Die Klägerin begehrt Unterlassung im Hinblick auf die Verwendung ihrer Marke
„P(...)" in dem Text von Werbeanzeigen Dritter, die auf der Internetseite „www.google.de"
veröffentlicht werden. Ferner verlangt die Klägerin Unterlassung im Hinblick auf
die Verwendung ihrer Marke als sog. „Adword", für Werbeanzeigen Dritter, die auf
dieser Internetseite veröffentlicht werden.
Die Klägerin betreibt unter der Internetadresse „www.m...de" eine
werbefinanzierte Internetsuchmaschine (Anlagen K 1, K 3) sowie einen
Preisvergleichsdienst (Anlagen K 2, K 3). Seit dem 1.6.2003 betreibt die
Klägerin unter der Internetadresse „p(...).de" außerdem ein Internetangebot zum
Thema Preisvergleich und bietet dort die Software „Preispiraten" zum
Herunterladen dem allgemeinen Publikum an (Anlagen K 4, K 5). Ihr Angebot wird
auf der Internetseite „www.p...de" u.a. wie folgt beschrieben:
„Wer im Internet einkaufen will, steht angesichts der Vielzahl von Anbietern oft
vor der fast unlösbaren Aufgabe, das für ihn günstigste Angebot zu finden. Zieht
man dann noch in Erwägung, das gewünschte Produkt gegebenenfalls gebraucht zu
kaufen, wird's richtig unübersichtlich. Hier helfen die P(...)! Das kostenlose
Tool durchsucht über 600 Online-Shops und bekannte Auktionshäuser nach Ihrem
Wunschprodukt und listet in kürzester Zeit die entsprechenden Preise auf. ..."
(Anlage K 5)."
Das Projekt der Klägerin wird ausschließlich durch Verträge mit
Internetauktionshäusern und Internet-Shops finanziert, nicht über Werbung.
Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „Preispiraten" (Nr.
30318718), die am 11.04.2003 angemeldet und am 18.07.2003 eingetragen wurde
(Anlage K 10).
Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft des US-amerikanischen Unternehmens
Google Inc., welches unter der Domain „www.google.de" eine Internetsuchmaschine
betreibt (Anlage K 13). Die Google Inc. ist unter der E-Mail-Addresse „deutsch@google.com"
erreichbar (Anlage K 11). „Google" ist die weltweit am häufigsten benutzte
Suchmaschine. Die Beklagte betreibt das „Verkaufsbüro Deutschland" (Anlage K 12)
und ist unter der E-Mail-Adresse „Deutschland@google.com" erreichbar (Anlage K
11).
Die Suchmaschine Google finanziert sich durch die Vermarktung von Werbefläche.
Dies geschieht dergestalt, dass rechts neben bzw. oberhalb der Darstellung des
Suchergebnisses auf dem Suchtext basierende Werbeanzeigen aufgeschaltet werden.
Dabei wird der Suchtext als „Keyword" bzw. sog. „Adword" zur Steuerung des
Werbeinhalts verwendet. Klickt der Internetnutzer auf die Anzeige, gelangt er
regelmäßig auf die Seite des Anzeigenschalters und zu dem dort befindlichen
Angebot. Die Anzeigen werden zeitgleich im gleichen Bildschirmfenster mit den
Suchergebnissen angezeigt und bleiben statisch bis zur nächsten Suchanfrage
stehen. Dabei sind die Systeme technisch getrennt: Bei der Suchmaschinenfunktion
handelt es sich um die Suche nach sog. Webinhalten, bei der Anzeige von
Werbeinhalten hingegen handelt es sich um den keywordabhängigen Abruf von Daten
aus einer Datenbank.
