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Haftung eines
AdWords Werbetreibenden
KG Berlin
Beschluss vom 18.8.06
Az.: 5 W 190/06
Entscheidungsgründe:
A. Die Antragstellerin zählt nach ihrem Vortrag zu den national
führenden Unternehmen im Bereich der Dokumenten-Management-Software (DMS). Sie
vertreibt ihre Produkte unter dem Kennzeichen ..., welches zugleich ihr
Unternehmenskennzeichen ist. Die Antragsgegnerin vertreibt nach dem Vortrag der
Antragstellerin konkurrierende Produkte.
Die Antragstellerin begehrt, der Antragsgegnerin eine Werbung zu untersagen, die
im Rahmen eines sog. „Schlüsselwort-Werbeauftrages“ („Keyword-Advertising“) über
einen Internet-Suchmaschinendienst auf die von einem Dritten gehaltene eu-Domain
mit dem Kennzeichen der Antragstellerin als Domain-Namen gelangt ist.
B. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§§ 567 Abs. 1 Nr.
2, 569 ZPO). Sie ist auch insoweit begründet, als das Landgericht zu Unrecht den
Vortrag der Antragstellerin insgesamt als unschlüssig angesehen hat.
I. Die streitgegenständliche Werbung ist jedenfalls
kennzeichenrechtlich unzulässig, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2, Abs. 5, § 15 Abs. 2,
4 MarkenG.
1. Der prägende Bestandteil ... der Kennzeichen der Antragstellerin wird in der
streitgegenständlichen Werbung kennzeichenrechtlich verwendet.
a) Dabei kommt es entgegen der Annahme des Landgerichts nicht darauf an, auf
welchem (technischen oder vertragsrechtlichen) Weg die Beziehung zwischen dem
Kennzeichen und der Werbung hergestellt wird. Maßgeblich ist allein das dem
Verkehr entgegentretende tatsächliche Ergebnis, hier also die wahrnehmbare
Werbung der Antragsgegnerin unter der Domain ... Besonderheiten technischer oder
vertragsrechtlicher Art können nur insoweit von Bedeutung sein, als sie dem
Verkehr erkennbar sind und dadurch das Verständnis beeinflussen können.
Vorliegend ist für den Internet-Besucher der Internetseiten unter ... nicht
erkennbar, auf welchem technischen Weg und auf welcher rechtlichen Grundlage die
Werbung der Antragsgegnerin auf der genannten Domain platziert worden ist. Die
Werbung ist insbesondere auch nicht als bloße sogenannte „Banner-Werbung“
erkennbar, sondern sie erscheint als inhaltliche Gestaltung des
Internetauftritts.
b) Bestehen Domain-Namen erkennbar aus Firmenbezeichnungen, Markenwörtern oder
entsprechenden Abkürzungen prägender Bestandteile, so stellt ihre Wiedergabe auf
Bildschirmen einen kennzeichenmäßigen Gebrauch im herkömmlichen Sinne dar, da
sie der Verkehr ohne weiteres als Bezeichnung des über die Internetadresse
erreichbaren Unternehmens verstehen wird (Senat, MMR 2004, 40; NJW 1997, 3321,
3322; OLG München, ZUM 2000, 71, 72, rechtskräftig durch Beschluss des BGH zur
Nichtannahme der Revision vom 24. Mai 2000 - I ZR 269/99; OLG Stuttgart, MMR
1998, 543; OLG Hamm, NJW-RR 1998, 909; OLG Hamburg, MD 2001, 315, 320; vgl. auch
BGH, GRUR 1986, 495, 496 - Fernschreibkennung).
