleistungen), betrifft dies Fälle des Verhaltensunrechts, in denen
keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht.
Im Falle der Verletzung von Immaterialgüterrechten sind hingegen die Grundsätze
der Störerhaftung uneingeschränkt anzuwenden (BGH GRUR 2004, 860, 864 –
Internet-Versteigerung). Da die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte
erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung
vorgenommen haben, setzt sie stets die Verletzung von Prüfungspflichten voraus;
deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem Störer als in Anspruch
Genommenem nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH GRUR 2004, 860,
864 – Internet-Versteigerung).
Vorliegend hat der Beklagte durch die Eingabe des Keywords „...“ und die Wahl
der Google-Option „weitgehend passende Keywords“ willentlich eine adäquate
Ursache dafür geschaffen, dass die Suchmaschine als Keyword im Rahmen der
AdWords-Funktion auch die Wortkombination „...“ gewählt hat.
Er hat insoweit auch seine Prüfungspflichten verletzt. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass derjenige, der im geschäftlichen Verkehr werbend auftritt
und zur „Schaltung“ einer Werbeanzeige bei Google Zeichen so verwendet, dass
fremde Kennzeichenrechte verletzt werden können, in besonderem Maße zur
sorgfältigen Prüfung verpflichtet ist, ob der beabsichtigten Zeichenverwendung
Kennzeichenrechte entgegenstehen.
Dass vorliegend mit einer Verletzung fremder Kennzeichenrechte zu rechnen war,
musste sich dem Beklagten schon deshalb aufdrängen, weil von dem Betreiber der
Suchmaschine in den Hinweisen zur Google-AdWords-Funktion in deutlich
hervorgehobener Form („wichtiger Hinweis“) der Hinweis erteilt wird: „Denken Sie
daran, dass Sie verantwortlich sind für die Keywords, die Sie auswählen und dass
Sie dafür verantwortlich sind, zu gewährleisten, dass die Verwendung ihrer
Keywords nicht gegen geltende Gesetze, beispielsweise gegen geltende
Markenrechte verstößt“ (vgl. Anlage BK 4, Bl. 108).
Aufgrund der ausführlichen Beschreibung der einzelnen Keywords-Optionen auf den
jeweiligen Google-Seiten (Anlage BK 3, Bl. 103) hätte der Beklagte bei der ihm
obliegenden Prüfung auch ohne weiteres erkennen können, dass bei der Wahl der
Standardoption „weitgehend passende Keywords“ die Gefahr bestand, dass das von
ihm eingegebene Zeichen „...“ von der Suchmaschine als Keyword auch im Rahmen
einer Wortkombination verwendet werden würde, die als Kennzeichen eines anderen
geschützt war.
Er hätte daher bei pflichtgemäßer Prüfung entweder sofort diejenige
Google-Option wählen müssen, durch die eine solche kennzeichenverletzende
Kombination mit anderen Begriffen ausgeschlossen war („genau passende
Keywords“). Oder er hätte, sofern er zu einer solchen Einschränkung nicht bereit
war, sorgfältig überprüfen müssen, ob im Verkehr, insbesondere im Internet,
Marken oder Geschäftszeichen verwendet wurden, in denen das Zeichen „...“ mit
anderen Zeichen kombiniert war (etwa durch Eingabe des Begriffs „...“ als
Suchbegriff bei Google, durch Überprüfung anhand der in Google vorgesehenen
Funktion „Keyword-Vorschläge für Ihre Kampagne“ etc.).
Diese Prüfungspflichten hat der Beklagte verletzt, da er auch bei Zugrundelegung
seines eigenen Vortrags keine der gebotenen Prüfungsmaßnahmen durchgeführt hat,
mittels derer er die drohende Verletzung der Marke der Klägerin hätte erkennen
und vermeiden können.
b) Verletzung des Unternehmenskennzeichens „...“:
aa) Die Klägerin hat durch Vorlage ihrer Internet-Darstellung (K 1 und K 6), der
Google-Trefferliste vom 29.08.2006 (K 2) sowie der Katalogauszüge,
Werbeunterlagen und des Gutscheins (Anlagen K 7 bis K 10) nachgewiesen, dass sie
zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung – 29.08.2006 – infolge Benutzung im
geschäftlichen Verkehr Inhaberin des Unternehmenskennzeichens „...“ war, § 5
Abs. 2 MarkenG.
bb) Der Beklagte hat dieses Zeichen, wie ausgeführt, als Störer kennzeichenmäßig
verwendet.
cc) Auch insoweit bestand Verwechslungsgefahr, § 15 Abs. 2 MarkenG.