Die Anzeigen werden durch den Anzeigenkunden online mittels eines von Google zur
Verfügung gestellten Softwareplattform selbst gestaltet. Auch die Keywords
werden vom Anzeigenkunden ausgewählt. Dabei kann der Anzeigenkunde auf einen im
Rahmen des Procederes einer Anzeigenerstellung angebotenen „Keyword-Tool"
zurückgreifen, mit dem der Anzeigenkunde bei der Wahl des richtigen Keywords und
den Auswertungen der Ergebnisse unterstützt wird (Anlagen K 14, K 67). Bei der
Erstellung seiner Anzeige wird der Anzeigenkunde durch die Software Schritt für
Schritt unterstützt. Auf die Anlagen K 14, K 15, K 50 - 54, K 67 und B 8 wird
hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen. Die Google Inc. bietet weiter
einen aus der Anlage K 50 ersichtlichen „Premium Service für Großinserenten" an.
Ob und inwieweit auch Mitarbeiter der Beklagten bzw. ihrer Muttergesellschaft in
die Gestaltung der jeweiligen Anzeigen, insbesondere in die Auswahl der Adwords
eingebunden sind, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Anzeigenkunden müssen im Rahmen des Procederes der Erstellung der Anzeige
die Nutzungsbedingungen zu dem „Adword-Programm" akzeptieren. Ausweislich der „Googles
Allgemeine Geschäftsbedingungen für AdWords" unterliegen „Online-Anzeigenkunden
und Agenturen, deren bei Google angegebene Rechnungsadressen" sich in Europa
befinden, den „Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Google Ireland Limited)"
(Anlage B 1). Nach dem Text der Einleitung diese Bedingungen wird der die
„Benutzung des AdWord-Promgramms ("Programm') betreffende Vertrag ... zwischen"
dem Kunden „und der Google Ireland Limited, einer in Irland gegründeten
Gesellschaft und seinen Partnern ("Google') geschlossen" (Anlage B 1).
In Ziffer 1. der AGB heißt es u.a.:
„1. Kommunikation, Streitigkeiten. Das Programm wird von Google Inc., einer in
den Vereinigten Staaten von Amerika ansässigen Gesellschaft, betrieben und
angeboten."
In Ziffer 12 („Zusicherungen und Gewährleistungen") sichern die Kunden zu, dass
sie alle Rechte besitzen, um Google und Syndikats-Kunden zu erlauben, die
Anzeige zu benutzen, und dass die Benutzung nicht Rechte Dritter, insbesondere
Markenrechte, verletzt (Anlage B 1, Ziff. 12).
Im Rahmen der Anzeigenerstellung findet sich vor der Möglichkeit der Eingabe von
Keywords in eine Eingabemaske weiter der nachfolgend wiedergegebene
„Haftungsausschluss" (Anlage B 8, K 67):
„Wir möchten Sie darauf hinweisen, dass wir nicht garantieren können, dass diese
Keywords die Ergebnisse Ihrer Kampagne verbessern werden. Wir behalten uns auch
das Recht vor, neue Keywords, die Sie hinzufügen, abzulehnen. Denken Sie daran,
dass Sie verantwortlich sind für die Keywords, die Sie auswählen, und für ihre
angemessene und ordnungsgemäße Verwendung (d.h., dass Sie allein dafür
verantwortlich sind, zu gewährleisten, dass die Verwendung Ihrer Keywords nicht
gegen geltende Gesetzes verstößt). Weitere Details finden Sie in unseren
Allgemeinen Geschäftsbedingungen."
Zum Schutz vor der Verletzung von Markenrechten Dritter praktiziert die Google
Inc., USA zudem die sog. „Trademark Complaint Procedure" (nachfolgend: TCP).
Danach werden in Fällen, in denen Markenbenutzungen beanstandet werden,
bestimmte Angaben erbeten, anhand derer beurteilt wird, ob eine geschaltete
Anzeige oder ein bestimmtes Keyword eine geschützte Marke oder ein Firmenname
darstellt. Soweit die entsprechenden Angaben durch den Beschwerdeführer gemacht
werden, wird das entsprechende Keyword umgehend blockiert („disabled"). Auf die
Anlagen B 2 und K 52 wird Bezug genommen.
