27 U 18/01

In dem Rechtsstreit

....

hat der 27. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 2001 durch ...

Die Berufung der Beklagten gegen das am 25.10.2000 verkündete Urteil der 2a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jedoch kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 15.000 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit erbringt.
Die Sicherheiten können durch Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.

Tatbestand

Der Kläger, Mitverfasser eines Handbuchs über das Programmieren von sogenannten Homepages, bietet unter der Internetadresse "www.teamone.de/ selfhtml/..." eine Anleitung zur Erstellung von Internetseiten an. Er weist in diesem Zusammenhang auf verschiedene FTP-Programme hin, mit denen die Daten übertragen werden (FTP = File Transfer Protocol), unter anderem auf das Programm "FTP-Explorer" des US-amerikanischen Softwareherstellers FTPX-Windows Corporation (vgl. Anl. K 1 = GA 8). Der Hinweis auf das Programm FTP-Explorer ist mit einem sogenannten Hyperlink auf die Homepage der FTPX-Windows Corporation unterlegt.

Die Beklagte entwickelt und vertreibt unter anderem Computer-Software. Sie ist Inhaberin der Wortmarke "Explorer" für die Warengruppen Datenverarbeitungsgeräte und Datenverarbeitungsprogramme (angemeldet am 22.9.1995 und eingetragen am 17.11.1995).

Die Beklagte forderte den Kläger unter Bezugnahme auf ihr Markenrecht außergerichtlich auf, es zu unterlassen, die Bezeichnung "FTP-Explorer" im geschäftlichen Verkehr für Software zu benutzen.

Daraufhin hat der Kläger die Beklagte mit dem Begehren verklagt festzustellen, dass die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer" auf seiner Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer" ihre, der Beklagten, Rechte nicht verletze.

Der Kläger hat ein Handeln im geschäftlichen Verkehr sowie eine Benutzungshandlung im Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG in Abrede gestellt und gemeint, die Bezeichnung "ETP-Explorer" lediglich in einem beschreibenden Sinn zu benutzen. Darüber hinaus hat er sich auf eine Haftungsbeschränkung nach dem Teledienstegesetz berufen und hat die Gefahr einer Verwechslung mit der für die Beklagte eingetragenen Marke verneint.

Die Beklagte ist dem Klagebegehren und der Begründung entgegengetreten. Sie hat unter anderem Bekanntheit des Zeichens "Explorer" geltend gemacht. Es sei diesem nämlich eine (aufgrund Lizenzvertrages erfolgende) (Mit-) Benutzung durch die Microsoft Corporation, USA, im Sinne einer Stärkung der Kennzeichnungskraft zuzurechnen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. In dem hierfür maßgebenden Teil seiner Begründung hat es ausgeführt, die Marke "Explorer" der Beklagten habe infolge einer (Mit-) Benutzung durch die Microsoft Corporation ("Internet-Explorer" und "Windows-Explorer") keine Stärkung ihrer Kennzeichnungskraft erfahren. Dem Gesamteindruck aller Umstände zufolge bestehe nicht die Gefahr einer Verwechslung mit der vom Kläger benutzten Bezeichnung "FTP-Explorer", da diese durch die vorangestellte Buchstabenfolge "FTP" in gleicher Weise geprägt werde wie durch den beschreibenden Begriff "Explorer".

Die Beklagte wendet sich gegen dieses Urteil mit der Berufung. Sie greift die vorstehend wiedergegebene Bewertung des Landgerichts unter Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens sowie unter Bezugnahme auf Rechtsprechungsnachweise an.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger macht unter Wiederholung seines bisherigen Vortrags Nichtbenutzung der Marke der Beklagten im Sinne von § 26 MarkenG geltend und beruft sich gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG darauf, die Beklagte habe das Zeichen "Explorer" trotz Kenntnis eines Freihaltebedürfnisses bösgläubig erworben.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat mit Recht entschieden, dass der Beklagten gemäß den §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG kein Anspruch dahin zusteht, dass der Kläger den Gebrauch der Bezeichnung "FTP-Explorer" auf seiner Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des Herstellers dieser Software unterlässt. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob sich der Kläger mit Erfolg auf Bösgläubigkeit der Beklagten bei der Anmeldung ihrer Marke im Sinne von § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG berufen kann. Es ist jedenfalls die Gefahr einer Verwechslung der Marke "Explorer" der Beklagten mit der vom Kläger für ein FTP-Explorer-Programm verwendeten und mit einem Hyperlink unterlegten Bezeichnung "FTP-Explorer" zu verneinen.

