Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer für sie eingetragenen Wortmarke "bananabay"
sowie unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten auf Unterlassung und
Feststellung von Schadensersatz in Anspruch.
Die Klägerin ist Inhaberin der eingetragenen Wortmarke "bananabay" für die
Klassen 03, 05, 09, 10, 14, 16, 18, 25, 28, 35, 38, 41 und 42 und vertreibt
unter der Internetadresse "www.b(...).de" Erotikartikel. Ein vergleichbares
Angebot vertreibt auch die Beklagte in ihrem Internetshop unter der Adresse "www.e(...).de/erotikshop".
Dabei verwendete die Beklagte die für die Klägerin eingetragene Marke "bananabay"
als AdWord, um eine vom Suchmaschinenbetreiber Google entgeltlich eröffnete
Möglichkeit zur Werbung zu nutzen.
Gegen Zahlung eines Entgelts an den Suchmaschinenbetreiber Google hat dieser das
von der Beklagten benannte Schlüsselwort (sogenanntes Keyword) "bananabay" mit
der oben beschriebenen Internetseite der Beklagten nebst einer von der Beklagten
vorgegebenen kurzen Werbung verknüpft. Infolgedessen wurde einem Internetnutzer
bei einer Eingabe des Wortes "bananabay" in die Suchmaske bei Google rechts
neben der Trefferliste in einem gesonderten Bereich, der mit "Anzeigen"
überschrieben ist, bis zum 26.07.2006 Folgendes angezeigt:
Erotikartikel für 0,00
Rabattaktion bis 20.07.06!
Ersparnis bis 85% garantiert
www.e(...).de/erotikshop
Ab dem 26.07.20
06 wurde von der Beklagten eine
identische Anzeige geschaltet, die jedoch die Rabattaktion bis zum 31.07.2006
befristete. Über die als "Link" in dieser Anzeige ausgestaltete Internetadresse
"www.e(...).de/erotikshop" gelangte man jeweils auf die Homepage der Beklagten.
Nachdem der Klägerin dieses bekannt geworden war, hat sie am 14.07.2006 die
Beklagte abgemahnt und zur Unterlassung aufgefordert.
Daraufhin erhob die Beklagte zwei Tage später am 16.07.2006 eine negative
Feststellungsklage vor dem Landgericht Leipzig gegen die Klägerin mit dem Antrag
festzustellen, dass der Klägerin kein Recht zustehe, von ihr, der Beklagten, zu
verlangen, die Bezeichnung "bananabay" als Schlüsselwort in der beschriebenen
Weise zu benutzen.
Mit Schriftsatz vom 01.08.2006 beantragte die Klägerin, nachdem ihr die negative
Feststellungsklage am 21.07.2006 zugestellt worden war, beim Landgericht
Braunschweig den Erlass einer einstweiligen Verfügung, in der der Beklagten die
Nutzung der Bezeichnung "bananabay" in der beschriebenen Weise untersagt werde.
Mit Beschlussverfügung vom 09.08.2006 erließ das Landgericht Braunschweig die
beantragte einstweilige Verfügung und bestätigte diese durch Urteil vom
15.11.2006, nachdem die Beklagte Widerspruch eingelegt hatte.
Vor der mündlichen Verhandlung am 19.10.2006 vor dem Landgericht Leipzig,
welches die negative Feststellungsklage mit Urteil vom 16.11.2006 als
unbegründet abwies, erhob die Klägerin mit Klageschrift vom 09.10.2006 (Eingang
beim Landgericht Braunschweig am 10.10.2006) in dieser Angelegenheit
Hauptsacheklage vor dem Landgericht Braunschweig. Die Berufung der Beklagten
gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig wies das OLG Dresden in der mündlichen
Verhandlung vom 24.04.2007 zurück.
Die Parteien haben erstinstanzlich darüber gestritten, ob das Landgericht
Braunschweig örtlich zuständig sei, nachdem bereits eine negative
Feststellungsklage beim Landgericht Leipzig anhängig war bzw. ob die Erhebung
der Unterlassungsklage vor dem Landgericht Braunschweig statt der Geltendmachung
des Unterlassungsanspruchs im Wege einer Widerklage beim Landgericht Leipzig
rechtsbräuchlich sei. Darüber hinaus vertreten die Parteien unterschiedliche
Rechtsansichten dazu, ob die Art der Verwendung der Bezeichnung "bananabay" als
AdWord eine Benutzung im Sinne des Markenrechts darstelle und ob dadurch eine
Verwechslungsgefahr hervorgerufen werde bzw. dieses Verhalten zumindest
wettbewerbsrechtlich unlauter sei.