Mit einem Rechtsanwaltsschreiben vom 9.10.2003 (Anlage K 16) informierte die
Klägerin die „Google Inc." unter dem Betreff „Domains 'p(...)server.de' und
"p(...).info', Inkenntnissetzung gem. §9 ff. TDG" wie folgt:
".....Wie unsere Mandantin feststellen musste, wurden Logos und sonstige
charakteristische Gestaltungsbestandteile ihrer Website „www.p...de" unter
Verstoß gegen §§ 2, 97 UrhG kopiert, verändert und unter einem neuen Webserver
unter der Adresse „www.p(...)server.de" verfügbar gemacht. Auf diesen Webserver
wird im Wege des Redirects von verschiedenen Internetadressen, u.a. auch von der
Adresse „www.p(...)" verwiesen.
Zugleich wurde die geschützte deutsche Wortmarke „Preispiraten", beim Deutschen
Patent- und Markenamt auf unsere Mandantin unter dem Aktenzeichen DE-30318718
registriert, unter Anmaßung der Rechtsinhaberschaft verwendet.
Zur weiteren Information sei Ihnen mitgeteilt, dass unsere Mandantin Betreiberin
des Internet-Angebotes „www.p...de" und ausschließliche Nutzungsberechtigte an
Namen, Logos und urheberrechtlichen Werken für diese Website ist. ...
Die rechtsmissbräuchlich erschaffenen Websites und die darunter
rechtsmissbräuchlich verwendeten Inhalte wurden bei Ihnen eingetragen bzw. es
wurde dafür Sorge getragen, dass sie von Google indexiert wurden. ...
Als Betreiberin der Suchmaschine Google, die insoweit instrumentalisiert wird,
um kommerziellen Erfolg aus den Raubkopien und Rechtsverletzungen zu schlagen,
wenden wir uns an Sie, um kurzfristig folgende Auskünfte von Ihnen zu erhalten:
...
Weiterhin bitten wir um Ihre Mitwirkung, diese anhaltende Rechtsverletzung zu
unterbinden, indem Sie die Besagten rechtswidrigen Inhalte des Anbieters „preisserver.de"
unverzüglich aus Ihrer Suchmaschine entfernen (incl. Cache)....".
Auf die Anlage K 16 wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.
Mit Telefax-Schreiben vom 13.10.2003 mit der Faxkennung „Google Germany GmbH"
wurde wie folgt geantwortet:
".....Bitte schicken Sie Ihre Fragen bezüglich Googles Suchergebnisse an unseren
Hauptsitz in den USA. Anfragen, die per Fax oder Brief geschickt worden sind,
einschließlich gerichtlicher Verfügungen, können wir leider nicht beantworten.
Bitte schicken Sie Ihre Anfrage per E-Mail an deutsch@google.com. Wir werden
Ihre E-Mail dann baldmöglichst bearbeiten. ... Ihr Google-Team." (Anlage K17)
Wenige Tage später bemerkte der Geschäftsführer der Klägerin, dass bei Eingabe
des Suchworts „preispiraten" in die Suchmaschine „www.google.de" rechts neben
der Trefferliste die folgende Werbeanzeige von www.p(...)server.de eingeblendet
wurde:
(SCREENSHOT DER ADWORDS-ANZEIGE)
und zwar wie folgt:
(SCREENSHOT DER ADWORDS-ANZEIGE)
Auf die Bildschirmwiedergabe vom 20.10.2003 gemäß Anlage K 18 wird ergänzend
Bezug genommen.
Am 31.10.2003 erschien bei Eingabe des Suchworts „preispiraten" eine
abgewandelte Anzeige, in der es statt „Preispiraten für" hieß: „Preisserver
für", und zwar wie folgt:
(SCREENSHOT DER ADWORDS-ANZEIGE)
Auf die Bildschirmwiedergabe vom 31.10.2003 gemäß Anlage K 19 wird ergänzend
Bezug genommen.