Vorliegend hat der Domain-Name ... keinerlei gattungsbeschreibenden Bezug. Er
erscheint als individuell gewählte Namens-, Unternehmens- und/oder
Produktbezeichnung.
c) Die Nutzung der Domain erfolgt hier im geschäftlichen Verkehr.
aa) Eine solche Nutzung liegt schon dann vor, wenn ein bekannter Markenname als
Domain registriert wird und der Domain-Inhaber selbst zwar keine eigenen Waren
oder Dienstleistungen anbietet, aber anderen Unternehmen Platz für deren Werbung
zur Verfügung stellt. Damit nutzt der Domain-Inhaber den Markennamen als
Plattform zur Vermietung von Werbung und handelt im geschäftlichen Verkehr
(Meyer, GRUR 2001, 204, 208).
bb) Ob schon dann regelmäßig eine kennzeichenmäßige Benutzung im geschäftlichen
Verkehr vorliegt, wenn der Domain-Name zu einer aktiven Homepage führt (so etwa
OLG Hamburg, GRUR 2001, 838, 839; OLG München, MMR 2000, 277; Ingerl/Rohnke,
MarkenG, 2. Aufl., Nach § 15 Rdn. 80 m.w.N.), kann hier dahingestellt bleiben.
Dies gilt ebenso für die Frage, ob schon eine Bannerwerbung auf einer im Übrigen
„privaten“ Homepage zur Annahme eines geschäfltichen Verkehrs zwingt (so Ingerl/Rohnke,
a.a.O., Rdn. 91 m.w.N.).
cc) Vorliegend wird - wie erörtert - der Domain-Name als Hinweis auf eine Marke
bzw. Firma verstanden. Die streitgegenständliche Werbung für das Unternehmen der
Antragsgegnerin erscheint sogar als Inhalt des Internetauftritts. Die Werbung
hat erkennbar einen geschäftlichen Bezug, der durch das Aufsuchen des beworbenen
Internetauftritts der Antragsgegnerin - etwa über den Link - noch deutlicher
wird.
2. Der Werbeauftritt der Antragsgegnerin unter der genannten Domain
stellt eine Kennzeichenverletzung dar.
a) Wird die Marke durch einen identischen Domain-Namen benutzt und wird sie auch
für die gleichen Waren oder Dienstleistungen eingesetzt, liegt unabhängig von
der Verwechslungsgefahr eine Markenverletzung vor, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Ingerl/Rohnke,
a.a.O., Rdn. 93 m.w.N.).
Hier stimmen Domain-Name und die Marke der Antragstellerin im kennzeichnenden
Teil vollständig überein. Der Groß-/Kleinschreibung kommt im Internetgebrauch
keine relevante Bedeutung zu. Beide Parteien vertreiben nach dem Vortrag der
Antragstellerin gleichwertige Produkte aus dem Bereich der
Dokumenten-Management-Software.
b) Jedenfalls liegt aber eine mittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne
vor, § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2 MarkenG.
Denn auch wenn der Verkehr zwischen dem Domain-Namen und dem beworbenen
Unternehmen der Antragsgegnerin unterscheiden kann, wird er nach den
vorliegenden Umständen doch zumindest davon ausgehen, das die Domain betreibende
Unternehmen (aus der Sicht des Verkehrs: ... sei gesellschafts-,
vertriebsrechtlich oder sonst wirtschaftlich mit der Antragsgegnerin verbunden.
aa) Die Kennzeichen der Antragstellerin haben zumindest normale
Kennzeichnungskraft. Sie werden - wie erörtert - als Unternehmenshinweis
verstanden.
bb) Interessenten, die die Antragstellerin kennen und die streitgegenständliche
Domain zwanglos der Antragstellerin zuordnen, werden nicht erwarten, dass auf
dieser Domain für Konkurrenzprodukte geworben wird, ohne dass nähere
wirtschaftliche Zusammenhänge bestehen. Dies gilt vorliegend auch deshalb, weil
- wie erörtert - der streitgegenständliche Werbehinweis der Antragsgegnerin als
inhaltliche Ausgestaltung der Domain erscheint.
cc) Auch Interessenten, die die Antragstellerin nicht näher kennen, sondern etwa
durch die Eingabe von Gattungsbegriffen für den hier relevanten Softwarebereich
zur streitgegenständlichen Domain gelangen, werden ebenfalls in einem größeren
Umfang von einem diese Domain betreibenden Inhaber ... ausgehen, der in den
genannten Bereich geschäftlich tätig und mit der Antragsgegnerin wirtschaftlich
verbunden ist (und sei es auch nur über die Vermietung von Werbeplätzen für
diesen Geschäftsbereich), zumal alle anderen Werbeauftritte auf der Domain
erkennbar ebenso dem genannten Softwarebereich zugeordnet werden können.