Allerdings verwendet der Kläger die Bezeichnung "FTP-Explorer" markenmäßig im geschäftlichen Verkehr (§ 14 Abs. 2 MarkenG). Den diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil ist beizupflichten (Urteilsabdruck S. 6 u. bis 8). Zur Vermeidung einer Wiederholung nimmt der Senat hierauf Bezug (§ 543 Abs. 1 ZPO). Dem Landgericht ist ebenfalls darin zuzustimmen, dass es an der Gefahr einer Verwechslung der gegenüberstehenden Zeichen fehlt.

Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist auf die Faktoren der Zeichenähnlichkeit, der Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der verteidigten Marke abzustellen. Die genannten Merkmale stehen zueinander in einer Wechselwirkung (vgl. BGH GRUR 1993, 972, 975 - Sana/Schosana; 1997, 221 - Canon; 1996, 198, 199 - Springende Raubkatze; Teplitzky, GRUR 1996, 1, 3 m.w.N.). Maßgebend ist der Gesamteindruck.

Gemessen an diesen auch vom Landgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegten Grundsätzen ist zwar festzustellen; dass im Streitfall eine zumindest hohe Warenähnlichkeit zwischen den Waren, für die das Zeichen der Beklagten eingetragen ist, und der Ware, für die der Kläger das Zeichen angeblich verletzend gebraucht, besteht. Die Marke der Beklagten ist unter anderem eingetragen für Datenverarbeitungsprogramme, also für sogenannte Software. Auch das FTP-Programm, auf das der Kläger unter seiner Internetadresse verweist, stellt - wie außer Streit steht - eine Computer-Software dar. Wie das Landgericht zu Recht entschieden hat (und wie in anderer Sache, aber unter Beteiligung der Beklagten, auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf in der Vergangenheit bereits entschieden worden ist - vgl. Urteil vom 24.11.1998, Az. 20 U 78/98, Urteilsabdruck S. 8 f.), kann der Marke "Explorer" der Beklagten jedoch lediglich eine vergleichsweise geringe und unter das Normalmaß abgeschwächte Kennzeichnungskraft zuerkannt werden. Der Begriff "Explorer" hat trotz seiner englischsprachigen Herkunft einen - heutzutage von Vielen verstandenen - beschreibenden Charakter und bedeutet - wörtlich übersetzt -soviel wie "Kundschafter" oder "(Er-)Forscher". Das hiermit verwandte Wort "explorieren" (für "untersuchen") ist ebenso verständlich und bekannt wie die Bezeichnung amerikanischer Forschungssatelliten als "explorer". Im Zusammenhang mit Computerprogrammen umschreibt der Begriff "explorer" nach verbreiteter Auffassung eine Funktion, mit der sich Datensammlungen durchforschen und im weitesten Sinn verwalten lassen. Aus beschreibenden Begriffen abgeleitete Bezeichnungen sind im Allgemeinen nur von geringer Kennzeichnungskraft (vgl. BGH GRUR 1995, 808, 810 - P3-plastoclin) . Gerade infolge ihres beschreibenden Aussagewerts wirkt die Marke "Explorer" für Computer-Software, um die es im vorliegenden Fall geht, eher noch schwächer kennzeichnend als für sogenannte Hardware (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.1998, Az. 20 U 78/98, Urteilsabdruck S. 9).