Die Klägerin mahnte die Beklagte unter dem 4.11.2003 ab (Anlage 20). Mit
Telefaxschreiben vom selben Tag wandte sich die „Google Germany GmbH" wie folgt
an die Klägerin:
"... Vielen Dank für Ihren Brief bzgl. des Warenzeichenschutzes Ihrer Mandantin,
der Firma m(...) GmbH.
Wenn wir eine Beschwerde vom Eigentümer eines Warenzeichens erhalten, stellen
wir erst fest, welche AdWords Anzeigen erscheinen, wenn das Warenzeichen als
Begriff gesucht wird. Der Inhalt dieser Anzeigen wird dann untersucht, um
sicherzustellen, dass die Benutzer nicht irregeführt werden. Außerdem stellen
wir sicher, dass diese Anzeigen das Warenzeichen nicht fälschlich als Keyword
verwenden. Wenn dies der Fall sein sollte, deaktivieren wir diese Keywords in
der Anzeigenkampagne. Wir glauben, dass damit den Interessen aller Parteien
Rechnung getragen wird.
Um betrügerische Anfragen zu verhindern und den Prozess zu beschleunigen,
benötigen wir die folgenden Informationen in einem unterzeichneten Brief auf
Firmenpapier des Warenzeicheninhabers.
1. Name der Firma
2. Kontaktinformationen (einschließlich E-mail-Adresse)
3. Liste der betroffenen Warenzeichen
4. Liste der betroffenen Inserenten (mittels URLs in der untersten Zeile der
Anzeigen)
5. Besteht ein Problem in Bezug auf den Anzeigeninhalt oder die verwendeten
Keywords?
6. In welchen Ländern besteht der Warenzeichenschutz?
7. Dürfen Partner das geschützte Warenzeichen verwenden? Wie erkennen wir ihre
offiziellen Partner?
8. Darf das geschützte Warenzeichen im Anzeigentext verwendet werden, oder
bezieht sich der Schutz nur auf die Keywords?
9. Fügen Sie die folgende Erklärung bei:
„Mir ist nicht bekannt, dass die Verwendung der oben beschriebenen Warenzeichen
durch die oben beschriebenen Werbekampagnen vom Eigentümer gestattet oder auf
eine andere gesetzlich mögliche Art und Weise zulässig ist."
10. Fügen Sie die folgende Erklärung bei: „Ich versichere, dass die in diesem
Dokument enthaltenen Informationen korrekt sind und ich autorisiert bin, im
Namen des Warenzeicheneigentümers zu handeln."
11. Ihre Unterschrift.
Senden Sie diesen Schriftverkehr gemeinsam mit den oben genannten Informationen
an folgende Adresse:
Google Germany GmbH Warenzeichenbeschwerden (...) Hamburg ...".
Auf die Anlage K 21 wird Bezug genommen.
Dieses Schreiben beantwortete die Klägerin nicht, sondern beantragte gegen die
Beklagte vor dem Landgericht Hamburg eine einstweilige Unterlassungsverfügung,
die unter dem 14.11.2003 auch erlassen wurde (LG Hamburg, 312 O 887/03).
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K 22 sowie die beigezogene
Akte 312 O 887/03 Bezug genommen.
Ausweislich des Bildschirmausdrucks vom 21.11.2003 (Anlage K 25) erschien an
diesem Tag bei Eingabe des Suchworts „preispiraten" keine Anzeige des Anbieters
„p(...)server.de" mehr. Auch später geschah dies nicht (Anlage K 48,
Anlagenkonvolut nach Anlage K 68). Allerdings erschienen insoweit Anzeigen
anderer Anbieter, die ausweislich des Anzeigentextes ebenfalls Preisvergleiche
anboten, nämlich insbesondere die Anzeigen „Preisvergleich infoadbuy", „Neues
Haus oder Handwerker gesucht? Sichern sie sich ihren Preisvorteil bis zu 40 %"
des Anbieters „B(...).de" sowie „TOP-Preisvergleich Preisvergleich auf die
schlaue Art. Jetzt Händleranmeldung möglich!" des Anbieters „www.l(...).de".