Mit Urteil vom 07.03.2007 hat das Landgericht Braunschweig die Beklagte
verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik
Deutschland zu Wettbewerbszwecken die Bezeichnung "bananabay" als AdWord im
Aufruf von Google – AdWord – Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen, und
zugleich festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den
Schaden zu ersetzen, der dieser durch die beschriebenen Handlungen bisher
entstanden ist und/oder noch entsteht.
Wegen weiter Einzelheiten zu den tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen
Erwägungen der ersten Instanz wird auf das Urteil des Landgerichts Braunschweig
vom 09.03.2006 Bezug genommen. Gegen dieses Urteil, welches ausweislich des
Empfangsbekenntnisses dem Beklagtenvertreter am 09.03.2007 zugestellt worden ist,
hat die Beklagte mit anwaltlichen Schriftsatz vom 12.03.2007, welcher am
13.03.2007 beim Oberlandesgericht Braunschweig eingegangen ist, fristgerecht
Berufung eingelegt und diese mit weiterem anwaltlichen Schriftsatz vom
08.05.2007, welcher am 09.05.2007 beim Oberlandesgericht Braunschweig
eingegangen ist, begründet.
Die Beklagte trägt vor:
Die Klage hätte ihrer Meinung nach als unzulässig abgewiesen werden müssen, weil
deren Erhebung am 09.10.2006 rechtsmissbräuchlich gewesen sei. Auffallend sei,
dass sie unmittelbar vor der Verhandlung der negativen Feststellungsklage vor
dem Landgericht Leipzig erhoben worden sei. Das Prozessverhalten der Klägerin
diene der maximalen Schädigung der Beklagten.
Darüber hinaus ist sie der Ansicht, dass die Verwendung einer Marke als AdWord
keine Markenrechtsverletzung darstelle, respektive keine markenmäßige Benutzung
sei. Das Landgericht verwechsele in der angefochtenen Entscheidung die Begriffe
Metatag, Keyword und AdWord und die mit diesen Worten beschriebenen Sachverhalte.
Anders als bei der Metatag-Problematik führe die Benutzung der Marke als AdWord
lediglich dazu, dass neben den normalen Suchergebnissen der Suchmaschine in
einer eigenen Rubrik unter der Überschrift “Anzeige” die über ein Keyword
geschaltete Werbung erscheine und somit faktisch nur die Situation hergestellt
werde, die man auch bei Printmedien vorfinde, wenn zwei verschiedene Anbieter
ihre in Konkurrenz stehenden Produkte nebeneinander auf dem selben Blatt
werbewirksam anpreisen.
Zudem erkenne jeder, der seine Marke bei Google als Suchergebnis zulässt, damit
zugleich diese Art Werbung an. Es läge damit auch ein Einverständnis der
Klägerin in die von der Beklagten geschaltete Werbung vor.
Darüber hinaus sei ihrer Ansicht zufolge auch keine Verwechslungsgefahr gegeben.
Die durch die Eingabe des beanstandeten Suchworts ausgelöste Werbeanzeige werde
getrennt von der Trefferliste dargestellt und zudem deutlich als Werbung durch
den Begriff “Anzeigen” gekennzeichnet. Der durchschnittlich informierte
Internetnutzer erkenne deshalb, dass in den Anzeigen Werbeangebote stünden, die
nicht identisch seien mit dem von ihm eingegebenen Suchbegriff. Die Anzeige
würde von ihm nicht als "Treffer" gewertet und somit auch nicht dem
Markeninhaber zugeordnet. Vielmehr erkenne der Internetnutzer die Anzeige als
unabhängige Werbung eines Dritten. Dieses ergebe sich aus der gesonderten
Listung.
Im Übrigen seien auch keine wettbewerbsrechtlichen Abwehransprüche gegeben.
Sie beantragt, das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 07.03.2007 – Az.: 9
O 2382/06 (331) – abzuändern und die Klage abzuweisen
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen und den Tenor hinsichtlich
des Unterlassungsausspruchs wie folgt neu zu fassen: Die Beklagte wird
verurteilt, es zu unterlassen im geschäftlichem Verkehr in der Bundesrepublik
Deutschland zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Vertrieb von
Erotikartikeln die Bezeichnung "bananabay" als AdWord im Aufruf von Google-Anzeigen
zu benutzen oder benutzen zu lassen.
Sie trägt vor:
Der Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens treffe nicht zu. Sie habe
lediglich von dem ihr zustehenden Wahlrecht des Gerichtsstandes Gebrauch gemacht.
