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Markenstreit GMail - Google Mail
OLG Hamburg
Urteil vom 4.7.2007
Az. 5 U 87/06
Gründe
I.
Der Kläger befasst sich mit unternehmerischen Konzepten bei der Betätigung im
Bereich der Briefpost und verschiedener Internetdienstleistungen, wie u.a.
Webmailservices (vgl. Anlagen K2, K17, K32, K53). Die Frage, ob und in welchem
Unfang der Kläger in der Vergangenheit in diesem Bereich bereits konkret tätig
war, ist zwischen den Parteien streitig.
Der Kläger ist Inhaber der am 03.04.00 angemeldeten und am 20.06.00 unter der
Registernummer 30025697.3 eingetragenen Wort-/Bildmarke „G-Mail…. und die Post
geht richtig ab“
Ein gegen die Eintragung dieser Marke gerichtetes Widerspruchsverfahren ist am
12.11.03 ohne Wirkung auf die Marke abgeschlossen worden. Die Marke ist u.a.
geschützt für die Dienstleistungsbereiche „Telekommunikation, insbesondere
Dienstleistungen in und für elektronische Kommunikationsnetze wie Internet oder
World Wide Web, elektronische Post, Verbreitung von Informationen“ (Anlage K1).
Die Beklagte ist ein weltweit agierendes Unternehmen der Internetbranche, das in
erster Linie als Betreiberin der namhaftesten Internet-Suchmaschine unter ihrer
Firmenbezeichnung bekannt geworden ist. Im Jahr 2004 rief die Beklagte einen
eigenen E-Mail-Dienst ins Leben, den sie unter dem Zeichen „Gmail“ („…@gmail.com“)
anbot, bewarb und erbrachte:
Dieses Verhalten beanstandet der Kläger unter Hinweis auf das zu seinen Gunsten
geschützte Zeichen als markenrechtswidrig.
Im Zuge der Einführung von „Gmail“ in Deutschland stellte die Beklagte u.a. in
Kooperation mit der Redaktion der Zeitschrift „PC Praxis“ deren Lesern in Heft
04/05 (Anlage K5) u.a. „5.000 Gratis-Accounts“ von Gmail zur Verfügung. Auf S.
90 der Zeitschrift wird den „Testern“ von Gmail die Möglichkeit eröffnet,
jeweils 50 weitere Nutzer einzuladen, „einen Account freizuschalten“. Das
weitere Vorgehen ist u.a. so beschrieben: „Der Empfänger [d.h. der Einzuladende]
bekommt daraufhin [d.h. von bzw. auf Veranlassung der Beklagten] eine Mail mit
einem Link. Folgt er diesem, kann er auf einer Anmeldeliste seinen Namen
eingeben, eine Mailadresse für GMail auswählen und der Klick den Account
erzeugen.“
Auch dieses Verhalten beanstandet der Kläger als markenrechtswidrig.
Zwischen den Parteien war unter dem Aktenzeichen 312 O 355/05 ein einstweiliges
Verfügungsverfahren anhängig. Gegen die mit Beschluss vom 13.05.05 erlassene
einstweilige Verfügung hatte die Beklagte zunächst Widerspruch eingelegt, diesen
aber nicht weiter verfolgt, weil die Beklagte die streitigen Fragen im
Hauptsacheverfahren klären lassen wollte.
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines
vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes
bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,
diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik
Deutschland unter dem Zeichen „Gmail“ einen e-Mail-Dienst anzubieten und/oder zu
bewerben und/oder unter dem Zeichen „Gmail“ Dienstleistungen eines
e-Mail-Dienstes zu erbringen, insbesondere Internet-Nutzern in der
Bundesrepublik Deutschland “@gmail.com“ e-mail-Adressen zur Verfügung zu stellen
und/oder unter dem Zeichen „Gmail“ Zugangscodes für die Einrichtung von
e-Mail-Accounts an e-Mail-Adressen zu senden, die unter der Top Level Domain
„.de“ geführt werden und/oder vorstehendes zu ermöglichen.
II. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen über Art und
Umfang der in Ziff. I bezeichneten Verletzungshandlungen, insbesondere Namen und
Anschrift sämtlicher gewerblicher Abnehmer von „Gmail“-Zugangscodes sowie über
die Menge der versandten Zugangscodes i.S.d. Ziff. I.
III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden
zu ersetzen, der ihm im Zusammenhang mit den in Ziff. I bezeichneten Handlungen
entstanden ist und künftig entstehen wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Beklagten mit Urteil vom 11.04.06 - bis auf eine
zeitliche Begrenzung des Auskunftsanpruchs - antragsgemäß verurteilt.
Soweit das Landgericht sowohl in der Entscheidungsformel als auch in Tatbestand
und Entscheidungsgründen des Urteils vom 11.04.06 an Stelle der Bezeichnung „Gmail“
der Beklagten weitgehend die unzutreffende Schreibweise „G-mail“ verwendet
hatte, ist das Urteil mit Beschluss des Landgerichts vom 10.08.06 wegen einer
offensichtlichen Unrichtigkeit berichtigt worden. Die sofortige Beschwerde gegen
diesen Berichtigungsbeschluss ist Gegenstand des ebenfalls bei dem Senat
anhängigen Beschwerdeverfahrens 5 W 32/07.
Gegen die landgerichtliche Entscheidung richtet sich die form- und fristgerecht
eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte verfolgt in zweiter Instanz ihr
Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags
weiter. Sie hebt insbesondere durch ergänzende Ausführungen und Anlagen hervor,
dass sie das Verhalten des Klägers für rechtsmissbräuchlich hält, insbesondere
weil es dem Kläger allein darum gehe, ihre Geschäftsaktivitäten zu behindern
bzw. seine Marke möglichst gewinnträchtig an sie zu verkaufen. Eine
geschäftliche Nutzung des Zeichens zu dem behaupteten Zweck finde nicht statt
und sei von dem Kläger tatsächlich auch gar nicht beabsichtigt.
Der Kläger tritt auch dieser Darstellung entgegen und verteidigt das
landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten
Anträge.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des
landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat
die Beklagte zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Unterlassung sowie zur
Auskunftserteilung verurteilt und die Verpflichtung zur Leistung von
Schadensersatz festgestellt. Dem Kläger steht der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. MarkenG zu, die weiteren Ansprüche
folgen aus §§ 14 Abs. 6, 19 MarkenG. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die
zutreffenden Ausführungen in dem angegriffenen Urteil. Das Berufungsvorbringen
der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat
Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat
die Beklagte zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Unterlassung sowie zur
Auskunftserteilung verurteilt und die Verpflichtung zur Leistung von
Schadensersatz festgestellt. Dem Kläger steht der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. MarkenG zu, die weiteren Ansprüche
folgen aus §§ 14 Abs. 6, 19 MarkenG. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die
zutreffenden Ausführungen in dem angegriffenen Urteil. Das Berufungsvorbringen
der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat
Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:
1. Der Kläger stützt sich auf die für ihn mit Priorität vom
03.04.00 eingetragene Wort-/Bildmarke „G-Mail ...und die Post geht richtig ab.”,
Nr. 300 25 697. Die Marke beansprucht Schutz für Waren/Dienstleistungen der u.a.
der Klasse 38: Telekommunikation, insbesondere Dienstleistungen in und für
elektronische Kommunikationsnetze, wie Internet oder World Wide Web,
elektronische Post, Verbreitung von Informationen; 39: Transportwesen,
insbesondere Postdienstleistungen, Abholung, Lagerung, Sortierung, Frankierung
und Zustellung von Postsendungen, Kurierdienst, Paketdienst; 42: Erstellen von
Programmen für die Datenverarbeitung, insbesondere Erstellen von Programmen für
elektronische Kommunikationsnetze, wie Internet oder Word Wide Web sowie für
elektronische Post. Diese Marke setzt sich gegen die angegriffene Bezeichnung
GMail der Beklagten durch. Denn der Wortbestandteil G-Mail entfaltet in der
klägerischen Marke eine eigenständige, von dem Slogan und der Farbgestaltung
unabhängige Kennzeichnungswirkung. Hierauf hat das Landgericht zutreffend
hingewiesen. Der Wortbestandteil G-Mail der kombinierten Marke verfügt gegenüber
der graphischen Gestaltung (groß/klein), der Farbgebung (schwarz-gelb) sowie
eines damit kombinierten Slogans („....und die Post geht richtig ab") über eine
eigenständige kennzeichnende Kraft.
a. Soweit die Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers aus
dieser Marke bestreitet, ist diesem Sachvortrag nicht weiter nachzugehen. Auch
der von der Beklagten als Anlage B31 vorgelegte Registerauszug weist „G., D.“
als Markeninhaber aus. Der hierbei angegebene - abweichende - Wohnort in M. ist
ungeeignet, Zweifel an der Aktivlegitimation aus der Marke zu wecken. Im Übrigen
ergibt sich eine entsprechende monegassische Anschrift des Klägers auch aus dem
Rubrum der als Anlage K51 eingereichten Entscheidung des HABM.
b. Zwischen den sich gegenüber stehenden Bezeichnungen
besteht markenrechtliche Verwechslungsgefahr i.S.v. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
aa. Die Beklagte weist zwar im Ausgangspunkt zutreffend
darauf hin, dass bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich die
sich gegenüber stehenden Kennzeichen in ihrer Gesamtheit zu betrachten und in
der Weise einander gegenüber zu stellen sind, wie sie dem Verkehr
entgegentreten. Dieser Rechtsgrundsatz ändert jedoch nichts an der Annahme, dass
innerhalb einer komplexen Gesamtbezeichnung ein Element eine selbstständige
kennzeichnende Kraft entwickeln kann, die zu einer eigenständigen, von den
übrigen Markenbestandteilen gelösten Verwechslungsgefahr führt. Diese Grundsätze
hat der EuGH erst kürzlich in der Entscheidung "THOMSON LIFE" hervorgehoben bzw.
in Erinnerung gerufen.