Auf die genannten Anlagen wird Bezug genommen. Diese Anzeigen sind von der
Klägerin zum Gegenstand eines Bestrafungsverfahrens gemacht worden (vgl.
Ordnungsmittelheft zur Beiakte 321 O 887/03).
Die Klägerin hat vorgetragen:
Spätestens seit Inkenntnissetzung durch das Schreiben vom 9.10.2003 seien ihre
Markenrechte an dem Zeichen „Preispiraten" der Beklagten bekannt gewesen.
Gleichwohl habe sie seither wiederholt markenverletzende Anzeigen
veröffentlicht. Die Rechtsverletzung liege konkret in der Verwendung des
geschützten Zeichens „Preispiraten" zum einen als Blickfang im Anzeigentext
selbst und zum anderen als Key- bzw. Adword, das die Einblendung der
Werbeanzeige bewirke.
Die Verwendung des Zeichens „Preispiraten" im Anzeigentext selbst sei
unzulässig, da der Einsatz der Marke als Unterscheidungsmittel zum Zwecke des
Produktabsatzes als Ausschließlichkeitsrecht allein ihr, der Klägerin, obliege.
Der Einssatz des Zeichens „Preispiraten" als Adword diene dem Anzeigenschalter
zur Förderung seines Absatzes, was wiederum den Absatz des Produkts „Adword-Marketing"
der Beklagten fördere. Dadurch sei die Zuordnungsfunktion der Marke betroffen.
Es werde unter Ausnutzung der Unterscheidungskraft der Marke beim Nutzer die
Vorstellung hervorgerufen, es bestehe eine Beziehung zwischen der Klägerin und
demjenigen, dessen Anzeige zum Adword „Preispiraten" von der Beklagten angezeigt
werde.
Ihre Marke sei beim angesprochene Verkehr bekannt.
Sie, die Klägerin, habe ihr Besucheraufkommen unter „www.p...de" stetig steigern
können und es in der kurzen Zeit des Bestehens des Angebots auf eine
durchschnittliche monatliche Anzahl von derzeit ca. 750.000 Visits bei einer
durchschnittlichen monatlichen Anzahl von 8,5 Mio. Pageimpressions gebracht. Die
Klägerin verweist weiter auf die Download-Statistiken gem. Anlage K 57. Von
Beginn an sei die Marke von ihr durch Werbung und umfassende ergänzende
Pressearbeit der Öffentlichkeit präsentiert worden.
Die Qualität der Software „P(...)" habe ein übriges getan, um die Marke bekannt
zu machen. Über das Angebot „P(...)" sei in den Jahren 2003 und 2004 zudem
wiederholt in auch auflagenstarken Presseorganen und im Fernsehen berichtet
worden (Anlagen K 6, K 7, K 55, K 63, K 64), die Software war zudem auf CD-ROM
der Zeitschrift „Computerbild 16/2006 vom 28.7.2003, der Zeitschrift
Bravo-Screenfun 8/2003, der Zeitschrift ct 14/2004 (K 55, K 56, K 63) und der
TV-Sendung WISO (Juli 2003, Anlage K 6) vertreten gewesen.
Durch Verträge mit Internetauktionshäusem und Internet-Shops habe sie im
Zusammenhang mit der Software „P(...)" im 3. Quartal 2003 einen Umsatz in Höhe
von ca. 380.000 € generiert. Insgesamt sei der Internetauftritt, die Software
als auch die Marke „Preispiraten" der Mehrzahl der deutschsprachigen PC-Nutzern
ein Begriff.
Die Nutzer würden die phantasievolle Marke „Preispiraten" nur wegen der von der
Klägerin geschaffenen Bekanntheit als Suchwort eingeben, deswegen werde der
Begriff auch als Adword sinnvoll.
Im Übrigen genieße die Marke unabhängig von ihrer Bekanntheit bereits kraft
Eintragung Schutz.