Im Übrigen stehe einem Verletzer, der abgemahnt werde, nicht das Recht zu, den
Gerichtstand zu bestimmen, weshalb der Klägerin auch nach Erhebung der negativen
Feststellungsklage durch die Beklagte weiterhin ihr Wahlrecht zugestanden habe.
Indem die Beklagte das geschützte Markenzeichen der Klägerin als AdWord verwende,
benutze sie dieses kennzeichenmäßig, weil sie die Lotsenfunktion der Marke
ausnutze. Mit Hilfe der Marke der Klägerin versuche die Beklagte gezielt in
einem großen Angebot auf ihre eigenen Waren hinzulenken. Hierdurch werde auch
eine Verwechslungsgefahr ausgelöst, weil es sich bei der Marke "bananabay" um
eine typische Markenbezeichnung handele, die keinen beschreibenden Inhalt
erkennen lasse.
Im Übrigen sei das Verhalten der Beklagten auch wettbewerbswidrig.
Der Senat hat mit Zustimmung der Parteien durch Beschluss vom 08.06.2007 gemäß §
128 Abs. 2 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet und Termin zur Verkündung
einer Entscheidung auf den 12.07.2007 bestimmt. Mit Schriftsätzen von 14.06.2007
und 29.06.2007 haben die Parteien innerhalb der mit den o.g. Beschluss gesetzten
Frist bis zum 29.06.2007 ergänzend vorgetragen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg und war deshalb mit der
aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen. Zur
Klarstellung und Aufnahme einer redaktionellen Einbesserung bzgl. des
Unterlassungsantrages, den die Klägerin auf Hinweis des Senats vorgenommen hat
und aus der hervorgeht, dass die Klägerin von Anfang an mit der Klage die
Unterlassung lediglich für ein bestimmtes Produktsortiment verfolgt, hat der
Senat den Urteilsausspruch insoweit neu gefasst.
Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage im tenorierten Umfang zulässig und
begründet ist.
1.) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die von der Klägerin erhobene Klage
insgesamt zulässig.
a) Dem Unterlassungsantrag fehlt nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis,
auch wenn zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 10.10.2006 die Beklagte bezüglich
dieser Fragestellung am 16.07.2006 beim Landgericht Leipzig bereits negative
Feststellungsklage erhoben hatte.
Ein klagabweisender Titel im negativen Feststellungsverfahren nützt der Klägerin
nicht unmittelbar, weil sie nur mit Hilfe eines Titels aus dem
Leistungsverfahren eine Handhabe gegenüber der Beklagten in Bezug auf weitere
Verletzungshandlungen besitzt. Zum Anderen hemmt die Verteidigung der Klägerin
im negativen Feststellungsverfahren nicht die Verjährung eines etwaigen
markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs. Auf beide Gesichtspunkte hat der
Bundesgerichtshof in der Entscheidung “Parallelverfahren II” (Urteil vom
07.07.1994 – I ZR 30/92 -GRUR 1994, 846, 848) ausdrücklich im Zusammenhang mit
Wettbewerbsrechtsverstößen hingewiesen und zugleich klargestellt, dass deshalb
eine bereits rechtshängige negative Feststellungsklage für die nachfolgende
Leistungsklage auch nicht den Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit
begründet.
b) Das Prozessverhalten der Klägerin respektive die Tatsache, dass sie die
Leistungsklage beim Landgericht Braunschweig erhoben und nicht als Widerklage
zur bereits anhängig gemachten negativen Feststellungsklage beim Landgericht
Leipzig geltend gemacht hat, begründet auch nicht, wie die Beklagte meint, unter
dem Gesichtspunkt rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB, der auch im
Prozessrecht Anwendung findet, die Unzulässigkeit der Klage. Dieser Einwand kann
im Berufungsverfahren aus zweierlei Gründen nicht durchgreifen:
aa) Zunächst einmal ist der Senat als Berufungsgericht gemäß § 513 Abs. 2 ZPO
daran gehindert, diesen Einwand zu prüfen.
Gemäß § 513 Abs. 2 ZPO kann eine Berufung nämlich nicht darauf gestützt werden,
dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen
hat.
Genau hierauf zielt aber dieser Vorwurf der Beklagten ab, indem sie die
Auffassung vertritt, dass, nachdem sie bereits rund 3 Monate vor der Klägerin
negative Feststellungsklage beim Landgericht Leipzig erhoben hat, das Wahlrecht
der Klägerin in Bezug auf die Geltendmachung einer Unterlassungsklage
dahingehend eingeschränkt ist, dass diese nicht mehr bei einem anderen
Landgericht anhängig gemacht werden kann.