Jenseits des Normalfalls, dass der Durchschnittsverbraucher
eine Marke als Ganzes wahrnimmt, und ungeachtet dessen, dass der Gesamteindruck
von einem oder mehreren Bestandteil einer komplexen Marke dominiert werten kann,
ist jedoch keineswegs ausgeschlossen, dass im Einzelfall eine ältere Marke, die
von einem Dritten in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, das die
Unternehmensbezeichnung dieses Dritten enthält, eine selbständig kennzeichnende
Stellung in dem zusammengesetzten Zeichen behält, ohne aber darin den
dominierenden Bestandteil zu bilden (EuGH GRUR 05, 1042, 1044 - THOMSON LIFE).
In einem solchen Fall kann der von dem zusammengesetzten Zeichen hervorgerufene
Gesamteindruck das Publikum glauben machen, dass die fraglichen Waren oder
Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen
Unternehmen stammen, in welchem Fall das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu
bejahen ist (EuGH GRUR 05, 1042, 1044 - THOMSON LIFE). Die Feststellung von
Verwechslungsgefahr kann nicht von der Voraussetzung abhängig gemacht werden,
dass der von dem zusammengesetzten Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck von dem
Teil des Zeichens, das die ältere Marke bildet, dominiert wird (EuGH GRUR 05,
1042, 1044 - THOMSON LIFE). Vielmehr genügt für die Feststellung der
Verwechslungsgefahr, dass das Publikum auf Grund der von der älteren Marke
behaltenen selbständig kennzeichnenden Stellung auch den Inhaber dieser Marke
mit der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen in Verbindung bringt, die von
dem zusammengesetzten Zeichen erfasst werden (EuGH GRUR 05, 1042, 1044- THOMSON
LIFE).
Dieser Rechtsprechung hat sich auch der Bundesgerichtshof
angeschlossen (BGH WRP 06, 1227,1230 - Malteserkreuz). Ein einzelner
Zeichenbestandteil kann unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen
prägende Kennzeichnungskraft aufweisen, so dass die anderen Bestandteile im
Rahmen des Gesamteindruck weit gehend in den Hintergrund treten (BGH WRP 06, 92,
94 - coccodrillo). Auch wenn der Verkehr in dem Wortbestandteil eine
Unternehmenskennzeichnung sieht, kommt eine selbstständig kennzeichnende
Stellung des Bildbestandteils in Betracht (BGH WRP 06, 1227,1230 -
Malteserkreuz). Dabei kommt es für die Annahme einer selbstständig
kennzeichnenden Stellung noch nicht einmal stets darauf an, ob dieser
Bestandteil innerhalb des zusammengesetzten Zeichens eine dominierende oder
prägende Bedeutung hat (BGH WRP 06, 1227,1230 - Malteserkreuz).
bb. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall in
Ansehung des Zeichens G-Mail erfüllt, obwohl es sich dabei (in Alleinstellung)
nicht um die Unternehmensbezeichnung des Klägers und auch nicht um eine bekannte
Kennzeichnung handelt.
aaa. Eine selbständig kennzeichnende Stellung erlangt die die
Bezeichnung G-Mail in der kombinierten Wort-Bildmarke des Klägers bereits
dadurch, dass diese nicht etwa gleichgewichtig neben anderen Elementen steht
(oder sogar hinter diesen zurücktritt), sondern ihrerseits die Klagemarke
dominierend prägt. Bei dieser Sachlage entspricht es bereits gefestigter
nationaler Rechtsprechung, dass dann ein derartiges Element eine eigenständige
kennzeichnende Kraft entwickeln kann, die sich gegenüber ähnlichen,
verwechslungsfähigen Bezeichnungen durchsetzt. Einem einzelnen Bestandteil eines
Zeichens kann unter Umständen eine besondere, das Gesamtzeichen prägende
Kennzeichnungskraft beigemessen werden, so dass bei einer Übereinstimmung einer
Bezeichnung mit dem so geprägten Zeichen die Verwechslungsgefahr zu bejahen ist
(BGH WRP 03, 889, 890 - Goldbarren; BGH WRP 98, 756, 757 - Nitrangin; BGHZ 131,
122, 125 - Innovadiclophlont). Besteht das beanstandete Zeichen aus mehreren
Bestandteilen und stimmt nur einer dieser Bestandteile in verwechslungsfähiger
Weise mit dem älteren Gegenzeichen überein, so kann nach dem Gesamteindruck
gleichwohl eine Verwechslungsgefahr zu befürchten sein, wenn der
übereinstimmende Bestandteil in dem Gesamtzeichen eine selbständige und
kennzeichnende Stellung behalten hat und nicht derart untergegangen ist, dass er
durch seine Einfügung in die Gesamtkombination aufgehört hat, für den Verkehr
die Erinnerung an das ältere Zeichen wachzurufen (BGH WRP 00,172, 174 -
RAUSCH/ELFI RAUCH; BGH GRUR 90,367, 368 - alpi/Alba Moda; BGH GRUR 70,552, 554 -
Felina-Britta; BGH GRUR 66,499 - Merck). Entsprechend kann bei einem
Mehrwortzeichen der Gesamteindruck durch die besondere, einem einzelnen
Bestandteil in der Marke zukommenden Bedeutung und Kennzeichnungskraft so
geprägt sein, dass die weiteren Bestandteile zurücktreten (BGH WRP 98, 756, 757
- Nitrangin; BGH GRUR 96, 404, 405 - Blendax Pep; GRUR 96, 406, 407 - JUWEL).
bbb. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Bei ihrer
gegenteiligen Bewertung lässt die Beklagte die Besonderheiten außer Acht, die
der vorliegende Fall aufweist. Die klägerische Marke mag in ihrer Gesamtheit -
insbesondere wegen des Slogans und der Farbgebung - in erster Linie für
Dienstleistungen im Bereich der konventionellen Postzustellung einheitlich
geprägt sein. Das ändert indes nichts daran, dass der Markenbestandteil G-Mail
jedenfalls für das davon zu unterscheidende Geschäftsfeld "E-Mail" über eine
eigenständige, von den übrigen Markenwirkungen losgelöste Kennzeichnungskraft
verfügt. Denn dieser Markenbestandteil weist auch - und gerade - ohne Bezug zu
den übrigen Bestandteilen der Marke durch die damit vermittelten Assoziationen
in eine andere, selbstständige Richtung zur Kennzeichnung von
Geschäftsaktivitäten. Diese markenrechtlichen Wirkungen sind nach Auffassung des
Senats auch bei dem Vorgehen aus einer kombinierten Wort-Bildmarke zu
berücksichtigen. Die gegenteilige rechtliche Beurteilung der Beklagten verfehlt
die nach Sachlage gebotene, sachgerechte rechtliche Einordnung.
ccc. Der Markenbestandteil G-Mail vermittelt eine nicht
unerhebliche Originalität und Prägnanz. Denn er enthält erkennbar beschreibende
Anklänge an die Sachbezeichnung "E-Mail", ohne mit ihrer identisch zu sein. Der
Verkehr erkennt, dass der Buchstabe "G" in diesem Verwendungszusammenhang wie „Dschie”
englisch auszusprechen ist. Dies fällt den angesprochenen Verkehrskreisen auch
nicht schwer, denn sie sind daran gewöhnt, den Begriff "E-Mail" ebenfalls
englisch auszusprechen. Eine deutsche Aussprache dieses Begriffs ist derart
unüblich, dass sie in dem konkreten Verwendungszusammenhang vernachlässigt
werden kann. Die angesprochenen Verkehrskreise erkennen gleichermaßen, dass in
der Aussprache des Begriffs G-Mail phonetisch die Sachbezeichnung "E-Mail"
vollständig enthalten ist. Sie erkennen zugleich, dass durch die Vorsilbe „Dsch”
ein Abgrenzungskriterium hinzugefügt ist, das auf eine andere, spezielle Form
der "E-Mail" hinweist, die nicht mit dem Sachbegriff identisch ist. Hierdurch
erlangt der Wortbestandteil der Klagemarke eine eigenständige
Kennzeichnungskraft, die insbesondere geeignet ist, unabhängig von den sonstigen
Markenbestandteilen bei ihrer isolierten Verwendung auf einen konkreten
Hersteller bzw. Dienstleister hinzuweisen. Dies gilt auch dann, wenn die
angesprochenen Verkehrskreise weder erkennen noch sich Gedanken darüber machen,
wofür die Vorsilbe "G" stehen soll, insbesondere wenn den Verkehrskreisen nicht
bewusst ist, dass es sich hierbei etwa um die Abkürzung des Familiennamen des
Klägers handeln könnte. Sie erkennen gleichwohl, dass es sich nicht um die
Bezeichnung für „irgendeine” E-Mail, sondern um eine Individualisierung, nämlich
die „G"-E-Mail handelt. Diese Feststellungen zur Sache kann der Senat aus
eigener Sachkunde treffen, denn seine Mitglieder gehören zu den angesprochenen
Verkehrskreisen.