Es liege ferner ein Wettbewerbsverstoß unter den Gesichtspunkten der
Rufausnutzung, Behinderung durch Umleitung von Kundenströmen und Abfangen von
Kunden sowie unter dem Aspekt der Irreführung wegen Trittbrettfahrerei vor.
Schließlich sei das Namensrecht gem. § 12 BGB der Klägerin verletzt.
Die Beklagte hafte jedenfalls als Störerin.
Die Beklagte erziele durch ihr Geschäftsmodell unter Zurverfügungstellung von
Werbefläche und Gestaltungshilfen bei der Erstellung der Anzeigen Einnahmen. Sie
übe dabei u.a. durch die Gestaltungsgrenzen, die sie vorgebe, und durch die
Gestaltungshilfen, die sie dem Anzeigenschalter zur Verfügung stelle, Einfluss
auf die schaltbare Werbung aus. Zudem sei es ihr aufgrund von technischen
Instrumenten möglich, die vereinbarten Vergütungsgrundlagen festzuhalten und
jeder Abrechnung zugrunde zu legen. Zusätzlich gebe die Beklagte dem
Anzeigenschalter Informationen darüber, ob und wie erfolgreich ein Adword zu
Werbeeinblendungen geführt habe. Die Beklagte stelle sich als Plattform Dritten
zur Verfügung und ermögliche die Rechtsverletzung. Sie partizipiere durch die
Einnahmen aus dem Anzeigengeschäft unmittelbar an der unzulässigen
Markennutzung. Ihr sei es vorliegend aufgrund der vorherigen Inkenntnissetzung
möglich gewesen, die geschützte Marke aus dem Bereich nutzbarer Key- bzw.
Adwords zu streichen und damit eine Nutzung des Zeichens „Preispiraten" als
Adword zu unterbinden.
Die Beklagte verfüge über Negativlisten von Worten, die nicht als Adword
zugelassen würden, wie sich aus der E-Mail gem. Anlage K 49 ergebe. Diese
Auswahlhilfen würden ergänzt durch Verkaufsberater, Kundendienstmitarbeiter,
Maximierer, Marktexperten und das Adword-Tool auf der Website. Die Beklagte
überprüfe jede einzelne Adwords-Anzeige auf ihre Zulässigkeit. Für die Beklagte
bewerteten sogenannte Adwords-Spezialisten die Zulässigkeit jeder Anzeige.
Stellten diese eine Markenverletzung fest, werde der Kunde über die
Unzulässigkeit der Verwendung dieses Adwords informiert und das Adword gesperrt.
In diese ohnehin stattfindende Bewertung hätten die Adwords-Spezialisten der
Beklagten die Marke der Klägerin lediglich aufnehmen müssen.
Die Sperrung sei der Beklagten auch zumutbar. Die von der Beklagten für ein
Tätigwerden im Rahmen ihres TCP-Systems erbetenen Angaben habe sie in dem
Schreiben der Klägerin vom 9.10.2003 und der Abmahnung erhalten, allerdings
deren Relevanz nicht erkannt. Die Beklagte beherrsche damit ihr eigenes System
nicht. Die Beklagte habe die Markennummer gekannt, habe also über die
Online-Datenbank des DPMA die Inhaberschaft der Marke überprüfen können.
Die Beklagte hafte wegen Eröffnung einer Gefahrenquelle, sie stelle mit dem
Adword-Programm eine Infrastruktur zur Verfügung, die gerade auf kontextbezogene
Werbeeinblendungen, die attraktiver sei als kontextlose Bannerwerbung, abziele,
um selbst Umsätze zu erzielen. Die Beklagte müsse Vorkehrungen treffen, die
Verletzungen verhinderten, jedenfalls ab positiver Kenntnis, die hier ab dem
Schreiben vom 9.10.2003 vorgelegen habe.