II. Die Antragsgegnerin ist jedenfalls insoweit für die Kennzeichenverletzung
verantwortlich, als sie durch die vorprozessuale Abmahnung der Antragstellerin
über den Verletzungstatbestand informiert worden ist, ohne nunmehr für eine
Abhilfe gesorgt zu haben.
1. Der Vortrag der Antragstellerin kann (auch) dahin verstanden werden, dass
die vorprozessuale Abmahnung nicht nur deshalb erfolglos geblieben ist, weil
keine Unterlassungserklärung abgegeben wurde, sondern auch , weil die
Kennzeichenverletzung fortdauere.
2. Die Antragsgegnerin ist nach dem Vortrag der Antragstellerin als
Auftraggeberin der „Schlüsselwort-Werbung“ im weiteren Sinn (Banner-Werbung -
vgl. hierzu Fezer/Mankowski, UWG, § 4 - S 12 Rdn. 89 ff. - und insbesondere auch
Platzierung der Werbung über „Partner-Angebote“) rechtlich ohne weiteres in der
Lage, ihren Werbeauftritt auf der streitgegenständlichen Domain zu beenden. Mit
der Vergabe ihres „Schlüsselwort-Werbeauftrages“ unter Verwendung allgemein
gehaltener Schlüsselworte, über die in einem automatischen Verfahren ohne
weitere Prüfung die Werbung in einem unbekannten Umfeld platziert wird, hat die
Antragsgegnerin nicht unerhebliche Gefahren für die Verletzung von Rechten
Dritter geschaffen. Sie trifft daher jedenfalls die Verpflichtung, ihr bekannt
gewordene offenbare Rechtsverletzungen abzustellen. Kommt sie dem nicht nach,
haftet sie - in Kenntnis aller relevanten Tatumstände - als Täter für ein
begangenes Unterlassungsdelikt (vgl. auch Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm,
Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 8 UWG Rdn. 2.16 a. E.).
C. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung auf der Grundlage des
bisherigen Verfahrensstandes ohne mündliche Verhandlung nicht möglich.
Denn es ist denkbar, dass die Antragstellerin die Erfolglosigkeit ihrer
Abmahnung nur auf die ausstehende Unterlassungserklärung bezogen hat. Sie hat
weder ihre Abmahnung vorgelegt noch die - nur inhaltlich teilweise angesprochene
- Antwort der Antragsgegnerin. Auch fehlen insoweit - wenn es nach einer
Beteiligung der Antragsgegnerin am Verfahren noch darauf ankommen sollte -
insoweit Glaubhaftmachungsmittel. Unklar ist insbesondere auch, welche
„Schlüsselworte“ die Antragsgegnerin in ihrem Werbeauftrag vorgegeben hat.
D. Der Senat überträgt die weiteren Feststellungen - naheliegend auf Grund einer
mündlichen Verhandlung - und die Entscheidung (auch hinsichtlich der Kosten des
Beschwerdeverfahrens) gemäß § 572 Abs. 3 ZPO dem Landgericht.
Eine solche Zurückverweisung der Sache ist im Beschwerdeverfahren gemäß § 572
Abs. 3 ZPO nach Auffassung des Senats nicht nur bei Vorliegen erstinstanzlicher
Verfahrensmängel zulässig, sondern in jedem Falle, in dem noch eine
Sachaufklärung erforderlich ist. Sie ist auch sachdienlich, weil sich das
Landgericht bisher mit der Frage einer nunmehr entstandenen Verantwortlichkeit
der Antragsgegnerin nicht befasst hat, eine weitere Sachverhaltsaufklärung
geboten ist und der Rechtszug nicht verkürzt werden soll. Eines Antrags bedarf
es dazu nicht (vgl. zu Vorstehendem Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 572 Rdn. 23
und zur Bindungswirkung Rdn. 33 ff.; Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 5.