Die Argumentation der Beklagten, die sich auf eine Auffassung von Teplitzky (Wettbewerbsrechtliche
Ansprüche und Verfahren, 9. Auflage, § 52, Rd.Nr. 20 b) stützt, ist
rechtssystematisch dahingehend einzuordnen, dass über den Gedanken des
Rechtsmissbrauchs das Wahlrecht des Klägers bezüglich eines möglichen
Gerichtstandes eingeengt wird mit der Folge, dass andere Gerichte neben dem
Gericht der negativen Feststellungsklage nicht mehr örtlich zuständig sind und
das Landgericht Braunschweig somit zu Unrecht seine örtliche Zuständigkeit
bejaht haben soll.
Genau eine solche Prüfung will § 513 Abs. 2 ZPO aber in der Berufungsinstanz
nicht mehr zulassen.
bb) Darüber hinaus ist die Ansicht der Beklagten, die Klägerin habe sich mit
ihrer Klageerhebung vor dem Landgericht Braunschweig rechtsmissbräuchlich
verhalten, auch nicht zutreffend.
Allein die Tatsache, dass sie diese Klage etwa drei Monate nach Anhängigkeit der
negativen Feststellungsklage nicht beim Landgericht Leipzig als Widerklage
erhoben hat, rechtfertigt diesen Vorwurf nicht.
Das Gesetz eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, zwischen verschiedenen
örtlich zuständigen Gerichten frei zu wählen. Diese Wahlmöglichkeit soll durch
das Abmahnverfahren, wie es im Wettbewerbs- und Markenrecht üblich ist, nicht
eingeschränkt werden. Vielmehr erfolgt die Abmahnung im Interesse des Verletzers,
damit diesem Kosten eines umfangreichen Rechtsstreits erspart bleiben (BGH aaO.
– Parallelverfahren II). Demzufolge kann eine negative Feststellungsklage, wenn
sie unmittelbar – so wie hier – zwei Tage nach Zugang des Abmahnschreibens vom
potenziellen Verletzer erhoben wird, nicht dazu führen, dass das dem Verletzten
gesetzlich zugestandene Wahlrecht eingeschränkt wird. Vielmehr bleibt es dem
Verletzten unbenommen, im Rahmen der prozessualen Möglichkeiten seinen
mutmaßlichen Unterlassungsanspruch durchzusetzen. Hierzu gehört es auch, dass er
zunächst vorrangig im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes versucht, einen
Titel zu erstreiten und sodann abwartet, ob der Verletzer sich einem solchen
Titel mit einer Abschlusserklärung endgültig unterwirft.
Genau dieses hat die Klägerin getan. Sie hat am 01.08.2006, nachdem sie am
14.07.2006 – mithin rund 2 Wochen früher – die Beklagte abgemahnt hatte, einen
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht Braunschweig
gestellt und diese acht Tage später am 09.08.2006 erhalten. In dem
anschließenden Widerspruchsverfahren hat das Landgericht Braunschweig die
erlassene Beschlussverfügung durch Urteil bestätigt. Erst als ersichtlich war,
dass die Beklagte die Entscheidung nicht als endgültige Regelung annehmen wird,
sah sich die Klägerin veranlasst, das Hauptverfahren durchzuführen.
Insgesamt entspricht das prozessuale Verhalten der Klägerin somit den durch das
Gesetz eröffneten Möglichkeiten zur Rechtsverteidigung. Eine gesetzeskonforme
Prozessführung ist aber niemals rechtsmissbräuchlich. Dass sich die Beklagte
entschlossen hatte, bereits zwei Tage nach Zugang des Abmahnschreiben negative
Feststellungsklage zu erheben, statt das weitere prozessuale Verhalten der
Klägerin abzuwarten, führt nicht dazu, deren gesetzlich gebilligtes
Rechtsverteidigungsverhalten als rechtsmissbräuchlich einzustufen.
c) Das für die Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz gemäß § 256
Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin ist gegeben. Es
ergibt sich daraus, dass die Klägerin die Einreichung ihres Rechtsschutzziels am
Besten durch die Erhebung der Feststellungsklage vorantreiben kann. Die genaue
Bezifferung des entstandenen Schadens ist ihr derzeit nicht möglich, weil sie
hierzu die Informationen der Beklagten über Art und Umfang der
Geschäftstätigkeit beziehungsweise der Verwendung der streitigen Zeichen von "bananabay"
benötigt.