ddd. Vor diesem Hintergrund verfügt der Begriff G-Mail über
eine zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft von Haus aus. Hierauf hat
das Landgericht zutreffend hingewiesen. Die Beklagte nimmt (auch insoweit) eine
unzutreffende zergliedernde Betrachtungsweise vor, wenn sie den - durchaus
originellen - Gesamtbegriff in die Kombination von zwei vermeintlich
schutzunfähigen Einzelteilen (Mail und G) zerlegt und ihr Hauptaugenmerk auf
diese Bestandteile richtet. Die Beurteilung durch den erkennenden Senat
entspricht im Übrigen der Bewertung, die bereits der 3. Zivilsenat des
Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bezug auf die Marke des Klägers in dem
Rechtsstreit 3 W 10/05 mit Beschluss vom 26.01.05 zu Grunde gelegt hatte. Dort
ist ausgeführt:
„Das Verfügungszeichen „G-Mail...und
die Post geht richtig ab.” wird durch den Zeichenbestandteil „G-Mail" geprägt.
Nur an diesem Bestandteil wird der Verkehr sich zur Identifizierung von unter
dem Gesamtzeichen angebotenen Waren und/oder Dienstleitungen orientieren. Der
Begriff „G-Mail" ist für Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation,
für gegenständliche Postdienstleistungen und für die Herstellung von Programmen
für die Datenverarbeitung hinreichend phantasievoll, um so bezeichnete Produkte
hinsichtlich ihrer betrieblichen Herkunft von gleichen Produkten anderer
Herkunft unterscheidbar zu machen. Beschreibende Anklänge für solche Produkte
hat nur das Wort "mail", die Verfremdung des neuen Begriffs geschieht durch das
Präfix ,G". Der Verkehr hat hier keinen Anlass, die ihm als begriffliche Einheit
angebotene Wortneubildung „G-Mail" zergliedernd zu betrachten und etwa eine
Aufspaltung in die Einzelbestandteile der Kombination vorzunehmen. Dazu kann
auch hier nur wieder auf den in der Rechtsprechung immer wieder betonten
Erfahrungssatz, nach dem das Publikum Zeichen zunächst so annimmt, wie sie ihm
von dem Verwender angeboten werden, verwiesen werden. Die Begrifflichkeit
„G-Mail” ist viel zu klangvoll und prägnant, als dass sie dazu anregte, in die
für sich genommen farblosen Bestandteile .G" und ,mail" zerlegt zu werden.
Dies gilt allerdings nicht für
den Bestandteil „…und die Post geht richtig ab." der Verfügungsmarke. Dieser
Bestandteil kommt in seiner Wortbedeutung eher als Werbespruch, denn als ein zur
Produktidentifizierung bestimmter Begriff daher. Optisch ist der Spruch neben
dem grafisch hervorgehobenen Bestandteil „G-Mail", der das Zeichen in dessen
Gestaltung dominiert, so klein gehalten, dass er in der Kombination schon fast
untergeht. Grafisch sind Form- und Farbgebung des gesamten Zeichens auch nicht
so ungewöhnlich, dass der Verkehr sich zur Wiedererkennung von unter dem Zeichen
unterbreiteten Angeboten etwa daran orientieren könnte. Es handelt sich
lediglich um ein einfaches Viereck, in das hervorgehoben und raumfordernd
„G-Mail" hineingeschrieben worden ist und darunter steht gleichsam in der
Fußzeile in relativ kleiner Drucktype der Spruch ,...und die Post geht richtig
ab". Das Ganze ist in den Farben Blau und Gelb gehalten. Dies ist insgesamt eine
werbeübliche Gestaltung, die sich von dem, was dem Publikum aus der gefälligen
Präsentation von Marken und Unternehmenszeichen und aus der Werbung als
Formenschatz geläufig ist, keinesfalls so abhebt, dass die Leute sich zur
Produktidentifizierung an dieser Gestaltung orientieren könnten.
Dem Verkehr, der erfahrungsgemäß
dazu neigt, lange Bezeichnungen auf die ihm darin angebotenen griffigen
Kurzbezeichnungen zu reduzieren, um das so bezeichnete Produkt zu
individualisieren, wird sich bei der Verfügungsmarke also von dem Bestandteil
„G-Mail” leiten lassen. Für die Eignung dieses Begriffes zur alleinigen
Bezeichnung darunter angebotener Leistungen spricht auch schon, dass Google im
Ausland unter der Bezeichnung ,GMail" ,an experiment in a new kind of webmail",
also eine neue Telekommunikationsdienstleistung anbietet.
Diesen zutreffenden Ausführungen tritt der Senat auch für
diesen Rechtsstreit bei.
eee. Bei dieser Sachlage kommt es noch nicht einmal
entscheidend darauf an, dass der Zeichenbestandteil G-Mail auch optisch durch
seine Größe und hervorgehobene Gestaltung das Gesamtzeichen prägt. Vielmehr
ergibt sich die Prägung bereits aus der originellen Zeichenkombination, die bei
den angesprochenen Verkehrskreisen jedenfalls in dem hier relevanten
Dienstleistungsbereich der Parteien eigenständige Assoziationen auszulösen
geeignet ist. Die Auffassung der Beklagten, bei dem Begriff G-Mail handele es
sich um ein kennzeichnungsschwaches Element, teilt der Senat aus den genannten
Gründen nicht. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall. Insoweit wird auf die obigen
Ausführungen Bezug genommen. Zwar mag es sein, dass allein eine blickfangmäßige
Herausstellung insoweit nicht ausreichend ist. Im vorliegenden Fall kommt jedoch
entscheidend hinzu, dass die Bezeichnung G-Mail aus Sicht der angesprochenen
Verkehrskreise die - einzig - sinnvolle "verkehrsfähige" verkürzte
Bezeichnungsform dieser Marke ist, an der sich der Verkehr orientieren kann. Es
gilt auch in diesem Zusammenhang der Erfahrungssatz, dass der Verkehr dazu
neigt, Bezeichnungen in einer die Aussprechbarkeit und Merkbarkeit
erleichternden Weise zu verkürzen (BGH WRP 00,172, 174 - RAUSCH/ELFT RAUCH; BGH
GRUR 99,241, 244 - Lions). Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass die
angesprochenen Verkehrskreise die Dienstleistungen des Klägers jedenfalls in dem
hier allein relevanten Bereich des elektronischen Verkehrs - trotz oder gerade
wegen der komplexen Markenform - vereinfachend mit G-Mail bezeichnen werden.
cc. Der Beklagten ist es auch nicht gelungen, die von ihr
behauptete Schwächung der Kennzeichnungskraft durch eine Vielzahl von
Drittzeichen zu belegen.
aaa. Dabei mag es so sein, dass es eine Vielzahl von Zeichen
gibt, die mit dem beschreibenden Begriffe "Mail" kombiniert sind, wie die
Beklagte mit ihren aus der Anlage B12 ersichtlichen Beispielen belegt hat.
Daraus lassen sich für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits aber
keine konkreten Folgen herleiten. Für die vorliegende Fallgestaltung von
Relevanz können nicht schon irgendwelche beliebigen Zeichenverbindungen mit dem
Wort „mail” sein. Denn angesichts des beschreibenden Charakters dieses Wortes
wäre die allein hierdurch hervorgerufene assoziative Verbindung zu schwach.