Dem Landgericht ist im Ergebnis ferner darin beizutreten, dass die Marke "Explorer" aufgrund von Bekanntheit infolge weit verbreiteten Gebrauchs durch die Microsoft Corporation, USA, für Computer-Programme im weitesten Sinn keine - über das oben festgestellte abgeschwächte Normalmaß hinausgehende - Stärkung ihrer Kennzeichnungskraft erfahren hat. Die Beklagte beruft sich insofern ohne Erfolg auf den mit der Microsoft Corporation und der Tochterunternehmung Microsoft GmbH vor dem Oberlandesgericht München (6 U 4761/96) am 14.11.1996 abgeschlossenen Vergleich, wonach sie, die Beklagte, der Microsoft Corporation und deren Tochterunternehmen die unbeschränkte weltweite und unbefristete Nutzung der Marke "Explorer" gestattet hat. Ob der Gebrauch der Marke "Explorer" durch Unternehmen der Microsoft-Gruppe, der etwa mit diesem Vergleich im Zusammenhang steht, im Sinne einer Stärkung der Kennzeichnungskraft gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG der Beklagten deshalb nicht zuzurechnen ist, da - wie das Landgericht angenommen hat - die Unternehmen der Microsoft-Gruppe diese Marke nicht mit einem Fremdbenutzungswillen (auch für die Beklagte) benutzen, kann hierbei ebenso auf sich beruhen wie die Frage, ob ein derartiger Benutzungswille überhaupt erforderlich ist, um eine Fremdbenutzung dem Markeninhaber (hier der Beklagten) zuzurechnen. Denn für eine Stärkung der Kennzeichnungskraft der Marke "Explorer" gibt bereits die Art und Weise des unstreitigen Gebrauchs durch die Unternehmen der Microsoft-Gruppe nichts her. Microsoft benutzt die Marke "Explorer" unstreitig (nur) als mit anderen Begriffen zusammengesetzte Bezeichnung, nämlich als "Internet-Explorer und als "Windows-Explorer". Damit macht Microsoft von der ursprünglichen Marke "Explorer" einen verändernden und dieser Marke im Sinne einer Stärkung ihrer Kennzeichnungskraft nicht (mehr) zurechenbaren Gebrauch (vgl. § 26 Abs. 3 MarkenG). Denn in der genannten Zusammensetzung besitzt die Marke "Explorer" keine für die Gesamtzeichen prägende Bedeutung mehr. Die zusammengesetzten Bezeichnungen "Internet-Explorer" und "Windows-Explorer" werden ihrem Gesamteindruck nach in (zumindest) gleichwertiger Weise (wie von dem Zeichen "Explorer") mitgeprägt dürch die Begriffe "Internet" und "Windows" - auch wenn diese Angaben ihrerseits einen beschreibenden Kern aufweisen, und zwar "Internet" für das weltweite Computer-Informationsnetz ("www") und "Windows" für die von Microsoft angewandte "Fenstertechnik" sowie für bestimmte Computer-Betriebssysteme. Keiner dieser Begriffe (weder "Internet" noch "Windows") ist indessen so glatt beschreibend (bedeutungslos oder austauschbar), dass ihm eine kennzeichenrechtliche Individualisierung und Herkunftshinweisfunktion völlig abgesprochen werden kann. Infolge des durch die hinzugesetzten Zeichenbestandteile "Internet" und "Windows" verändernden Gebrauchs scheidet eine die Kennzeichnungskraft der Marke "Explorer" stärkende Zurechnung des Zeichengebrauchs durch Unternehmen der Microsoft-Gruppe aus (vgl. Ingerl/ Rohnke, § 26 MarkenG, Rdn. 80 ff., 93 ff. m.w.N.). Im Ergebnis verbleibt es damit bei der vergleichsweise schwachen Kennzeichnungskraft der von der Beklagten verteidigten Marke, wovon auch das Landgericht ausgegangen ist.

Die anzunehmende hohe Warenähnlichkeit und eine eher schwache Kennzeichnungskraft der verteidigten Marke werden ergänzt durch eine lediglich gering zu bewertende Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Zeichen. Insoweit hat das Landgericht zu Recht dahin geurteilt, dass der Bestandteil "FTP" als nicht aussprechbare Buchstabenkombination in dem zusammengesetzten Zeichen "FTP-Explorer", welches der Kläger verwendet, eine durchaus eigenständig prägende Wirkung für das Gesamtzeichen "FTP-Explorer" hat. Buchstabenzusammenstellungen verfügen auch dann, wenn sie als Wort nicht aussprechbar sind, über eine grundsätzlich innerhalb der Bandbreite des Normalen einzustufende Kennzeichnungskraft, die allenfalls infolge der allgemeinen Neigung des Verkehrs zum Gebrauch von Abkürzungen als gemindert anzusehen ist (vgl. BGH GRUR 1996, 202, 204 - UHQ - sowie jüngst BGH GRUR 2001, 344 - DB Immobilienfonds - zur Unterscheidungskraft nicht aussprechbarer Buchstabenkombinationen als Unternehmenskennzeichen; vgl. im übrigen auch Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG, Rdn. 205, 207 m.w.N.). Dies gilt auch für den vom Kläger verwendeten (und als Wort nicht aussprechbaren) Zusatz "FTP". Diese Abkürzung soll im Kern zwar die Funktion eines bestimmten Computer-Programms beschreiben, nämlich die Art und Weise einer Datenübertragung bei Internetseiten. Sie ist aber nicht rein beschreibender Natur, sondern muss zunächst ausgefüllt werden durch den englischsprachigen Begriff des "File Transfer Protocol", der seinerseits einer (nicht ohne weiteres geläufigen) Übersetzung (im Sinne eines bestimmten Datenübertragungsprogramms für Internetseiten) in die deutsche Sprache bedarf, um - was jedenfalls den Anwendungsbereich, nicht aber die genaue Funktion anbetrifft - überhaupt allgemein verstanden zu werden. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass in Übereinstimmung mit dem Urteil des Landgerichts der Zusatz "FTP" in der vom Kläger verwendeten Bezeichnung für das Gesamtzeichen "FTP-Explorer" eine (wenigstens) gleichwertige (mit-) prägende Wirkung besitzt. Den Maßstab der Beurteilung bildet hierbei der "normale", durchschnittlich gebildete, aufgeklärte und interessierte Internetbenutzer, an den sich der Hinweis des Klägers unter seiner Internetadresse richtet. Zu diesem Kreis von Adressaten, nämlich zum "gewöhnlichen" Kreis von Internetnutzern, gehören auch die Mitglieder des Senats. Die Verständnisfrage kann der Senat deswegen aus eigener Sachkunde beantworten.