Das Unternehmenskennzeichen der Klägerin war jedenfalls schwach
kennzeichnungskräftig. Es lehnte sich infolge seiner beiden glatt beschreibenden
Bestandteile „...“ und „POOL“ sehr eng an eine beschreibende Angabe an; es
konnte von zahlreichen Verkehrsteilnehmern als bloß beschreibende Bezeichnung
eines Zusammenschlusses von Unternehmen bei der Herstellung von Leiterplatten
verstanden werden.
Die Klägerin hat jedoch durch den Nachweis ihrer Kooperation mit dem bekannten
Handelsunternehmen „C.“ (Anlage K 7) wie auch durch die detaillierten Angaben in
der Internet-Darstellung gem. Anlage K 1 hinreichend nachgewiesen, dass sie
unter der Geschäftsbezeichnung „...“ bei den Verkehrskreisen, die Leiterplatten
beziehen, zumindest eine gewisse Bekanntheit erworben hat, wodurch ihr kaum
unterscheidungskräftiges Geschäftszeichen zumindest etwas gestärkt worden ist
und mindestens schwache Kennzeichnungskraft erlangt hat (wenn nicht sogar
durchschnittliche).
Beide Parteien sind in derselben Branche tätig (Herstellung und Vertrieb von
Leiterplatten). Die von ihnen verwendeten Zeichen sind identisch.
dd) Ein Fall des § 23 MarkenG liegt nicht vor.
Aus diesen Gründen stand der Klägerin gegen den Beklagten zum Zeitpunkt der
Abmahnung ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verwendung des Zeichens
„...“ zu.
2. Sie konnte daher dem Grunde nach Ersatz der ihr entstandenen
Abmahnaufwendungen nach §§ 677, 683, 670 BGB verlangen. Außerdem stand ihr ein
entsprechender Schadensersatzanspruch nach §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG zu,
da der Beklagte die Verletzungshandlungen, die den zur Abmahnung führenden
Unterlassungsanspruch begründeten, infolge sorgfaltswidriger Verletzung seiner
Prüfungspflichten fahrlässig begangen hat.
Dass das verletzte Zeichen in der Abmahnung hinsichtlich der Register-Nr. falsch
bezeichnet war (Angabe der gelöschten Marke), berührt die Berechtigung der
Abmahnung nicht, da allein entscheidend ist, dass der Beklagte durch die
Verwendung des in der Abmahnung korrekt bezeichneten Zeichens objektiv die
Kennzeichenrechte der Klägerin verletzt hat und dieser deshalb ein
Unterlassungsanspruch zustand.
3. Obwohl sie die geltend gemachten Abmahnkosten nach eigenem Vortrag noch nicht
gezahlt hat, steht der Klägerin auf Grund beider Anspruchsgrundlagen ein
Anspruch auf Geldersatz und nicht nur, wie mit dem Hilfsantrag geltend gemacht,
auf Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber ihren Anwälten zu.
a) Dies ergibt sich hinsichtlich der §§ 677, 683, 670 BGB daraus, dass die
Inanspruchnahme der Klägerin durch ihren Rechts- und ihren Patentanwalt in Höhe
der erforderlichen und tatsächlich angefallenen Abmahnkosten als sicher zu
erwarten ist und unmittelbar bevorsteht. In einem solchen Fall kann aber
derjenige, dessen Aufwendung bislang nur in der Eingehung einer Verbindlichkeit
besteht, sofort Zahlung an sich verlangen (RGZ 78, 26, 34; Erman/Kuckuk, BGB,
11. Aufl., § 257 Rdnr. 4; Anwaltskommentar/Knöfler, BGB, 2005, § 257 Rdnr. 3).
b) Hinsichtlich der §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG hat sich der zunächst auf
Befreiung gerichtete Schadensersatzanspruch auch ohne Fristsetzung und
Ablehnungserklärung entsprechend § 250 BGB in einen Geldersatzanspruch
umgewandelt, weil der Beklagte endgültig und ernsthaft jeglichen Ersatz von
Abmahnkosten abgelehnt hat (BGH NJW-RR 1987, 43).
4. Der Höhe nach kann die Klägerin Ersatz der geltend gemachten
Netto-Rechtsanwalts- und Patentanwaltskosten von jeweils 1.379,80 € (1,3
Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 RVG-VV: 1.359,80 € + Kostenpauschale gem. Nr. 7002
RVG-VV: 20 €), insgesamt also Zahlung von 2.759,60 € verlangen.
a) Dass sich der gesetzliche Gebührenanspruch für die außergerichtliche
Abmahntätigkeit ihres Rechtsanwaltes nach §§ 2 Abs. 2; 13 Abs. 1 RVG i. V. m.
