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Kennzeichenmäßige Benutzung bei Keyword
OLG Dresden
Urteil vom 9.1.2007
Az.: 14 U 1958/06
Entscheidungsgründe:
I. Auf die tatsächliche Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug
genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 12.09.2006 - 5 O
1174/06 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die zulässige Klage ist begründet.
1. Die Klage ist zulässig.
a) Selbst wenn das Landgericht seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht
angenommen hätte, könnte dies die Berufung nicht rechtfertigen (§ 513 Abs. 2
ZPO).
b) Der Feststellungsantrag Ziff. 1) ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2
ZPO). Auf die zutreffende Begründung des Landgerichts wird Bezug genommen (S. 11
UA, Bl. 92 dA).
c) Die Klägerin hat hinsichtlich beider Anträge ein rechtliches Interesse daran,
dass die jeweiligen Rechtsverhältnisse festgestellt werden (§ 256 Abs. l ZPO).
aa) Hinsichtlich des Feststellungsantrages Ziff. 1) besteht das
Feststellungsinteresse auch dann, wenn die Klägerin möglicherweise auch
Leistungsklage, gerichtet auf die Unterlassung weiterer Abmahnungen, erheben
könnte (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 12 UWG Rn. 2.20).
Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deswegen zu verneinen - wie die
Beklagte meint -, weil die Klägerin "deejay.de" als Ausschlusswort nutzen
könnte. Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat (S. 10 UA, Bl. 91), hat die
Beklagte sich nicht lediglich eines - hier nicht streitgegenständlichen
Anspruchs - berühmt, der Klägerin den Begriff "deejay.de" als Stichwort für
Werbeanzeigen zu untersagen. Vielmehr musste die Beklagte aufgrund des
Schreibens vom 19.08.2005 (Bl. 28 dA) davon ausgehen, dass die Beklagte eine
Verletzung ihrer Marke möglicherweise auch darin sah, dass die Klägerin sich "in
die Nähe der geschützten Marke begibt."
bb) Hinsichtlich des Antrags Ziff. 2) ist das Feststellungsinteresse nicht
deshalb zu verneinen, weil die Klägerin eine entsprechende Leistungsklage
erheben könnte.
Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie aufgrund der Verwarnung über einen
längeren Zeitraum es unterlassen habe, die von der Beklagten beanstandeten
Werbeanzeigen zu schalten und dass sie die Höhe des sich hieraus ergebenden
Vermögensnachteils derzeit nicht berechnen könne.
Damit ist das Feststellungsinteresse gegeben.
2. Die Feststellungsanträge sind begründet.
a) Der Beklagten steht der mit der Abmahnung behauptete Unterlassungsanspruch
nicht zu, weil die Klägerin mit der Verwendung des Worts "deejay" als "AdWord"
weder das Recht der Beklagten an deren Unternehmenskennzeichen (§§ 5 Abs. 2 Satz
1, 15 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 MarkenG) noch deren Recht aus der Wort-/Bildmarke
verletzt hat (§§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 MarkenG).
aa) Einem markenrechtlichen Unterlassungsanspruch steht zwar nicht entgegen,
dass es bei Verwendung einer Marke/eines Unternehmenskennzeichens als "AdWord"
an einer kennzeichenmäßigen Benutzung fehlt.
Die Verwendung einer Marke/eines Unternehmenskennzeichens als AdWord stellt eine
kennzeichenmäßige Benutzung im Sinne des Markenrechts dar, nämlich eine
Benutzung zur Unterscheidung der in Frage stehenden Waren bzw. Dienstleistungen
von denen anderer Unternehmen (OLG Braunschweig, Beschluss vom 05.12.2006 - 2 W
23/06).
Der Senat hat in der Entscheidung MMR 2006, 326 die Frage, ob bei der Buchung
von AdWords eine markenmäßige Benutzung vorliegt, offen gelassen, und sich
dagegen ausgesprochen, dass dies bei rein beschreibenden Angaben möglich ist.
Nach BGH GRUR 2007, 65 - Impuls - stellt die Verwendung eines fremden
Kennzeichens als verstecktes Suchwort (Metatag) im geschäftlichen Verkehr eine
kennzeichenmäßige Benutzung dar.
Dabei ist nicht entscheidend, dass das Suchwort für den Nutzer auf der
entsprechenden Internetseite nicht sichtbar wird. Maßgeblich ist vielmehr, dass
mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der
Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird.
Durch die Nutzung als AdWord soll die Suchmaschine dazu veranlasst werden, bei
Eingabe des Wortzeichens durch den Internetbenutzer die Werbung desjenigen, der
das AdWords gebucht hat, neben der Trefferliste anzuzeigen. Ist das Wortzeichen
als Marke oder als Geschäftsbezeichnung einem anderen Inhaber zugeordnet, macht
sich der Buchende die von dem Markeninhaber/Unternehmen aufgebaute Kraft der
Marke zu nutze und benutzt die für die Marken spezifische Lotsenfunktion, die
darin besteht, in einem großen Angebot gezielt zu den eigenen Waren bzw.
Dienstleistungen hinzulenken (OLG Braunschweig, Beschluss vom 05.12.2006 - 2 W
23/06).
Der Beklagten steht jedoch der von ihr behauptete Unterlassungsanspruch nicht
zu, da es an der Verwechslungsgefahr fehlt.