Aufl., Kapitel 51, Rdn. 65 m.w.N.). Eine etwaige Verzögerung der Entscheidung
hat die Antragstellerin durch ihren nicht eindeutigen Vortrag und den nicht
beigefügten Abmahnvorgang wesentlich mit zu verantwortlichen.
E. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass eine
Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin schon vor einer - aufklärenden -
Abmahnung zu verneinen sein dürfte.
I. Dies folgt - entgegen der Annahme des Landgerichts - aber für eine
Verantwortlichkeit als Täter nicht schon daraus, dass die Antragsgegnerin nicht
vorsätzlich an dem Setzen der Anzeige gerade auf die streitgegenständliche
Domain beteiligt war.
1. Ein Verschulden ist für den hier allein zu beurteilenden
Unterlassungsanspruch nicht erforderlich. Der Unterlassungsanspruch besteht
insbesondere unabhängig davon, ob dem Verletzer das verletzte Kennzeichen
bekannt war oder auch nur hätte bekannt sein können (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor
§§ 14 - 19 Rdn. 52). Auch wettbewerbsrechtlich ist eine vorsätzliche
Zuwiderhandlung des Täters nicht erforderlich (Köhler, a.a.O., § 8 UWG Rdn. 2.6,
2.16; missverständlich etwa BGH, GRUR 2003, 807, 809 - Buchpreisbindung, die
darauf abstellt, dass die Haftung des Anstifters ein Hinwirken auf eine
vorsätzliche Haupttat voraussetzt; ohne ein solches Erfordernis zu erwähnen die
vom BGH, a.a.O., in Bezug genommene Entscheidung BGH, GRUR 2003, 624, 626 -
Kleidersack, die ohnehin in der rechtlichen Prüfung Unterlassungs- und
verschuldensabhängige Schadensersatzansprüche zusammenfasst).
2. Verletzer einer Unterlassungsverpflichtung (Täter) ist derjenige, der durch
eine eigene Handlung (unmittelbar) als Normadressat den objektiven Tatbestand
der Verbotshandlung adäquat-kausal verwirklicht (vgl. Köhler, a.a.O., § 8 UWG
Rdn. 2.5; vgl. auch BGH, GRUR 2004, 860, 863 - Internet-Versteigerung; GRUR
2004, 693, 694 - Schöner Wetten; GRUR 2003, 969, 970 - Ausschreibung von
Vermessungsleistungen; WRP 2003, 1341, 1344 - Paperboy; GRUR 2003, 807, 808 -
Buchpreisbindung; GRUR 1997, 313, 314 - Architektenwettbewerb).
a) Vorliegend war die Antragsgegnerin Normadressat der kennzeichenrechtlichen
Verbotsnorm. Sie hat die Kennzeichen der Antragstellerin auch objektiv für eine
eigene Werbung genutzt. Veranlasst worden ist diese Nutzung nach dem Vortrag der
Antragstellerin durch den „Schlüsselwort-Werbeauftrag“ der Antragsgegnerin und
die dabei von der Antragsgegnerin gewählten Schlüsselworte. Da mit Abschluss des
Werbeauftrages keine weitergehenden eigenverantwortlichen Überprüfungen der
Werbeplätze durch Dritte mehr erfolgt und ein automatisiertes Verfahren -
störungsfrei - abgelaufen ist, müsste sich die Antragsgegnerin an sich die
weitere Auftragsdurchführung als eigene Handlung zurechnen lassen (vgl. BGH,
a.a.O., Internet-Versteigerung).
b) Die Unmittelbarkeit des Handlungsablaufs und eine adäquate Kausalität sind
aber zweifelhaft, wenn erst ein hinzutretendes, vorsätzliches und
eigenverantwortliches Verhalten Dritter die Verletzungshandlung bewirkt hat.
aa) Adäquate Kausalität ist grundsätzlich gegeben, wenn das Ereignis im
Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und
nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen
geeignet ist, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen (BGH, NJW 2005,
1420; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., Vorb v § 249 Rdn. 59). Ein
vorsätzliches Verhalten Dritter ist dem Schädiger zuzurechnen, wenn die
schadensstiftende Handlung durch das Verhalten des Schädigers herausgefordert
worden ist (etwa ein Diebstahl nach einem Verkehrsunfall) oder wenn die
schadensstiftende Handlung durch den Schutzzweck der verletzten Norm mit erfasst
ist (etwa ein vorsätzliches Ausnutzen eines Beurkundungsversehens; vgl. BGH,
NJW-RR 1990, 204; NJW 1998, 2127; Palandt/Heinrichs, a.a.O., Vorb v § 249 Rdn.