Bedeutsam für markenrechtliche Verwechselungen können allenfalls solche Zeichen
sein, bei denen durch den konkret vorangestellten Buchstaben in der nahe
liegenden Aussprache ebenfalls das Wort "E-Mail" enthalten ist. Dies ist der
Fall bei D-Mail, C-Mail, I-Mail, P-Mail und anderen Begriffen, bei denen ein „ie“-Klang
dem Zusatz „-Mail“ vorangestellt ist. Indes ergibt sich auch hierbei, dass diese
Begriffe gerade durch die Unterschiedlichkeit des vorangestellten Buchstabens,
nicht aber durch das Wort "Mail" geprägt werden. Dementsprechend fallen den
angesprochenen Verkehrskreisen gerade diese prominent herausgestellten
Buchstaben des Alphabets besonders - und zwar als Unterscheidungskriterium - ins
Auge. Bereits dieser Umstand steht einer relevanten Kennzeichnungsschwäche durch
Drittzeichen entgegen.
bbb. Lassen sich aus einer Vielzahl von ähnlichen Zeichen
Rückschlüsse auf eine Kennzeichnungsschwäche nicht ziehen, kommt es auf die
konkrete Benutzungslage der einzelnen Zeichen an. Eine Schwächung der
Kennzeichnungskraft, die einen Ausnahmetatbestand darstellt, setzt voraus, dass
die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarter Branchen oder
Waren und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die
erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichnungen im
Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (BGH WRP 01, 1207, 1210 - CompuNet/ComNet; BGH
GRUR 02, 626, 627 - IMS; BGH GRUR 90, 367, 368 - alpi/Alba Moda; BGH GRUR 91,
472, 474 - Germania). Allein die Anzahl der Drittkennzeichen reicht nicht aus
zur Darlegung einer Schwächung der Kennzeichnungskraft. Hierfür ist der Umfang
von der Tätigkeit der Drittfirmen und die Bekanntheit der Kennzeichnungen am
Markt im Einzelnen darzustellen (BGH WRP 01, 1207, 1210 - CompuNet/ComNet).
Hierzu hat die Beklagte keine relevanten Tatsachen vorgetragen. Deshalb kann
auch aus diesem Aspekt eine Kennzeichnungsschwäche des Klagezeichens bzw. des in
ihr enthaltenen, verwechselbaren Elements nicht hergeleitet werden. Der Senat
teilt auch insofern die Auffassung der Beklagten nicht, die meint, es komme auf
die Benutzungslage nicht an, entscheidend sei allein die Vielzahl entsprechender
Zeichen. Von einer geradezu „inflatorischen“ Verwendung vergleichbarer Zeichen,
die eine Darlegung der Benutzungslage ausnahmsweise u.U. entbehrlich machen
könnte, kann keine Rede sein. Dabei kommt es - entgegen der Auffassung der
Beklagten (Bl. 347) - nicht auf die Anzahl der Treffer bei einer Google-Suche
(die im Identitätsbereich jeweils alle auf dieselbe Bezeichnung zurückgehen
dürften), sondern auf die Anzahl der Zeichen an.
ccc. Die von der Beklagten angeführten Drittzeichen allein
vermögen - wie dargelegt - die Kennzeichnungskraft des Elementes G-Mail nicht
entscheidend zu schwächen. Im Übrigen belegen schon die von der Beklagten hierzu
vorgelegten Ausdrucke die hierin zum Ausdruck kommende Unterschiedlichkeit und
Vielfalt, die für die Beurteilung der kennzeichnungsrelevanten Fragen eine
konkretere Analyse erfordert. Eine solche hat die Beklagte nicht vorgenommen.
Allein der Umstand, dass eine Zeichenbildung durch eine Kombination eines
Buchstabens mit dem beschreibenden Begriff "Mail" häufig vorkommt, besagt nichts
über eine konkrete Kennzeichenschwächung. Denn gerade für den Gesamteindruck
eines Zeichens ist erfahrungsgemäß der Wortanfang von besonderer Bedeutung, weil
der Verkehr diesem regelmäßig bzw. unter bestimmten Umständen (BGH GRUR 93, 972,
975 - Sana/Schosana) größere Beachtung schenkt als Endsilben (BGH GRUR 98, 924,
925 - salvent/Salventerol; BGH GRUR 93, 118, 120 - Corvaton/Corvasal; BGH GRUR
95, 50, 53 - Indorektal/Indohexal), zumal wenn auf diesem die Betonung liegt
(BGH WRP 99, 855, 857 - MONOFLAM/POLYFLAM). Hierin unterscheiden sich die mit
"Mail" gebildeten Wortkombination aber nachhaltig und deutlich.
dd. Auch die sonstigen Einwände der Beklagten erweisen sich
im Ergebnis als nicht hinreichend tragfähig. Soweit sie die Meinung vertritt,
eine farbig eingetragene Marke verfüge gegenüber andersartigen Gestaltungen
lediglich über einen engen Schutzbereich, kann für die Entscheidung dieses
Rechtsstreits dahinstehen, ob diese Auffassung zutrifft. Denn die
Kennzeichnungskraft des Zeichenbestandteils G-Mail erwächst allein bzw. ganz
überwiegend aus der assoziativen Wortbedeutung, für die die konkrete Farbgebung
ohne ausschlaggebender Bedeutung ist. Die Verwendung der Begriffe G-Mail und
GMail ist - wie im Folgenden noch auszuführen sein wird - in ihren konkreten
Einsatzformen im Regelfall bzw. häufig durch einfache, ungestaltete
Schriftzeichen geprägt. Einer farbigen Gestaltung kommt in diesem Zusammenhang
keine verletzungsrelevante Bedeutung zu. Deshalb kann im vorliegenden Fall die
unterschiedliche Farbgebung nicht zu einer maßgeblichen Einschränkung des
Schutzbereiches führen. Dies gilt jedenfalls in Ansehung von farbig gestalteten
Wortbestandteilen, die auch unabhängig von der Farbgebung über eine
eigenständige inhaltliche Aussagekraft verfügen. Bei einer farbigen Gestaltung
reiner Bildzeichen mögen abweichende Grundsätze gelten. Diese sind hier indessen
nicht streitgegenständlich. Ohnehin ist zumindest unter dem Gesichtspunkt einer
klanglichen Verwechslungsgefahr die farbige Gestaltung der Marke im vorliegenden
Fall ohne ausschlaggebende rechtlichen Bedeutung.
ee. Aus der von ihr veranlassten Verkehrsbefragung über das
Verwechslungspotenzial der klägerischen Wort-Bildmarke in Bezug auf die Deutsche
Post AG (Anlage B1) kann die Beklagte keine für sich günstigen Rechtsfolgen
herleiten.
aaa. Es mag sein, dass die angesprochenen Verkehrskreise die
Marke des Klägers in der konkreten farbliche Gestaltung (schwarz/gelb) auf die
Deutsche Post beziehen, insbesondere im Zusammenhang mit dem Sinnspruch "... Und
die Post geht richtig ab". Diese Tatsache besagt indessen nichts in Bezug auf
eine bestehende Verwechslungsgefahr zwischen den Wortbestandteil G-Mail und
GMail. Denn der Wortbestandteil G-Mail entfaltet in der klägerischen Marke - wie
dargelegt - eine eigenständige, von dem Slogan und der Farbgestaltung
unabhängige kennzeichnende Wirkung. Vor diesem Hintergrund ist ein konkret auf
die Deutsche Post bezogener Vergleich ungeeignet, die Verwechslungsgefahr im
Verhältnis der Parteien zu verneinen. Denn nach Sachlage bestehen
Verwechslungsmöglichkeiten durchaus in beide Richtungen, je nachdem, in welchem
Verwendungszusammenhang und in welcher Wahrnehmungsform die klägerische Marke
den angesprochenen Verkehrskreisen zur Kenntnis gelangt. Da die klägerische
Marke - unstreitig - nicht nur allgemein für Telekommunikationsdienstleistungen,
sondern insbesondere auch für "elektronische Post" sowie das "Internet oder
World Wide Web" Schutz beanspruchen kann, sind die insoweit bestehenden
Verwechslungsmöglichkeiten unabhängig von denjenigen zu betrachten, die sich
unter Umständen im Hinblick auf die konventionelle "gelbe" Post ergeben.
Dementsprechend kann es in diesem Verwendungszusammenhang auch nicht darauf
ankommen, ob eine konkrete Farbgestaltung den Verkehr auf ein bestimmtes
Unternehmen hinweist.
bbb. Dementsprechend können die Hinweise der Beklagten auf
die Ergebnisse der von ihr durchgeführten Verkehrsbefragung allenfalls Indizien
für weitere Verwechslungsgefahren ergeben. Diese schließen die im
Rechtsverhältnis der Parteien bestehende - andersartige - Verwechslungsgefahr
indessen nicht aus. Gleiches gilt für etwaige Verwechslungen des Wortbestandteil
der Klagemarke zu anderen Dienstleistern, wie etwa der Deutschen Telekom, die
eine Marke "T-Mail" für sich hat registrieren lassen (Anlage B2). Hieraus ergibt
sich nichts für das Rechtsverhältnis der Parteien. Dies schon deshalb nicht,
weil die Vorsilbe „T-” üblicherweise mit der Deutschen Telekom assoziiert wird
und von andersartigen Verwechslungsmöglichkeiten fortführt. Auch die Tatsache,
dass die Klagemarke ursprünglich auch oder in erster Linie zur Kennzeichnung
eines Briefzustelldienstes in Konkurrenz zu der Deutsche Post AG konzipiert
gewesen sein mag, ändert nichts daran, dass eine Verwechslungsgefahr gegenüber
der Bezeichnung GMaiI der Beklagten besteht. Denn die Klagemarke gewährt darüber
hinaus Schutz für Aktivitäten auf dem Gebiet der "elektronische Post", sodass
der Kläger nicht auf den Umfang seiner ursprünglichen Aktivitäten begrenzt ist.
ee. Die Besonderheiten der Kennzeichnung GMail der Beklagten
sind im Ergebnis ebenfalls ungeeignet, der bestehende Verwechslungsgefahr
hinreichend wirksam entgegenzuwirken.
aaa. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass der Begriff
GMail von den angesprochenen Verkehrskreisen auf das Unternehmen der Beklagten
bezogen wird, wenn er im Zusammenhang mit den sonstigen Aktivitäten der
Beklagten genannt bzw. bei einem auf sie hinweisenden Internetauftritt verwendet
wird. In diesem Zusammenhang wird wesentlichen Teilen der angesprochenen
Verkehrskreise möglicherweise hinreichend bewusst, dass der Buchstabe "G" für
die Unternehmensbezeichnung "Google" steht und einen E-Mail-Dienst dieses
Anbieters kennzeichnet. Außerhalb einer konkreten Verwendung im Zusammenhang mit
sonstigen Hinweisen, die sich auf die Beklagte beziehen, ist eine dahingehende
Kenntnis des Verkehrs indessen nicht zu unterstellen. Denn die Beklagte ist in
der Vergangenheit nicht hinreichend kennzeichnend mit dem Buchstaben "G" als
markantem Kennzeichnungsmittel für ihr Unternehmen in Erscheinung getreten.