Eine Verwechslungsgefahr zwischen dem Unternehmenskennzeichen der Beklagten (deejay.de)
und den von der Klägerin gebuchten Begriffen (deejay oder Zusammensetzungen mit
deejay mit Ausnahme des Begriffs "deejay.de") besteht nicht.
Das Unternehmenskennzeichen der Beklagten ist "deejay.de", nicht allein "deejay".
Bei "deejay" handelt es sich nicht um einen hinreichend unterscheidungskräftigen
Bestandteil der Firma, der seiner Art nach und im Vergleich zu dem übrigen
Firmenbestandteil (".de") geeignet ist, im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis
auf das Unternehmen verwendet zu werden (vgl. BGH, a.a.O.).
Rein beschreibende Angaben weisen nicht die erforderliche Unterscheidungskraft
auf; dies gilt auch für fremdsprachige beschreibende Angaben (Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 8. Aufl., § 5 Rn. 32). Die beschreibende Bedeutung des Begriffs "deejay"
wird vom inländischen Publikum ohne weiteres erfasst (vgl. Ströbele/Hacker,
a.a.O., § 8 Rn. 253).
Die Schreibweise des Begriffs in englischer Lautmalerei ändert an der fehlenden
Unterscheidungskraft nichts, da diese Schreibweise gebräuchlich ist
(Ströbele/Hacker, a.a.O., § 8 Rn. 88). Das Unternehmenskennzeichen der Beklagten
ist an einen Domainnamen angelehnt. Da es sich in Wahrheit aber um ein
Unternehmenskennzeichen, und nicht um einen Domainnamen handelt, gilt die Regel
nicht, dass die top-level-domain (hier: ".de") bei der Frage der
Zeichenähnlichkeit zu vernachlässigen ist (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O., § 15
Rn. 40). Vielmehr gewinnt die Bezeichnung der Klägerin gerade dadurch ihre
Unterscheidungskraft, dass es sich scheinbar um einen Domainnamen handelt.
Der - maßgebliche - Gesamteindruck der Bezeichnung der Beklagten wird damit
gerade durch den Bestandteil ".de" geprägt (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O., § 15
Rn. 33). Entsprechend der allgemein geltenden Proportionalität von
Kennzeichnungskraft und Schutzumfang kann die Beklagte die Verwendung des
Begriffs "deejay" und Zusammensetzungen von "deejay" mit anderen Hauptwörtern
nicht verbieten, solange die Klägerin nicht den Begriff "deejay.de" verwendet.
Zudem ist bei AdWords wie bei Metatags von einer differenzierten Betrachtung des
Einzelfalls auszugehen, die dabei anzusetzen hat, welche Vorstellungen der
Verbraucher bei Eingabe des konkreten Zeichens und der ihm sodann gezeigten
Trefferliste hat (OLG Braunschweig, Beschluss vom 05.12.2006 - 2 W 23/06).
Gibt ein Internetbenutzer "deejay" als Suchwort ein, versteht er diesen Begriff
nicht als Herkunftshinweis.
Verwechslungsgefahr besteht auch nicht im Hinblick auf die Wort-/Bildmarke der
Beklagten. Nimmt man an, dass die Marke der Beklagten durch ihren
Wortbestandteil geprägt wird, so kann dies nur im Hinblick auf den
schutzbegründenden vollen Wortbestandteil der Fall sein (Ströbele/Hacker, a.a.O.,
§ 9 Rn. 299). Zwischen dem vollen Wortbestandteil und den von der Klägerin
verwendeten Begriffen besteht keine Verwechslungsgefahr (s.o.).
Ein Unterlassungsanspruch der Beklagten ergibt sich auch nicht aus
wettbewerbsrechtlichen Vorschriften, da der zu beurteilende Sachverhalt "an
sich" in den Anwendungsbereich des MarkenG fällt und daher ein Rückgriff auf
wettbewerbsrechtliche Vorschriften ausgeschlossen ist (Ströbele/Hacker, a.a.O.,
§ 2 Rn. 8, 10. 14; zu Unrecht offen gelassen von OLG Köln K & R 2006, 240).
Auch der Feststellungsantrag zu Ziff. 2) ist begründet. Entgegen der Auffassung
der Beklagten kann der Antrag nicht so ausgelegt werden, dass das Schreiben vom
19.08.2005 (Bl. 28 dA) unberücksichtigt bleibt und die Schadensersatzpflicht der
Beklagten wegen einer Abnahmung im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs "deejay.de"
gemeint ist. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass die Partei das anstrebt, was
nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der rechtverstandenen
Interessenlage der Partei entspricht (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., vor § 128
Rn. 25).
Aus dem Feststellungsantrag Ziff. 1) ergibt sich, dass die Klägerin sich nicht
für berechtigt hält, den Begriff "deejay.de" als Stichwort für Werbeanzeigen zu
benutzen. Damit ist hinreichend deutlich, dass die Klägerin mit "unberechtigter
Verwarnung" meinte: soweit die Verwarnung der Beklagten unberechtigt war. Dieses
Verständnis folgt auch daraus, dass die Klägerin den Feststellungsantrag Ziff.
2) von der Zulässigkeit und Begründetheit des Feststellungsantrags Ziff. 1)
abhängig gemacht hat.
Das Landgericht hat zu Recht einen zumindest fahrlässigen Eingriff in den
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin angenommen (§ 823 Abs.
1 BGB; BGHZ 164, l). Auf die Begründung des Landgerichts (Seite 14 UA, Bl. 95)
wird Bezug genommen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht
zuzulassen, da Gründe nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.
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