2.) Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag auch zu Recht entsprochen, weil
der Klägerin aus § 14 Abs. 2 Nr.1, Abs. 5 MarkenG der tenorierte
Unterlassungsanspruch zusteht.
a) Indem die Beklagte die Wortmarke "bananabay", deren Inhaberin unstreitig die
Klägerin ist, als Schlüsselwort/Keyword zum Aufruf ihrer Anzeige bei Google in
der oben beschriebenen technischen Art und Weise benutzt, lockt sie
Interessenten mittels einer am rechten Bildschirmrand neben der Trefferliste
aufgeführten Anzeige zu ihrer Homepage und verwendet damit die Bezeichnung
markenmäßig im Sinne des § 14 Abs. 1 MarkenG.
Für das Eingreifen eines Unterlassungsanspruchs aus § 14 Abs.1 MarkenG ist es
zwingend erforderlich, dass die Verwendung des gesetzten Markenzeichens
kennzeichenmäßig erfolgt. Dabei ist mit der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes (statt vieler: Urteil vom 03.02.2005 – Az: I ZR 159/02 – WRP
2005, 896, 897 – LILA Postkarte), die sich an der Rechtsprechung des EuGH (Urteil
vom 23.02.1999 – C-63/97 -GRUR – Int. 1999, 438 Tz. 38- BMW/Deenik; Urteil vom
12. 11. 2002 – Rs. C-206/01 -GRUR 2003, 55, 57 Tz. 47ff – Arsenal Football Club)
orientiert, “ von einem markenmäßigen Gebrauch auszugehen,wenn das Zeichen in
der Weise verwendet wird, dass es im Rahmen des Produktabsatzes die
gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen von Waren oder Dienstleistungen
anderer Unternehmen unterscheidet”. Dabei reicht die objektive, nicht
fernliegende Möglichkeit aus, dass der Verkehr von einem Herkunftshinweis
ausgeht.
Mit der Verwendung des Wortes "bananabay" als Schüsselwort im Zusammenhang mit
der sog “AdWord-Werbung” geschieht aber genau das, weil die Beklagte sich damit
die Funktion der Suchmaschine zunutze macht, dass über die Eingabe einer
bestimmten Bezeichnung in die Suchmaske ihre Produkte aufgefunden und dem
Internetnutzer angezeigt werden können. Dabei macht es für die Feststellung
einer kennzeichenmäßigen Benutzung keinen Unterschied, ob das von der
Suchmaschine gefundene Ergebnis in der Trefferliste aufgeführt wird, so bei der
Verwendung des Suchwortes als Metatag, oder im Anzeigenteil erscheint, weil das
Suchwort als Schlüsselwort/Keyword benutzt wird. In beiden Fällen wird die
eigentliche Funktion der Marke, über ihre kennzeichenspezifische Aussagekraft
auf bestimmte Produkte aufmerksam zu machen bzw. zu diesen hinzuführen, genutzt.
Lediglich die Ergebnispräsentation erfolgt abweichend.
Dieses wird soweit ersichtlich in der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch
nicht (mehr) in Zweifel (so noch ehemals OLG Dresden, Urteil vom 30.8.2005 – 14
U 498/05 -MMR 2006, 326 f.) gezogen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in
seinem Urteil vom 23.1.2007 (Aktenzeichen: 20 U 79/06 – WRP 2007, 440, 441 –
Beta Layout), auf dessen Entscheidung die Beklagte ihre Ansicht zur fehlenden
kennzeichenmäßigen Nutzung stützen will, konstatiert, "das AdWords in einem
technischen Sinne ebenso wie Metatags dazu dienen, den Nutzer auf das mit Hilfe
des AdWords werbende Unternehmen und sein Angebot hinzuweisen" und die Frage
eines kennzeichenmäßigen Gebrauchs durch die Benutzung eines AdWords deshalb
nicht verneint, sondern offen gelassen.
Der 14. Senat des Oberlandesgerichts Dresden (Urteil vom 09.01.2007 –
Aktenzeichen: 14 U 1958/06) vertritt zwischenzeitlich unter Bezugnahme auf die
Rechtsprechung des hier erkennenden 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Braunschweig (Beschluss vom 05.12.2006 – 2 W 23/06 – = WRP 2007, 435) ebenfalls
die Auffassung, dass die Verwendung einer Marke als AdWord eine
kennzeichenmäßige Nutzung darstellt. Soweit einzelne Stimmen in der Literatur
eine kennzeichenmäßige Verwendung in Bezug auf Keyword Advertising verneinen,
indem sie ausführen, dass das Suchwort bei dem “normalen Besucher” der Webseite
des Verwenders nicht sichtbar sei (so zuletzt Renner WRP 2007, 49, 53/54) bzw.
der Nutzer der Suchmaschine nicht erwarte, dass bei der Eingabe eines Suchwortes
die neben der Trefferliste separat aufgeführten Anzeigen zu dem Markeninhaber
oder Geschäftsinhaber oder zu dem Hersteller der so gekennzeichneten Ware führe,
sondern diese vielmehr als selbständige Werbeanzeige erkenne (so Illmer, WRP
2007, 399, 400-404), wird eine nicht tragfähige Argumentation bemüht.