Die Klägerin hat, soweit in der Berufungsinstanz noch relevant, beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, unter Androhung von Ordnungsmitteln es zu
unterlassen,
a. Werbeanzeigen Dritter im Internet unter Verwendung des Zeichens „Preispiraten
im Anzeigentext, insbesondere in der Titelzeile der Anzeige, zu veröffentlichen,
zum Abruf bereitzuhalten oder in sonstiger Weise an einer Zugänglichmachung
mitzuwirken, wie nachfolgend abgebildet unter der Internet-Adresse „www.google.de"
geschehen,
(SCREENSHOT DER ADWORDS-ANZEIGE)
b. das Zeichen „Preispiraten" als Adword für Werbeanzeigen Dritter, zur Nutzung
dieses geschützten Zeichens nicht Berechtigter, im Internet zu verwenden
und/oder verwenden zu lassen und diese Werbeanzeigen zu veröffentlichen, um
Abruf bereit zu halten oder in sonstiger Weise an einer Zugänglichmachung
mitzuwirken, wie nachfolgend abgebildet unter der Internet-Adresse „www.google.de"
geschehen:
(SCREENSHOT DER ADWORDS-ANZEIGE)
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht:
Die Unterlassungsanträge seien zu unbestimmt.
Es fehle an einer Rechtsverletzung durch die angegriffenen Anzeigen.
In der angegriffenen Anzeige sei der Begriff „Preispiraten" nicht
kennzeichenmäßig verwendet worden.
Die Verwendung des Wortes „preispiraten" als Adword stelle ebenfalls keine
Rechtsverletzung dar. Dadurch würden, anders als bei der Verwendung als sog.
Metatag, keine Suchergebnisse beeinflusst, sondern nur Werbeanzeigen ausgelöst,
die klar abgesetzt neben den Suchergebnissen platziert seien.
Auch ein Wettbewerbsverstoß liege nicht vor. Der Betrachter der Anzeige werde
keinen Bezug der Anzeige zum Suchwort unterstellen. Es liege auch kein Abfangen
von Kunden vor, da die Anzeige getrennt neben der Trefferliste erscheine.
Deshalb fehle es auch an einer Irreführung.
Es fehle auch an einer Haftung der Beklagten für die Anzeige bzw. die Verwendung
der streitgegenständlichen Marke als Adword. Sie bzw. ihre Muttergesellschaft,
die Firma Google Inc., stelle Dritten lediglich eine Werbeplattform im Internet
zur Verfügung, um auf diese Weise die von ihr entwickelte Suchmaschine
wirtschaftlich betreiben zu können. Insoweit gebe es keinen Unterschied zu
Zeitungsverlagen oder Fernsehsendern.
Die Erstellung der Anzeigen sei ein voll automatisierter, hunderttausendfach von
Kunden selbständig durchgeführter Prozess. Der Kunde erstelle seine Werbeanzeige
selbst und wähle die entsprechenden Keywords aus. Dabei kämen generische
Begriffen ebenso in Frage wie Marken und Firmen, ohne dass die Beklagte dieses
sinnvoll beschränken könne. Selbst generische Begriffe könnten Marken sein, auch
sei die Berechtigung zur Nutzung von Marken für sie nicht feststellbar.
Es gebe allein 1,2 Mio deutsche Marken, nicht mitgezählt IR- und
Gemeinschaftsmarken, sowie etwa die gleiche Anzahl im Handelsregister
registrierter Firmennamen. Die Beklagte müsste weiter feststellen, ob es sich
bei dem werbenden Unternehmen tatsächlich um ein Konkurrenzunternehmen zu dem
Markeninhaber handele oder ob es sich um eine zufällige Namensgleich- bzw.
ähnlichkeit in verschiedenen Sachgebieten handele. Bei Marken müsse der Waren-
bzw. Dienstleistungsbereich überprüft werden, bestimmte generische Marken seien
in bestimmten Dienstleistungsbereichen freihaltebedürftig. Insgesamt habe Google
hunderttausend Werbekunden, die durchschnittlich mehr als 200 Keywords
auswählten. Pro Woche kämen allein in Deutschland mehrere hundert Werbekunden
dazu, was bedeute, dass es insgesamt mehrere Millionen Keywords gebe, die die
Kunden ausgesucht und von diesen selbst mit den von diesen selbst gestalteten
Anzeigen verbunden seien.