76 m.w.N.).
Wettbewerbsrechtlich kann eine eigene Verantwortlichkeit des (durch eine Werbung
begünstigten) Unternehmens fehlen, wenn die (wettbewerbswidrige) Werbung auf
einer bewussten, eigenverantwortlichen Entscheidung eines Dritten (etwa eines
Presseorgans) in dessen ausschließlichem Verantwortungsbereich beruht (vgl. BGH,
GRUR 1993, 561, 562 - Produktinformation I, juris Rdn. 18 m.w.N., GRUR 1994,
819, 821 - Produktinformation II, juris Rdn. 27). Nur ausnahmsweise kommen bei
einem solchen eigenverantwortlichem Handeln eines Dritten Prüfungspflichten des
objektiv begünstigten Unternehmens in Betracht, wenn dieses nach den konkreten
Umständen des Einzelfalles mit einer Fehlhandlung des Dritten rechnen musste
(BGH, a.a.0., Produkthaftung I und II).
bb) Vorliegend ist auch nach dem Vortrag der Antragstellerin davon auszugehen,
dass der Inhaber der streitgegenständlichen Domain (ein gesondert von der
Antragstellerin verfolgter Dritter mit Wohnsitz in D ) die eigenen
„Schlüsselworte“ für den Werbeplatz auf seiner Domain (die dann mit den
Schlüsselworten der Werbeauftraggeber korrespondieren) gewählt hat. Hat die
Antragsgegnerin ihrerseits nur gattungsbeschreibende Schlüsselworte (und
„weitgehend passende“) in Auftrag gegeben, so werden sich diese insbesondere auf
den Produktbereich der Antragstellerin (Unternehmenssoftware usw.) bezogen
haben. Es liegt dann nahe, dass der Domain-Inhaber eigene Schlüsselworte
hinterlegt hat, die einen unmittelbaren Bezug zum Produktbereich der
Antragstellerin (Unternehmenssoftware usw.) haben. Dafür spricht auch, dass eine
Domain ohne eigenen Inhalt des Domain-Inhabers als Werbeplatz für Dritte in
erster Linie dann interessant sein wird, wenn allein schon der - bekannte -
Domain-Name Interessenten anzulocken vermag. Die Hinterlegung dieser
Schlüsselworte gewährleistet zudem, dass die streitgegenständliche Domain bei
Eingabe gattungsbeschreibender Begriffe für den hier interessierenden
Produktbereich von Internet-Suchmaschinen gelistet wird.
Unter diesen Voraussetzungen hat der Domain-Betreiber hier die Kennzeichen der
Antragstellerin bewusst in seinem Domain-Namen benutzt, um Nutzer mit einem
vergleichbaren Produktangebot auf seinen Werbeplatz zu leiten (und an dadurch
entsprechend häufigen „Besuchen“ seiner Domain zu verdienen). Damit erscheint
der Domain-Betreiber als der maßgebliche - mittelbare - Täter, der gutgläubige
Werbende - wie die Antragsgegnerin - und das im Grundsatz nicht zu beanstandende
Geschäftsmodell einer „Schlüsselwort-Werbung“ (vgl. Fezer/Mankowski, a.a.O., § 4
- S 12 Rdn. 94) missbraucht.
cc) Das Verhalten der Antragsgegnerin (die Auftragsvergabe) war für sich
genommen noch nicht verbotswürdig. Die Verletzung einer drittschützenden Norm
kann ihr insoweit daher nicht vorgehalten werden. Die Antragsgegnerin hat zwar
die Gefahrenlage für einen Missbrauch durch Dritte nicht unerheblich erhöht.