Diese Argumentation läuft nämlich leer, wenn es sich bei dem Suchbegriff, so wie
hier, mit der Zeichenfolge "bananabay" um eine Marke handelt, die als
Phantasiebegriff keinen beschreibenden Inhalt und damit auch keinen Sachbezug
bezüglich der darunter angebotenen Produkte mehr erkennen lässt. Die Bezeichnung
ist dann nur noch geeignet, eine darunter angebotene Leistung vom Angebot eines
anderen Unternehmens zu unterscheiden und kann daher vom Verkehr auch nur noch
als Herkunftshinweis verstanden werden.
Dieses wird deutlich, wenn man reflektiert, welcher konkrete Verkaufsvorgang
durch die Art einer solchen Internetnutzung ersetzt wird. Die Suchmaschinen
nehmen nämlich die Aufgabe eines Verkäufers wahr, indem sie gleich einem
Verkäufer die vom Kunden/Internetnutzer benannten Produkte heraussuchen. Fragt
der Kunde/Internetnutzer unter Nennung eines konkreten Markennamens oder
Unternehmensnamens, mithin einer Bezeichnung, die nur in diesem Sinne verwendet
wird, so wie hier mit der Zeichenfolge "bananabay", hat er, anders als wenn er
nur eine umschreibende Äußerung abgibt (z.B.: Kosmetikartikel, Kfz-Zubehör), die
Erwartung und Vorstellung, dass das vom Verkäufer beziehungsweise der
Suchmaschine herausgesuchte Produkt dieser Marke zuzuordnen ist bzw. vom so
benannten Unternehmen stammt bzw. bei dem benannten Unternehmen zu finden ist.
Indem Produktanbieter, so wie die Beklagte, fremde Marken als Schlüsselwort/Keyword
benutzen, und deshalb der Internetnutzer nach Eingabe des Wortes "bananabay" von
einer Suchmaschine auf die Internetseite der Beklagten hingewiesen wird, wird
damit eine gedankliche Verknüpfung erzeugt, die den Eindruck entstehen lässt,
dass dort Leistungen des Unternehmens der Klägerin gelistet werden, die Produkte
unter dieser Marke führt. Die Beklagte macht sich auf diese Weise deshalb die
von der Klägerin aufgebaute Kraft einer Marke zu Nutze und benutzt gerade die
für Kennzeichnungen spezifische "Lotsenfunktion", die genau darin besteht, in
einem großen Angebot gezielt zu eigenen Waren/Dienstleistungen hinzulenken.
Diese Reflektion macht zugleich deutlich, dass es für die Frage einer
kennzeichenmäßigen Benutzung ohne Bedeutung ist, ob das Verletzerwort auf der
Webseite sichtbar ist. Auch wenn das von der Beklagten im Rahmen des so
genannten "Keyword Advertising" benutzte Schlüsselwort/Keyword, mithin hier die
Marke der Klägerin "bananabay", weder auf der Webseite im Anzeigenteil noch
anderswo, sichtbar ist, wird die Identifizierungsfunktion der Marke bei solchen
Fallkonstellationen wie diesen gerade genutzt. Die Suchmaschine soll bei Angabe
dieser Marke schließlich eine Seite der Beklagten mit deren Produkten anzeigen,
weshalb die Beklagte über eine entsprechende Schaltung bei Google und der
Eingabe dieser Marke als ihr “Keyword” dafür gesorgt hat, dass diese Verknüpfung
funktioniert.
Wie der Bundesgerichtshof zu der Nutzung von "Metatags zutreffend ausgeführt hat
(vgl. BGH, Urt. v. 18.05.2006 – I ZR 183/03 -WRP, 2006 1513 ff. – Impuls), ist
deshalb nicht entscheidend, dass das Suchwort für den Nutzer auf der
entsprechenden Seite sichtbar wird. Maßgeblich ist allein, dass mit Hilfe des
Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf
diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird. Das Suchwort dient
dazu, den Nutzer auf das dort werbende Unternehmen, mithin hier die Beklagte,
bzw. deren Produkte hinzuweisen.