Der Senat verkennt nicht, dass andere Gerichte - soweit die Beklagte diese zitiert - hierüber zum Teil anders geurteilt haben. Es sei deshalb namentlich (und stellvertretend) aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 15.5.2001 (4 U 33/01) wiedergegeben (vgl. Anl. B 39 b, Urteilsabdruck S. 5 f.)

"Die Zeichen sind sehr ähnlich, ihre prägenden Teile sogar identisch. Das Zeichen der Klägerin (Bemerkung: im vorliegenden Rechtsstreit der Beklagten) besteht allein aus dem Wort Explorer. Die vom Beklagten (Bemerkung: entspricht in der Parteirolle hier dem Kläger) benutzte Bezeichnung "FTP-Explorer" besteht zwar aus zwei verbundenen Begriffen, nämlich der Abkürzung FTP und dem Wort Explorer. Entscheidend für die Betrachtung der Zeichenähnlichkeit ist aber auch insoweit allein der Begriff Explorer. Die Abkürzung FTP steht erkennbar für "File Tansport Protocol" und ist rein beschreibend. Es wirddamit deutlich gemacht, um was für eine Art von Suchhilfe es gehen.soll. Das ist nicht nur den Nutzern des Internet überwiegend bekannt, sondern auch Kaufleuten und anderen Personen, die im Bereich der allgemeinen Datenverarbeitung tätig sind."

Dem dieser Auffassung zugrunde liegenden Verständnis ist jedoch nicht zu folgen. Denn das Angebot des Klägers auf seiner Internetseite richtet sich an jeden Internetbenutzer (siehe insoweit mit Recht auch das Urteil des Landgerichts, Urteilsabdruck S. 7 und 13), also auch an die weniger Kundigen und Geübten, die mit der Buchstabenfolge "FTP" keine bestimmten Vorstellungen verbinden. Ist damit für das Verständnis der Abkürzung "FTP" ein durchschnittlicher Maßstab anzulegen, so ist diese Abkürzung - wie oben ausgeführt worden ist - nicht ausschließlich und ohne weiteres beschreibender Natur, sondern ausfüllungsbedürftig. Eine danach lediglich in einem Teilbestandteil vorliegende Zeichenähnlichkeit und abgeschwächte Kennzeichnungskraft der verteidigten Marke begründen trotz vorhandener Warenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von der im oben zitierten Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24.11.1998 (Az. 20 U 78/98) behandelten Fallgestaltung, bei der es unter anderem um die Gefahr einer Verwechslung der von der Beklagten verteidigten Marke mit dem Zeichen "3DexPlorer" ging. Der Wortbestandteil "3D" besitzt einen ausschließlich beschreibenden Charakter. Er steht im Verkehr für den Begriff "dreidimensional" und tritt deshalb gegenüber dem prägenden Bestandteil "exPlorer" des damals angegriffenen Zeichens zurück (siehe Urteilsabdruck S. 10).

Die Kostentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.

Streitwert für die Berufung und Wert der Beschwer der Beklagten: 100.000 DM