Nrn. 2300 und 7002 RVG-VV auf 1.379,80 € beläuft, stellt der Beklagte nicht in
Frage.
Soweit er vorbringt, es sei „mehr als unwahrscheinlich, dass sie (= die
Klägerin) dabei die Leistungen ihrer Anwälte jeweils nach dem
Rechtsanwaltsvergütungsgesetz“ bezahle, „statt auf der Grundlage einer gesondert
getroffenen Vergütungsvereinbarung“, ist festzustellen, dass der Beklagte die
Darlegungs- und Beweislast trägt für das Zustandekommen und den konkreten Inhalt
einer gem. § 49b Abs. 1 BRAO i. V. m. § 4 Abs. 2 Satz 1 RVG wirksamen
Vergütungsvereinbarung, durch die der gesetzliche Gebührenanspruch des
Rechtsanwalts der Klägerin in zulässiger Weise unterschritten worden ist.
Denn auch im Rahmen eines Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlicher
Anwaltskosten, sei es nach §§ 677, 683, 670 BGB, sei es nach §§ 14 Abs. 6, 15
Abs. 5 MarkenG, ist zu berücksichtigen, dass dem Rechtsanwalt für seine
außergerichtliche Tätigkeit grundsätzlich der gesetzliche Vergütungsanspruch
nach § 2 Abs. 2 RVG i. V. m. den Bestimmungen des RVG-VV zusteht.
Beruft sich der Beklagte daher auf die von dieser Regel abweichende, ihm
günstige Ausnahme, dass der Rechtsanwalt der Klägerin mit dieser eine wirksame,
die gesetzlichen Gebühren unterschreitende Gebührenvereinbarung getroffen habe,
so hat er die Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestands, also das wirksame
Zustandekommen und den Inhalt der Gebührenvereinbarung, substantiiert darzulegen
und zu beweisen. Vorliegend aber fehlt es sowohl an einem auch nur ansatzweise
substantiierten Vortrag des Beklagten zum Inhalt der von ihm nur pauschal und
ersichtlich „ins Blaue hinein“ behaupteten Vergütungsvereinbarung, als auch an
einem entsprechenden Beweisantritt. Zu seinen Lasten ist daher davon auszugehen,
dass eine solche nicht zustande gekommen ist.
b) Die Klägerin kann auch Ersatz der Patentanwaltskosten in Höhe von 1.379,80 €
verlangen.
aa) Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach Hinweis,
dass der bisherige Vortrag zur Mitwirkung des Patentanwalts unsubstantiiert und
nicht hinreichend unter Beweis gestellt sei, dargelegt, dass ihr Rechtsanwalt
den zur Kanzlei gehörenden Patentanwalt Dr. S. zur Ermittlung des Sachverhalts,
insbesondere zur Durchführung entsprechender Google-Recherchen hinzugezogen
habe; zum Beweis hat sie sich auf das Zeugnis ihres Prozessbevollmächtigten
berufen.
Dieser Sachvortrag und Beweisantritt waren gem. § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
zuzulassen, da sie einen Gesichtspunkt betreffen, den das Landgericht aufgrund
seiner abweichenden Rechtsauffassung für unerheblich gehalten hat. Der vom Senat
vernommene Zeuge Rechtsanwalt Dr. B. hat ausgesagt, dass er in „Adwords-Angelegenheiten“
der Klägerin regelmäßig mit dem Patentanwalt Dr. S. zusammenarbeite, der in
seinem Beisein die erforderlichen Google-Recherchen durchführe.
Zwar konnte sich der Zeuge an den streitgegenständlichen Vorgang nicht mehr
konkret erinnern. Er hat jedoch nachdrücklich darauf hingewiesen, dass die von
ihm geschilderte Zusammenarbeit die gewöhnliche, im Büro üblich gewordene
Vorgehensweise sei und er auch in dem Abmahnschreiben auf die Mitwirkung des
Patentanwaltes hingewiesen habe, was belege, dass dieser in der vorliegenden
Sache mitgewirkt habe.
Auf Grund dieser überzeugenden Angaben, die durch die in dem Abmahnschreiben vom
30.08.2006 enthaltene Mitwirkungsanzeige untermauert werden, ist der Senat davon
überzeugt, dass der Patentanwalt bei der Vorbereitung der Abmahnung tatsächlich
mitgewirkt hat.
bb) Gem. § 140 Abs. 3 MarkenG sind von den Kosten, die durch die Mitwirkung
eines Patentanwalts entstanden sind, die Gebühren nach § 13 RVG zu erstatten;
eine Prüfung der Notwendigkeit der Mitwirkung des Patentanwalts findet insoweit
nicht statt (BGH GRUR 2003, 639 – Kosten des Patentanwalts).