Bezeichnenderweise trägt die Beklagte auch nichts dazu vor, warum sie auf die
Benutzung der Zeichenfolge "bananabay" angewiesen ist und was der Internetnutzer
abweichend von obiger Darstellung bei der Eingabe dieser Zeichenfolge in eine
Suchmaschine erwarten könnte. Hiermit setzen sich auch die Stimmen in der
Literatur, die eine kennzeichenmäßige Nutzung verneinen wollen, nicht
auseinander, sondern argumentieren mit der nicht belegten Hypothese, dass der
Internetnutzer die Geschäftspraktiken bei Google kenne und deshalb wisse, dass
die im Anzeigenbereich aufgeführten Internetadressen nichts mit dem eingegebenen
Suchwort verbinde.
Das dieses nicht stimmen kann, ergibt sich daraus, dass anderenfalls eine
Listung auch im Anzeigenbereich nicht nachvollziehbar ist, zumal die
Suchworteingabe doch gerade diese konkrete Listung auslöst. Richtig ist vielmehr,
dass der Verkehr sich keine vertieften Gedanken über die Geschäftspraktiken bei
Google macht und aufgrund seiner Suchanfrage eben davon ausgeht, dass sowohl in
der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden sind,
für die er die Suchanfrage durchgeführt hat. Genau dafür hat er die Suchmaschine
schließlich verwendet.
Zudem lehrt ihn die auch von Mitgliedern des Senats schon häufig bestätigt
gefundene Praxis bei Google, dass bisweilen dieselben Homepages in der
Trefferliste und im Anzeigenteil erscheinen, weil die Markeninhaber es z.B.
nicht schaffen, in der Trefferliste an erster Stelle gelistet zu werden und sie
deshalb zusätzlich eine Anzeige bei Google schalten, um dort einen vorrangigen
Platz zu erhalten. Die hierzu bemühte These von Illmer (WRP 2007, 399, 403),
dass in der Vorstellung des Internetnutzers im Anzeigenteil allenfalls
Ergebnisse zu finden sind, die mit dem Suchwort thematisch, aber keinesfalls
herkunftsmäßig in Verbindung stehen, entbehrt deshalb schon der tatsächlichen
Grundlage. Die Mitglieder des Senats, die selbst die Google Plattform nutzen,
haben nicht selten gegenseitige Erfahrungen gemacht.
b) So wie die Beklagte die Zeichenfolge "bananabay" benutzt hat, besteht auch
eine Verwechslungsgefahr mit der Marke der Klägerin. Im Hinblick auf die
identische Zeichenfolge sowie den Umstand, dass die Parteien ihre Produkte im
identischen Branchenbereich, nämlich der Erotikbranche anbieten, kann zumindest
der Eindruck entstehen, dass zwischen den beteiligten Unternehmen vertragliche,
organisatorische oder sonstige wirtschaftliche Verbindungen bestehen, wenn sie
nach einer Internetrecherche über denselben Suchbegriff "bananabay" gleichzeitig
gelistet werden.
Ob bei einander gegenüberstehenden Zeichen die Gefahr einer Verwechslung besteht,
ist vom Standort eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und
verständigen Adressaten der betreffenden Art von Waren und Dienstleistungen
unter Berücksichtigung der Ähnlichkeit der in Betracht zu ziehenden Waren und/oder
Dienstleistungen, für welche die Zeichen jeweils gebraucht sind oder gebraucht
werden sollen, von der Kennzeichnungskraft des Zeichens sowie vom Maß der
Ähnlichkeit der zu vergleichenden Kennzeichnungen her zu beurteilen. Zwischen
den genannten, die Verwechslungsgefahr determinierenden Faktoren besteht dabei
eine Wechselwirkung dergestalt, dass der Ähnlichkeitsgrad um so geringer sein
kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe beziehungsweise
Dienstleistungsnähe ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad
erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft des Zeichens nur schwach und/oder
der Warenabstand beziehungsweise Dienstleistungsabstand größer ist (BGH,
Beschluss vom 27.04.2000 – I ZR 236/97 -GRUR 2000, 875, 876 - Davidoff).