Insoweit unterscheidet sich die Sachlage deutlich von derjenigen, die in Bezug
auf die Deutsche Telekom AG gegeben ist. Diese hatte frühzeitig die Vorsilbe "T
-" in allen denkbaren Verwendungszusammenhangen benutzt und damit als
eigenständigen Herkunftshinweis auf ihr Unternehmen etabliert. Eine
entsprechende Situation liegt bei der Beklagten nicht vor. Dies ergibt sich -
unter anderem, aber nicht nur - aus der Tatsache, dass z.B. auch neue Dienste
wie "GoogleEarth" mit der vollständigen Unternehmensbezeichnung der Beklagten
und nicht etwa mit einem abgekürzten Buchstaben assoziiert werden sollen.
bbb. Auch soweit die Beklagte dem Klagezeichen ihr Logo GMail
ausschließlich in der grafischen bzw. farblichen Gestaltung der Bezeichnung bzw.
in der konkreten (google-typischen) Farbgebung gegenüberstellt, verfehlt sie die
maßgeblichen Grundsätze der rechtlichen Beurteilung. Diese Umstände sind im
Ergebnis ebenfalls ungeeignet, der bestehenden Verwechslungsgefahr
entgegenzuwirken. Allerdings erinnert bereits die Farbgebung der einzelnen
Buchstaben in den Farben Blau, Rot, Gelb und Grün in Kombination mit dem
Anfangsbuchstaben "G" unverwechselbar an die Beklagte. Auch die Verwendung eines
stilisierten Briefumschlages an Stelle des Buchstabens "M" entwickelt eine
erhebliche Prägnanz. Diese Merkmale erweisen sich im Ergebnis jedoch nicht als
ausreichend, um die markenrechtliche Verwechslungsgefahr in den hierfür
relevanten konkreten Verwendungsformen zu beseitigen. Der markenrechtliche
Schutz hat zwar von der eingetragenen Gestaltung der Marke auszugehen. Eine
Ähnlichkeit der Marke mit dem angegriffenen Zeichen kann jedoch nur in Bezug auf
die konkrete Form, in der dieses verwendet wird, festgestellt werden (BGH GRUR
05, 326, 327 - il Padrone/II Portone; BGH WRP 00,172, 174 - RAUSCH/ELFI RAUCH).
Das Verletzungszeichen wird selbst schriftbildlich jedoch keineswegs
ausschließlich oder auch nur zumindest überwiegend in dieser farblich
gestalteten Form genutzt. Dies belegen zum einen die als Anlage K15 vorgelegten
Suchergebnisse der Suchmaschine der Beklagten, aber auch die zahlreichen
Verwendungen z. B. im Anmeldevorgang der Beklagten, wie er aus der Anlage K4
ersichtlich ist. Es kann keine Rede davon sein, dass sich unter
Verwechslungsgrundsätzen stets zwei farblich unterschiedlich gestaltete
Zeichenfolgen gegenüberstehen, die schon aufgrund ihrer Farbgebung ohne Weiteres
auseinander gehalten werden können. Vielmehr kommen - hierauf hat der Senat
bereits hingewiesen - die Bezeichnungen gerade im Bereich des E-Mail-Verkehrs
zum Einsatz, bei dem sich der maßgebliche optische Eindruck einer Bezeichnung
auf die ungestaltete Schriftform bezieht. Dies ergibt sich u. a. aus den
weiteren, zum Gegenstand des Klageantrags zu 1. gemachten
Verletzungsalternativen. Insbesondere im Bereich von E-Mail-Dienstleistungen
werden Adressen bzw. Anbieterbezeichnungen oder Kennzeichen bzw. Namen von
Dienstleistern häufig oder sogar überwiegend verbal bzw. in einer ungestalteten
Schriftform bzw. "kryptischen" Schreibweise verwendet, die keinen Raum für
grafische bzw. farbliche Gestaltung lässt. Nur wenn auch diese ungestaltete
Schriftform relevanten Verwechslungsgefahren entgegenzuwirken geeignet wäre,
scheidet ein markenrechtlicher Anspruch in den hier streitrelevanten
Verwendungsfeldern aus. Das ist indes nicht der Fall.
c. Auch der Einwand der Beklagten in Bezug auf die fehlende
Benutzung der Klagemarke durch den Kläger, nachdem seine Aktivitäten im Bereich
der konventionellen Briefzustellung gescheitert waren, verfängt nicht. Denn die
Klagemarke befindet sich weiterhin unstreitig innerhalb der
Benutzungsschonfrist.
aa. Die Klagemarke ist zwar am 20.06.00 eingetragen worden
(Anlage K1). Danach wäre eine Benutzungsschonfrist gem. § 25 Abs. 1 MarkenG
bereits seit längerem verstrichen. Indes ergibt sich aus dem Registerauszug,
dass die Markeneintragung widerspruchsbefangen gewesen ist. Des
Widerspruchsverfahren ist erst am 12.11.03 abgeschlossen worden. In diesem Fall
beginnt gem. § 26 Abs. 5 MarkenG die Benutzungsschonfrist erst mit dem Abschluss
des Widerspruchsverfahrens zu laufen. Auf das Ergebnis des
Widerspruchsverfahrens kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Vor diesem
Hintergrund dauerte die Benutzungsschonfrist der Marke noch bis zum 12.11.08 an.
Die Ausführungen der Parteien zu den unterschiedlichen geschäftlichen
Aktivitäten des Klägers sind dementsprechend für die Entscheidung dieses
Rechtsstreits ohne relevante Bedeutung. Der Kläger weist zutreffend darauf hin,
dass die von der Beklagten zum Gegenstand ihres Vorwurfs des Rechtsmissbrauchs
gemachten Ausführungen mit dem Sinn und Zweck einer Benutzungsschonfrist
unvereinbar sind.
bb. Es ist weiterhin unstreitig, dass die Klagemarke vier
Jahre vor den ersten Aktivitäten der Beklagten unter der Bezeichnung GMail
registriert worden ist. Vor diesem Hintergrund, insbesondere der noch nicht
abgelaufenen Benutzungsschonfrist, war der Kläger nicht gehalten, unter dieser
Kennzeichnung weitere Geschäftsaktivitäten zu entwickeln, um seinen Markenschutz
zu verteidigen. Es kann ihm insbesondere nicht entgegengehalten werden, dass er
erst in dem Zeitpunkt aktiv geworden ist, als er von der rechtsverletzenden
Verwendung der Beklagten Kenntnis erlangt hat. Ein derartiges Verhalten ist
nachvollziehbar, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte ein
marktmächtiges, weltweit agierendes Unternehmen ist, das in Teilen der
Internetbenutzung den relevanten „Standard“ setzt und insoweit praktisch ohne
wirklich ernsthafte Konkurrenz ist (Suchmaschinen, GoogleEarth). Der Kläger
musste erst zu diesem Zeitpunkt - wie dies dann auch geschehen ist - konkret
befürchten, dass ihm ein Dritter (die Beklagte) die Rechte an seiner geschützten
Kennzeichnung für ein bestimmtes Geschäftsfeld streitig machen würde. Bei dieser
Sachlage entspricht es vernünftigem Geschäftsgebaren, wenn sich der Kläger
nunmehr nicht mehr allein auf die markenrechtliche Benutzungsschonfrist
verlassen wollte, sondern er sich veranlasst sah, eigene konkrete geschäftliche
Aktivitäten zu entwickeln. Ob dahinter tatsächlich eine wirtschaftliche
Tätigkeit steht bzw. ob der Kläger hierzu überhaupt in der Lage ist, bleibt vor
dem Hintergrund des Schutzumfangs des deutschen Markenrechts unerheblich.