Dies rechtfertigt aber nur die Zurechnung von gewöhnlichen, erfahrungsgemäß mit
dem gewählten Geschäftsmodell verbundenen Fehlhandlungen Dritter oder
Fehlleistungen des automatisierten Verfahrens (vgl. BGH, NJW 1965, 1177; NJW
1987, 2925; vgl. auch zu Fehlern aus der bloßen „Unschärfe“ eines Werbeauftrags
mit „weitgehend passenden“ Schlüsselworten: OLG Köln, K&K 2006, 240, juris Rdn.
12). Der Zurechnungszusammenhang entfällt aber bei ungewöhnlich grobem
Fehlverhalten (BGH, NJW 1989, 768; NJW 2000, 947; NJW 2003, 2314; Palandt/Heinrichs
a.a.O., Vorb v § 249 Rdn. 73 f.), mithin auch vorliegend wegen des vorsätzlichen
Handelns des Domain-Betreibers (insoweit unterschiedet sich auch der vorliegende
Fall von dem des OLG Köln, .a.a.O.). Für die Antragsgegnerin bestanden auch -
bis zur Abmahnung - keine konkreten Anhaltspunkte für diesen Missbrauch.
II. Kann die Antragstellerin nicht als Täterin auf Unterlassung in
Anspruch genommen werden (wie erörtert: vor einer aufklärenden Abmahnung), dann
führen auch die Grundsätze zur Störerhaftung nicht weiter.
Diese sind zwar ohne Weiteres bei Kennzeichenverletzungen anwendbar (BGH, GRUR
2004, 860, 864 - Internet-Versteigerung), und sie begründen eine
Unterlassungsverantwortlichkeit auch außerhalb von Täterschaft und Teilnahme.
Voraussetzung ist aber auch hier, dass der Störer in irgendeiner Weise
willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Gutes beigetragen
hat (BGH, a.a.O., m.w.N.).
1. Insoweit kommt es zwar vorliegend nicht entscheidend darauf an, ob zudem
Prüfpflichten durch den Störer verletzt sein müssen. Denn dieses zusätzliche
Erfordernis soll an sich nicht nur dann die weite Störerhaftung begrenzen, wenn
Verstöße gegen Verbotsnormen in Rede stehen, denen der Störer nicht selbst
unterworfen ist (BGH, GRUR 2002, 902, 904 - Vanity-Nr.; weitergehend wohl BGH,
GRUR 2004, 860, 864 - Internet-Versteigerung). Jedenfalls fehlt es hier auch
insoweit - wie erörtert - an einer adäquaten Kausalität des Handlungsbeitrages
der Antragsgegnerin.
2. Der Verletzte wird dadurch nicht rechtlos gestellt. Er kann den
Werbenden auf Unterbindung der konkreten Kennzeichenverletzung in Anspruch
nehmen, wenn auch ohne eine Erstattung der eigenen Kosten und ohne eine
strafbewehrte Unterlassungserklärung verlangen zu können.
3. Der Senat sieht auch insoweit von einer eigenen abschließenden Entscheidung
ab, weil der Sachverhalt noch einige offene Fragen enthält, insbesondere zu den
von der Antragsgegnerin verwendeten „Schlüsselworten“ und deren Nähe zu den
verletzten Kennzeichen der Antragstellerin.
III. Dahingestellt bleiben kann ebenso, ob der Internet-Suchdienst (als
Auftragnehmer des Werbeauftrags der Antragsgegnerin) Beauftragter im Sinne der
§§ 14 Abs. 7, 15 Abs. 6 MarkenG ist. Denn das automatisierte Verfahren des
Internet-Suchdienstes zur Platzierung der Werbung ist der Antragsgegnerin
ohnehin als adäquat-kausal zuzurechnen. Das den Kausalzusammenhang
unterbrechende Verhalten des Domain-Betreibers schließt aber ebenfalls erst an
die Tätigkeit des Suchdienstes an.
F. Die Entscheidung über die Wertfestsetzung erfolgt gemäß § 3 ZPO.
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