Da die Parteien in derselben Branche Waren anbieten und die Beklagte ein
identisches Zeichen benutzt, um auf ihre Internetseite aufmerksam zu machen,
besteht die Gefahr, dass Internetnutzer das Angebot der Beklagten auf Grund der
Kurzhinweise mit dem Angebot der Klägerin verwechseln und sich näher mit diesem
befassen. Auch wenn der Internetnutzer darauf eingestellt ist, dass sich nicht
alle angezeigten Treffer und Anzeigen auf das von ihm gesuchte Ziel beziehen,
bleibt es bei der beschriebenen Gefahr. Insbesondere wenn, so wie hier, nicht
ein Sachbegriff verwendet wird, sondern eine Phantasiebezeichnung, die als Marke
geschützt ist, ist die Erwartungshaltung des Internetnutzers – wie oben
beschrieben – entsprechend und somit die Gefahr nicht allein dadurch
ausgeschlossen, dass die Beklagte nicht in der Trefferliste, sondern gesondert
unter der Rubrik “Anzeige” gelistet wird.
Entgegen der Ansicht der Beklagten, die sich insoweit auf Ausführungen des
Landgerichts Hamburg stützen will (vgl. LG Hamburg MMR 2005, 629 f. sowie NJOZ
2006, 1742 f.), ergibt sich auch nicht daraus etwas anderes, dass die Anzeige
der Beklagten als solche gekennzeichnet und optisch außerhalb der eigentlichen
Trefferliste angezeigt wurde, während die Verwendung von Metatags die
entsprechenden Trefferhinweise in der eigentlichen Trefferliste erscheinen
lassen. Aus der Kennzeichnung als Anzeige entnimmt der Nutzer nur, dass die
Anzeige bei Eingabe des Suchwortes anders als die Treffer in der eigentlichen
Trefferliste deshalb an dieser Stelle erscheint, weil dafür bezahlt worden ist.
Dieses wird auch daraus deutlich, dass bei Google auch Anzeigen von Inserenten
erscheinen, die aufgrund des Inhaltes ihrer Homepage ebenfalls auf der
eigentlichen Trefferliste erscheinen, wenn auch auf einem ungünstigeren Platz.
Bereits aufgrund dieser Praxis wird deshalb der Nutzer die von der Beklagten
unterstellte differenzierte Betrachtung nicht vornehmen.
c) Es liegt auf Seiten der Beklagten keine privilegierte Nutzung gemäß § 23
MarkenG vor. Dieses setzt eine offene Nennung des fremden Kennzeichens auf der
Homepage der Beklagten voraus, wozu hier nichts vorgetragen worden ist.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin in deren
Handeln konkludent eingewilligt hat, indem sie über das Internet Waren unter
ihrem Markenzeichen "bananabay" anbietet. Aus der bloßen Teilnahme an einem
Vertrieb von Waren über das Internet und der Inanspruchnahme einer Suchmaschine
zum Auffindenlassen eigener Produkte folgt nicht, dass sich der Rechtsinhaber
mit der Verwendung seiner Marke durch Dritte zur Kennzeichnung bzw. zum
Auffinden derer Produkte einverstanden erklärt.
d) Die Beklagte ist auch für die Markenrechtsverletzung verantwortlich, weil sie
nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien selbst den Begriff "bananabay" als
Schlüsselwort/Keyword bei der Gestaltung ihrer Google-Anzeige verwendet hat.
3.) Auch der Klagantrag zu 3) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der
Beklagten ist im zuerkannten Umfang begründet.
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich dem Grunde nach aus § 14
Abs. 1 und Abs. 5 MarkenG. Das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen zum
Haftungsgrund ergibt sich aus den obigen Ausführungen. Die Möglichkeit eines
Schadenseintritts ist aufgrund der Art der Verletzungshandlung gegeben.
Zumindest kommt ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der
Lizenzanalogie in Betracht.
Die Beklagte hat auch schuldhaft, nämlich vorsätzlich gehandelt. Da es für die
Beklagte keinen sachlichen Grund für die Verwendung der Zeichenfolge "bananabay"
gibt, außer dem Wunsch, damit Kunden der Klägerin abzufangen, ist von einem
gezielten Verstoß auszugehen.
4.) Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil die Beantwortung der Fragen, ob die
AdWord-Werbung mit fremden Marken eine markenmäßige Benutzung darstellen kann
und eine Verwechslungsgefahr trotz der getrennten Listung in einem Anzeigenteil
besteht, von grundsätzlicher Bedeutung ist.
Die Streitwertfestsetzung orientiert sich am Interesse des Klägerin und einem
möglichen Schaden, wobei der Senat den möglichen Schaden geschätzt und wegen des
Feststellungsantrages einen Abschlag vorgenommen hat.
Das OLG Braunschweig bestätigt
seine bisherige Rechtsprechung,
wonach die Benutzung eines
Markennamens als bloßes Keyword
im Rahmen von Google AdWords
einen kennzeichenmäßigen
Gebrauch und somit eine
Markenverletzung darstellt.