d. Dies gilt jedenfalls dann, wenn auszuschließen ist, dass
eine Markenanmeldung bösgläubig (allein oder überwiegend) in der Absicht erfolgt
ist, die berechtigten Kennzeichnungsrechte einer anderen Person zu stören bzw.
zu blockieren. Hierfür fehlt es nach Sachlage an jeglichen konkreten
Anhaltspunkten. Die Sinnhaftigkeit der Markenanmeldung des Klägers zu anderen,
nicht mit der Beklagten im Zusammenhang stehenden Aktivitäten hat die Beklagte
selbst durch ihre Verkehrsbefragung (Anlage B1) überzeugend dargelegt. Für die
Entscheidung dieses Rechtsstreits irrelevant ist ebenfalls die Frage, ob bzw.
mit welcher Zielsetzung sich der Kläger in Ländern außerhalb Europäischen
Gemeinschaftsmarken hat registrieren lassen, auf die die Beklagte einen Anspruch
erhebt. Da diese Markenanmeldungen - wie sich aus der Anlage B9 ergibt - erst
erfolgt sind, nachdem die Beklagte ihrerseits dem Kläger rechtsverletzend
gegenüber getreten ist, lassen sich hieraus jedenfalls für die Entscheidung des
vorliegenden Rechtsstreits keine Anhaltspunkte für eine böswillige Gesinnung
herleiten. Die Rechtslage außerhalb Deutschlands ist im Übrigen nicht Gegenstand
der Beurteilung durch den Senat. Sollte der Kläger insoweit - wie die Beklagte
unter Bezugnahme auf die Länder Norwegen und Schweiz ausgeführt hat - in (nach
deutschem Recht) zu beanstandender Weise versucht haben, Sperrmarken zu Lasten
der Beklagten zu erwerben, etwa um sich für „Behinderungen“ durch die Beklagten
im Inland bzw. durch den vorliegenden Rechtsstreit zu „revanchieren“, so mögen
diese Umstände bei der Beurteilung der Rechtsbeständigkeit der Marken in jenen
Ländern eine Rolle spielen. Angesichts des erheblichen Streitpotentials der
Parteien im Inland wäre selbst ein derartiges Verhalten aus Sicht des Senats
weder für sich genommen noch in der Zusammenschau mit anderen Umständen
geeignet, die berechtigten inländischen Ansprüche des Klägers aus seiner Marke
zu Fall zu bringen.
e. Vor diesem Hintergrund ist auch der von der Beklagten
erhobene Vorwurf des Rechtsmissbrauchs bzw. unzulässigen Rechtsausübung (§ 242
BGB) erkennbar unbegründet. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger im
Hinblick auf das verteidigte Klagezeichen keinen ernsthaften Benutzungswillen
gehabt haben könnte.
aa. Hiergegen spricht bereits der Umstand, dass der Kläger
schon lange vor der Zeichennutzung durch die Beklagte - insoweit letztlich
unstreitig - in einem Geschäftsfeld der Postzustelldienste tätig war (vergleiche
Presseberichterstattung in Anlage K2). Diesem Geschäftsfeld sind heutzutage
E-mail-Dienstleistungen wesensähnlich, da zunehmend Kommunikationsvorgänge statt
in einer papiergebundenen in einer papierlosen Form abgewickelt werden. Es war
aus Sicht des Klägers deshalb ohne Weiteres nachvollziehbar, sich die Klagemarke
auch für ein derartiges Geschäftsfeld reservieren zu lassen, um sich die
Möglichkeiten einer späteren sinnvollen Ausweitung seiner beruflichen Tätigkeit
auf benachbarte Geschäftsbereiche zu erhalten.
bb. Dafür, dass der Kläger die Rechte aus seiner Marke nur
unter Sperrgesichtspunkten oder zur Erzielung von Einkünften geltend gemacht
hat, gibt es keinen nachvollziehbaren Anhaltspunkt. Die Marke des Klägers bzw.
der im vorliegenden Rechtsstreit allein relevante Kennzeichenbestandteil ist
originell und im geschäftlichen Verkehr werthaltig. Vor diesem Hintergrund ist
es dem Kläger bei der gegebenen Sachlage einer unmittelbaren geschäftlichen
Verwendungsmöglichkeit nicht zu verwehren, einen Verzicht auf seine Rechte nur
gegen eine Summe hinnehmen zu wollen, die seinen Vorstellungen entspricht. Die
Sachlage ist deshalb vorliegend eine vollkommen andere als diejenige, die die
Beklagte unter Bezugnahme auf die ,,Classe E"-Entscheidung des BGH anspricht. Es
sei nochmals darauf hingewiesen, dass der Kläger vor dem Launch der Beklagten
unter der Kennzeichnung GMail keine Veranlassung haben musste, seine Rechte in
dem noch nicht schwerpunktmäßig in Angriff genommenen Geschäftsfeld gefährdet zu
sehen. Vor diesem Hintergrund ist es ohne Weiteres konsequent, wenn der Kläger
jedenfalls zu diesem Zeitraum die konkreten Benutzungsaktivitäten entwickelt
hat, um die Ernsthaftigkeit seines Benutzungswillens auch nach außen hin zu
manifestieren, obwohl er hierzu angesichts der laufenden Benutzungsschonfrist
noch nicht einmal gezwungen war. Hieraus den Vorwurf eines Rechtsmissbrauchs
abzuleiten, lässt die Wechselbeziehung von Ursache und Wirkung außer Betracht.
Soweit die Beklagte der Auffassung ist, das Schreiben vom 02.11.04 der
amerikanischen Anwälte des Klägers (Anlage B7) sei nichts anderes als eine
verdeckte Geldforderung, vermag der Senat diese Auffassung nicht zu teilen. Auch
die übrigen - vermeintlichen - Indizien, die die Beklagte anführt, um einen
Rechtsmissbrauch des Klägers zu belegen, sind nicht tragfähig. Der Kläger durfte
alle notwendigen Maßnahmen ergreifen, um eine Ausdehnung der - befürchteten -
Beeinträchtigung seiner Rechte durch die Beklagte zu unterbinden. Hierzu gehört
auch die Anmeldung von Marken im Ausland, die einer Verwechslung mit der
klägerischen Marke entgegenwirken sollen.
cc. Zweifeln an der Authentizität der von dem Kläger
vorgelegten Benutzungsunterlagen, zu denen die Beklagte mit Schriftsatz vom
05.06.07 in zweiter Instanz umfassend (aber ohnehin gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
möglicherweise verspätet) weiter vorträgt, muss der Senat nicht nachgehen.
Selbst wenn der Kläger - wofür nach Sachlage allerdings keine tragfähigen
Tatsachen sprechen - Unterlagen zu seinem Nutzen manipuliert hätte, ergäbe sich
daraus nichts zu Gunsten der Beklagten. Denn die Klagemarke befindet sich
weiterhin in der Benutzungsschonfrist und der Kläger hat ein nachvollziehbares
wirtschaftliches und rechtliches Interesse, den von der Beklagten ausgehenden
Angriffen gegen seine Rechte entgegenzutreten. Selbst wenn ein Rechteinhaber
versucht haben sollte, die Beweissituation zu seinem Vorteil zu manipulieren,
verliert er allein deshalb nicht die kraft Gesetzes zu seinen Gunsten
streitenden Rechtsfolgen. Dies hat der Senat in anderem Zusammenhang bereits für
den Bereich des Urheberrechts ausgesprochen (Senat ZUM-RD 07, 59 - Kranhäuser).
Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen sind deshalb auch die
Voraussetzungen für die von der Beklagten beantragten Aussetzung des Verfahrens
zur Überprüfung der Unterlagen des Klägers ersichtlich nicht erfüllt.
f. Die Erwägungen der Beklagten, ihr WebMailservice richte
sich an technisch erfahrene Internetnutzer, die eine Verwechslung mit der
Kennzeichnung des Klägers nicht erlägen, erweisen sich ebenfalls als nicht
zutreffend. Die Dienstleistungen beider Parteien richten sich an dieselben
Verkehrskreise. Hiervon ist jedenfalls in Ansehung des Markenschutzes des
Klägers auszugehen, da sein Kennzeichen insoweit umfassenden Schutz erfährt und
sich noch in der Benutzungsschonfrist befindet. Der Beklagten ist zwar darin
zuzustimmen, dass die angesprochenen Verkehrskreise dann kaum einem Irrtum
erliegen können, wenn ihnen die Bezeichnung GMaiI im Zusammenhang mit der
Unternehmensbezeichnung Google begegnet. Dies ist indes im Rahmen der
markenrechtlichen Verwechslungsgefahr nicht die relevanten Fragestellung. Denn
ein Zeichen ist nicht nur gegenüber Verwechslungen am "point-of-sale", sondern
auch dann, geschützt, wenn eine derartige Verknüpfung mit dem Herkunftsbezug
aufgelöst ist. Dies entspricht seit der Entscheidung "Arsenal" des EuGH (EuGH
WRP 02, 1415, 1420 - Arsenal) ständiger Rechtsprechung. Entsprechend verhält es
sich hier bei internetbezogenen Dienstleistungen. Auch insoweit gilt, dass die
Verwechslungsgefahr auch dann ausgeschlossen sein muss, wenn den angesprochenen
Verkehrskreisen die angegriffene Bezeichnung ohne erkennbare Beziehung zu der
Beklagten und ihrer Unternehmensbezeichnung begegnet. Dann sind
kennzeichenrelevanten Verwechslungen wegen der besondere Nähe der Begriffe
G-Mail und GMail aber gerade naheliegend zu besorgen.
g. Zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen G-Mail und
GMail besteht Zeichenidentität bzw. eine der Zeichenidentität nahe kommende
Zeichenähnlichkeit. Der Bindestrich spielt für die rechtliche Beurteilung keine
relevante Rolle. Er wird bei der klanglichen Verwechslung ohnehin nicht zur
Kenntnis genommen werden können. Auch bei einer schriftbildlichen
Verwechslungsgefahr ist der Unterschied zu geringfügig, so dass die Zeichen aus
Sicht der angesprochenen Verkehrskreise als identisch betrachtet werden. Hierfür
ist insbesondere auch die Kennzeichnungsgewohnheit maßgeblich, die darin
besteht, dass bei der Verwendung von Internet-Domains häufig Schreibweisen ein
und derselben Zeichens mit und ohne Bindestrich von dem Berechtigten reserviert
werden, gerade um Verwechslungen gar nicht erst eintreten zu lassen. Zwischen
den von den Parteien angebotenen Dienstleistungen besteht ebenfalls Identität,
soweit es sich um Dienstleistungen im Bereich des E-Mail-Verkehrs handelt. Bei
der Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die unter Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalles umfassend zu erfolgen hat, besteht eine Wechselwirkung
zwischen den Beurteilungsfaktoren, insbesondere der Ähnlichkeit/Identität der
Marken und der Ähnlichkeit/Identität der mit ihnen gekennzeichneten Waren bzw.
Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke dergestalt,
dass ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen durch einen
höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte
Kennzeichnungskraft der älteren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH WRP
05, 744, 745 - MEY/Ella May; EuGH GRUR 98, 387, 389 - Sabel/Puma; EuGH GRUR 98,
922, 923 - Canon; BGH GRUR 02, 1067, 1068 - DKV/OKV; BGH WRP 02, 987, 990 -
Festspielhaus; BGH WRP 01, 1320, 1323 - Bit/Bud; BGH GRUR 00, 605, 606 - comtes/ComTel;
BGH WRP 00, 535 - ATTACHE/TISSERAND; BGH GRUR 01, 159 f -
Drei-Streifen-Kennzeichnung; BGH WRP 01, 694, 695 - EVIAN/REVIAN). Angesichts
der Dienstleistungsidentität und der ausgeprägten Zeichenähnlichkeit ist bei
Beachtung dieser Wechselwirkung die zumindest durchschnittliche
Kennzeichnungskraft der Bezeichnung G-Mail in jedem Fall ausreichend, um im
Rahmen einer Gesamtbetrachtung eine markenrechtlichen Verwechslungsgefahr zu
begründen.
2. Die Beanstandungen, die die Beklagte gegen die Fassung des
Klageantrags zu 1. erhebt, gehen fehl. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass
die konkrete Antragsfassung Unmögliches von der Beklagten beansprucht.
a. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Kläger damit
versucht, Rechte außerhalb der Bundesrepublik Deutschland durchzusetzen. Es ist
Ausdruck einer eigenen unternehmerischen Entscheidung der Beklagten, wenn sie
über einen "Language Support" diejenigen Nutzer, die auf einen im englischen
Sprachraum zulässigen Begriff klicken, automatisch auf eine deutsche Homepage
leitet. Derartiges kann sie ohne Weiteres unterlassen, wenn sich ein derartiges
Verhalten möglicherweise (auch) als rechtsverletzend für das Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland darstellt. Es mag zwar für ein weltweit agierendes
Unternehmen wie die Beklagte wünschenswert sein, Abläufe im Internet in Bezug
auf ein und dasselbe Produkt ohne Rücksicht auf die Grenzen von Staaten und
Rechtssystem zu standardisieren bzw. zu vereinfachen. Gleiches gilt für das
Bestreben, einzelne Funktionen von bestimmten Ländern aus weltweit für das
gesamte Unternehmen abzuwickeln. Dieses unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten
anzuerkennende Interesse berechtigt die Beklagte indes nicht, sich außerhalb der
gesetzlichen Bestimmungen derjenigen Staaten zu stellen, deren Rechtsordnungen
sie mit dem Angebot ihres Produkts berührt. Im Übrigen ist die Behauptung der
Beklagten, sie habe ihr in Deutschland verfügbares E-Mail-Angebot vollständig
auf die Bezeichnung "Google Mail" umgestellt, auch offensichtlich unzutreffend.
Dies ergibt sich z. B. aus der von dem Kläger vorgelegten Anlage K15.
b. Die Beklagte muss es wie jeder andere Zeichennutzer
hinnehmen, dass Kollisionslagen in unterschiedlichen Ländern - auch im
deutschsprachigen Raum - unterschiedlich zu beurteilen sind und damit auch zu
abweichenden Nutzungsbefugnissen führen können. Hierauf hat sich die Beklagte
einzustellen. In welcher Weise dies zu geschehen hat, ist nicht von dem Senat zu
entscheiden. Der Auffassung der Beklagten, der Kläger versuche auf Grund dieser
Besonderheiten letztlich einen ihm nicht zustehenden weltweiten Schutz
durchzusetzen, vermag der Senat nicht zu folgen. Der Standpunkt der Beklagten,
es sei ihr unmöglich, Umgehungen einer Beschränkung auf die Bundesrepublik
Deutschland auszuschließen, mag zutreffen oder nicht. Darum geht es vorliegend
nicht. Denn bereits aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte ihr E-Mail-Angebot
unter der Bezeichnung GMail prominent und massenhaft über die in Deutschland
verlegte Zeitschrift "PCpraxis" aktiv hat anbieten lassen (Anlage K5), hat sie
markenrechtlichen Wiederholungsgefahr jedenfalls auch für eine inländische
Zeichenverletzung gesetzt. Die Frage, wie die Beklagte diese Wiederholungsgefahr
aus der Welt schaffen kann, obliegt allein ihrer Beurteilung. Irgendwelche
hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ihr dies tatsächlich bzw.
faktisch unmöglich sein könnte, hat die Beklagte noch nicht einmal in Ansätzen
dargelegt, so dass der Senat keine Veranlassung hat, sich mit diesem Einwand
näher auseinander zu setzen.
c. Die in diesem Zusammenhang vertretene Ansicht der
Beklagten, die Adresse „@gmail.com” verfüge über keine Kennzeichnungsfunktion,
ist fern liegend und unzutreffend.
aa. Zwar trifft es zu, das Internet-Domains nicht stets und
ohne Weiteres Gegenstand einer kennzeichenmäßigen Benutzung sind. Jedenfalls
aber dann, wenn ein weltweit und überragend bekannter Anbieter den Namen eines
konkreten Produktangebots zugleich als Internet-Domain verwendet, kann eine
kennzeichenmäßige Benutzung nicht ernsthaft zweifelhaft sein. Eine
Kennzeichenverletzung ist hiermit auch dann realisiert, wenn der Adresse „@gmail.com”
ein auf den jeweiligen Nutzer hinweisender, individueller Zusatz vorangestellt
wird. Den angesprochenen Verkehrskreisen ist hinreichend bekannt, dass im E-Mail
Verkehr zwischen den Angaben vor und nach dem @-Zeichen ein allenfalls lockerer
Zusammenhang besteht. Die Angaben nach dem @-Zeichen kennzeichnen typischerweise
den E-Mail-Provider bzw. den Inhaber einer Homepage, während die Angaben vor dem
@-Zeichen den jeweiligen Nutzer bzw. eine Dienststelle oder eine
Unternehmensfunktionen identifizieren. Da jeder E-Mail-Nutzer ein E-Mail-Account
bei einem Provider unterhält, der im Regelfall personenverschieden ist, verfehlt
die von der Beklagte herangezogene Gesamtbetrachtung einer E-Mailadresse unter
markenrechtlichen Gesichtspunkten schon im Ansatz eine lebensnahe Beurteilung.
bb. Zutreffend ist insoweit allein, dass der Zusatz hinter
dem @-Zeichen nicht notwendigerweise in markenrechtlicher Hinsicht auf ein
Unternehmenskennzeichen bzw. eine sonstige Geschäfts- oder Produktbezeichnung
hinweisen muss. Dies ist indes häufig - und so auch vorliegend - der Fall. Dies
wissen die angesprochenen Verkehrskreise. Sie erkennen, dass der E-Mail-Provider
u. a. damit auch auf seine eigenen Dienstleistungen aufmerksam machen will, dass
er als Endung nicht einen Phantasiebegriff, sondern eine auf seinen Unternehmen
hinweisende Bezeichnung gewählt hat. Insoweit erfüllt eine derartige Adresse
eine Doppelfunktion, die sowohl auf den einzelnen Nutzer als auch - mit einem
eindeutigen und beabsichtigten Werbeeffekt - auf den Provider bezogen ist und
damit herkunftshinweisend wirkt. Nur darauf kommt es für die Entscheidung dieses
Rechtsstreits an. Der Umstand, dass es auch Anbieter gibt, die abweichend
verfahren, ändert hieran nichts. Diese Feststellungen vermag der Senat aufgrund
der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder zu treffen, denn diese gehören ebenfalls
zu den angesprochenen Verkehrskreisen.