Die Regelung des § 140 Abs. 3 MarkenG ist nach h. M. entsprechend anzuwenden,
wenn der Patentanwalt lediglich – wie hier – im unmittelbaren Vorfeld einer
Kennzeichenstreitsache an einer Abmahnung mitgewirkt hat (OLG Karlsruhe GRUR
1999, 343, 346 – REPLAY-Jeans; OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2001, 199 –
Kennzeichenstreitsache; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 140 Rdnr. 61; Hacker in
Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. , § 140 Rdnr. 36). Ob die Mitwirkung des
Patentanwalts an der Abmahnung vorliegend erforderlich war, ist daher
unerheblich.
cc) Die Berechnung der gesetzlichen Gebühren nach §§ 2 Abs. 2, 13 RVG i. V. m.
Nrn. 2300, 7002 RVG-VV, bis zu deren Höhe die Patentanwaltskosten zu erstatten
sind, hat der Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht
angegriffen.
dd) Soweit er pauschal vorbringt, die Klägerin habe mit dem Klägervertreter oder
dem hinzugezogenen Patentanwalt eine Gebührenvereinbarung getroffen, wonach die
Patentanwaltskosten nicht oder nicht im geltend gemachten Umfang zu zahlen
seien, fehlt es an jeglichem substantiiertem Vortrag und Beweisantritt des
Beklagten zum Zustandekommen und konkreten Inhalt dieser angeblichen
Vereinbarung. Dieser trägt auch insoweit die Darlegungs- und Beweislast, was
sich aus dem Rechtsgedanken des § 140 Abs. 3 MarkenG ergibt.
Zwar regelt die Bestimmung unmittelbar nur, dass die tatsächlich entstandenen
Patentanwaltskosten nur bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren nach dem RVG (und
der notwendigen Auslagen) zu erstatten sind, ohne dass es auf die Notwendigkeit
der Mitwirkungshandlungen des Patentanwalts ankommt. Sie schließt also nicht den
Einwand aus, dass auf Grund einer Gebührenvereinbarung oder eines (teilweisen)
Gebührenverzichts tatsächlich nur niedrigere Patentanwaltskosten entstanden und
daher nur diese im Rahmen der §§ 677, 683, 670 BGB oder §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5
MarkenG zu erstatten sind.
Der Bestimmung liegt jedoch ersichtlich der Rechtsgedanke zu Grunde, dass sich
die Vergütung des Patentanwalts in der Regel auf die Höhe der gesetzlichen
Gebühren nach dem RVG beläuft und diese deshalb bei der Bestimmung der
Erstattungsfähigkeit als „Regelvergütung“ zu Grunde zu legen ist (über die
hinaus keine Erstattung verlangt werden kann).
Eine Ausnahme von dieser Regel, nämlich die tatsächliche Vereinbarung einer
niedrigeren Patentanwaltsvergütung oder eines (teilweisen) Gebührenverzichts des
Patentanwalts hat daher derjenige zu beweisen, der sich auf diesen ihm günstigen
Ausnahmetatbestand beruft, hier also der Beklagte. Zu seinen Lasten ist daher
davon auszugehen, dass die ersichtlich „ins Blaue hinein“ behauptete
Gebührenvereinbarung nicht geschlossen worden ist.
II.
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche scheiden wegen der Spezialität des MarkenG
aus, würden im Übrigen aber auch nicht weiter reichen.
III.
Ersatz von Verzugszinsen kann die Klägerin nur in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz verlangen, da es sich um keine Entgeltforderung handelt,
§ 288 Abs. 1 und 2 BGB. Soweit die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag zunächst
einen weitergehenden Zinsanspruch verfolgt hat, hat sie die Berufung in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen, sodass es insoweit bei der
vom Landgericht ausgesprochenen Aufhebung des Versäumnisurteils und der
Abweisung der Klage verbleibt.
IV.
Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz des
Beklagten vom 30.07.2007 wurde gem. § 296 a ZPO nicht berücksichtigt und bot
keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.
V.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269, 344 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
2. Da die markenrechtliche Beurteilung der Verwendung eines fremden
Kennzeichens als Keyword im Rahmen der Google-Adwords-Funktion in der
Instanzrechtsprechung umstritten ist, hat der Senat die Revision wegen
grundsätzlicher Bedeutung und des Erfordernisses der Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen.
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