cc. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr stellt die
Beklagte insoweit zu Unrecht ausschließlich auf diejenigen Benutzer ab, die eine
E-Mail-Adresse von ihr zugeteilt erhalten haben. Diesen Nutzern mag natürlich
bewusst sein, dass hinter der Bezeichnung GMail nicht der Kläger, sondern die
Beklagte mit ihrem Unternehmen Google steht. Darauf kommt es aber nicht
entscheidend an, sondern auch auf solche Mitglieder der Verkehrskreise, denen
die Bezeichnung an anderer Stelle ohne Bezug zu der Beklagten - z. B. als
Empfänger einer privaten E-Mail mit der Endung „@gmail.com” - begegnet. Auf die
vorstehenden Ausführungen zum „point-of-sale" wird nochmals hingewiesen.
d. Auch der wiederholte Einwand der Beklagten, sie vergebe
keine „Zugangscodes“, ist sachlich unzutreffend. Mit dieser Antragsfassung will
der Kläger erkennbar erreichen, dass die Beklagte nicht auch Dritten gegenüber
E-Mail-Accounts mit der rechtsverletzenden Bezeichnung einräumt bzw. zugänglich
macht. Der Kläger hat überzeugend dargelegt, dass die Beklagte interessierten
Nutzern die Möglichkeit bietet, an Bekannte sog. „Einladungen” zu versenden, mit
denen diese ihrerseits Nutzer eines E-Mail-Accounts mit der Endung @gmail.com
werden können („Laden Sie einen Freund zu GMail ein!", Anlage K4, Seite 7).
Diese Einladung wird in der Weise abgewickelt, dass der Interessent der
Beklagten die E-Mail-Adresse des Freundes übermittelt und dieser wiederum eine
Mitteilung der Beklagten erhält, wie er bei ihr ein E-Mail-Account einrichten
kann („To accept this invitation and register for your account, visit http://qmail.google.com/qmail/a-7432e5b383xxxxxxxxb3521c49";
Anlage K4, Seite 10). An der in der vorstehenden URL mit dem Buchstaben "x"
gekennzeichneten Stelle stehen offenbar Individualangaben, die der Kläger in der
Anlage K4 aus Datenschutzgründen geschwärzt hat. Über diesen Link können
Interessenten auf die Empfehlung eines Dritten (der offenbar über diese
Individualangaben identifizierbar ist) ein eigenes E-Mail-Konto mit der Endung
„@gmail.com” einrichten. Dieser Ablauf ergibt sich nachvollziehbar aus den von
dem Kläger eingereichten Unterlagen. Unter dem Begriff „Zugangscodes" will der
Kläger erkennbar die aus Ziffern und Zahlen zusammengesetzten Individualangaben
dieses Links verstanden wissen, über den sich nur eine bestimmte Person bei der
Beklagten für eine E-Mail-Adresse anmelden kann. Dieses Verhalten stellt sich in
gleicher Weise als markenrechtswidrig dar. Denn hiermit erweitert die Beklagte
die rechtswidrige Nutzung ihrer E-Mail-Bezeichnung sogar noch auf bislang
unbeteiligte dritte Personen. Der Kläger hat seinen Antrag zutreffend auf solche
Sachverhalte beschränkt, bei denen der Begünstigte dieser Promotion-Maßnahme
selbst über eine E-Mail-Adresse mit der Länderkennung „'.de" verfügt. Denn nur
in diesem Fall kann ein Inlandsbezug hinreichend sichergestellt werden. Der
Antrag ist begründet, ohne dass es entscheidend darauf ankommt, in welcher Art
und Weise diese Maßnahmen von der Beklagten technisch realisiert werden
3. Soweit die Beklagte die Unrichtigkeit der Entscheidung des
Landgerichts im Hinblick darauf beanstandet, dass dieses in Tatbestand und
Urteilsgründen unrichtig von einem Verletzungszeichen G-Mail ausgegangen ist,
welches die Beklagte nicht benutzt hat, sind diese Einwendungen durch den
Tatbestandberichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 10.08.06 erledigt. Das
Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Urteil insoweit eine
offensichtliche Unrichtigkeit enthalten hat. Es hat diese in rechtlich nicht zu
beanstandender Weise gemäß § 319 Abs. 1 ZPO berichtigt. Selbst wenn man der
Auffassung der Beklagten folgen wollte und insoweit von einem berufungsfähigen
Mangel des Urteils im Sinne von § 529 Abs. 2 ZPO ausginge, könnte die Beklagte
hieraus keine für sich günstige Rechtsfolgen herleiten. Denn der Senat hat
vollständige Aktenkenntnis, so dass jedenfalls insoweit der Schreibfehler
offensichtlich ist. Eine Zurückverweisung an das Landgericht wegen dieses
Umstandes kommt nicht in Betracht, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür
nicht gegeben sind. Denn § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO setzt hierfür nicht nur die
Existenz eines Mangels, sondern zugleich - neben einem dahingehenden
Parteiantrag - kumulativ die Notwendigkeit einer umfangreichen Beweisaufnahme
voraus. Diese ist hier unzweifelhaft nicht geboten, so dass der Senat gemäß §
538 Abs. 1 ZPO selbst in der Sache zu entscheiden und damit die zutreffende
Schreibweise zugrunde zu legen hat. Die Ausführungen der Beklagten in der
Berufungsschrift, sie habe das Zeichen G-Mail nie benutzt, sind deshalb ebenso
offensichtlich richtig wie rechtlich irrelevant. Weitere Ausführungen hierzu
sind Gegenstand der Senatsentscheidung in dem Beschwerdeverfahren 5 U 32/06.
4. Der Senat hat auch keine Bedenken im Hinblick auf die
Fassung des Auskunftsantrages, insbesondere in Bezug auf etwaige gewerbliche
Abnehmer. Der Auskunftsumfang entspricht der gesetzlichen Regelung aus § 19
MarkenG. Sofern die Beklagte derartige Handlungen nicht vorgenommen hat, mag sie
entsprechende Auskünfte in rechtsverbindlicher Weise erteilen. Die Beklagte hat
zwar behauptet, sie habe im Rahmen des Ordnungsmittelverfahrens (gemeint ist
offenbar dasjenige unter dem Aktenzeichen 3 W 70/06) nähere Angaben dazu
gemacht, dass dieser Auskunftsanspruch letztlich auf eine unmögliche Leistung
gerichtet sei. Der Senat hat keine Veranlassung, sich näher mit den
Rechtsausführungen der Beklagten in dem Ordnungsmittelverfahren auseinander zu
setzen. Denn die dort gemachten Angaben sind schon auf den ersten Blick bei
weitem zu pauschal und ohne nachvollziehbare inhaltlich Substanz zu den
konkreten Geschäftsabläufe im Zuständigkeitsbereich der Beklagten, als dass sich
hieraus der Ausschluss eines ansonsten rechtlich begründeten Auskunftsanspruchs
unter dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit seiner Erfüllung herleiten ließe.
Der Schadensersatzanspruch ist aus § 14 Abs. 6 MarkenG
ebenfalls begründet, wobei das Landgericht im Hinblick auf die (zutreffende)
zeitliche Begrenzung des Auskunftsanspruchs auf den Zeitpunkt der ersten
Verletzungshandlung stillschweigend von einer zeitgleichen Beschränkung des
Schadensersatzfeststellungsanspruchs ausgegangen ist, ohne dass dies
ausdrücklich ausgesprochen worden ist, da der Schadensersatzanspruch dem seiner
Vorbereitung dienenden Auskunftsanspruch folgt.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. §
543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine
grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung
feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung
des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.
Der Senat hat keine Veranlassung, den Rechtsstreit dem EuGH
gem. Art. 234 Abs. 2 EG-Vertrag zur Vorabentscheidung vorzulegen, da die
Rechtslage keine europarechtlich relevanten, bislang ungeklärten Rechtsfragen
aufwirft und der Senat von der Rechtsprechung des EuGH nicht abweicht. Es
besteht auch keine Vorlagepflicht des Senats aus Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag,
denn bei dem Senatsurteil handelt es sich nicht um eine Entscheidung, die „nicht
mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden“ kann.
Auch bei der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO handelt es sich um ein
„Rechtsmittel“ i.S.d. Vorschrift. Dies ist auf der Grundlage der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts für verwaltungsgerichtliche Verfahren anerkannt (Callies/Ruffert-Wegener,
Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, Art. 234, Rdn. 18). Für das entsprechende
Rechtsmittel des Zivilprozesses kann nach Auffassung des Senats nichts Anderes
gelten.
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