Es sei ihr nach alledem nicht zumutbar, die Wahl bestimmter Keywords durch
Werbekunden oder sogar den Inhalt der Anzeigen zu kontrollieren. Dies würde ihr
den im wesentlichen einzigen Geschäftszweig abschneiden, der es ihr ermögliche,
die Suchmaschine Google zu betreiben. Um Rechtsverletzungen zu vermeiden, habe
sie ihre Nutzungsbedingungen entsprechend gefasst und das TCP-Programm
entwickelt.
Sie, die Beklagte, sei nicht durch das Schreiben vom 9.10.2003 darauf
hingewiesen worden, dass das Wort „Preispiraten" als Keyword benutzt werde. Es
sei dort auch kein Markenausdruck beigefügt sowie der Schutzbereich der Marke
benannt worden. Sie bekomme wöchentlich ca. 20 solcher kursorischer Schreiben,
die inhaltlich keine Rechte belegen und in denen von ihr bestimmte Auskünfte
verlangt würden. Würde ihr, der Beklagten, auferlegt, jedes einzelne dieser
Schreiben überprüfen zu müssen oder sogar auf die Forderungen ohne Nachweis der
Rechte einzugehen, würde dies bei weitem ihre personellen und finanziellen
Mittel sprengen. Die Klägerin habe die ihr unmittelbar nach der Abmahnung
zugesandte Liste mit den für die Beurteilung des geltend gemachten
Rechtsverstoßes relevanten Fragen jedoch nie beantwortet, die relevanten
Informationen seien vollständig ferner weder in den Schreiben vom 9.10. 2003
noch in der Abmahnung vom 4.11.2003 enthalten gewesen. Es fehle an einer
offenkundigen, ohne weiteres feststellbaren Rechtsverletzung.
Unverzüglich nach Erhalt der Abmahnung vom 4.11.2003 habe sie das Zeichen
„Preispiraten" als Keyword für die Domain „p(...)server.de" gesperrt, obwohl sie
dazu nicht verpflichtet gewesen sei. Mehr sei bis zur Klage von der Klägerin
auch nicht verlangt worden.
Mit Urteil vom 21.9.2004 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das
Urteil wird Bezug genommen.
Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die
sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend macht
sie geltend:
Die Marke „Preispiraten" habe keinerlei beschreibenden Charakter. Sie werde auch
markenmäßig benutzt, denn sie werde herkunftshinweisend eingesetzt, indem diese
Bezeichnung für die Dienstleistung „Werbung" benutzt werde. Die Marke werde
benutzt, um zur Suchanfrage die „passende" Werbung zu generieren. Die Benutzung
einer fremden Marke als Werbemittel stelle daher eine rechtsverletzende
Benutzungshandlung i.S. einer markenmäßigen Benutzung dar. Die Marke
„Preispiraten" sei auch für die Dienstleistung „Bereitstellung von
Informationen" gem. Klasse 38 geschützt. Unter diesen Bereich falle auch das
Bereitstellen von Werbung im Internet.
Da der Nutzer immer wisse, welches Suchwort er eingegeben habe, gehörten sowohl
die Treffer als auch die Anzeigen zu dem ausgewählten Suchwort. Es bestehe
deshalb keine funktionale Trennung zwischen dem Einsatz der Marke als Suchwort
und ihrer Benutzung als Adword.
Werbende erhofften sich von dem Adword Aufmerksamkeit. Dieser Effekt trete aber
nur bei bekannten Marken ein, nicht dagegen bei Phantasiewörtern, die unbekannt
seien oder aber mit dem Produkt nichts zu tun hätten.
Das Landgericht sei weiter fehlerhaft davon ausgegangen, dass die beanstandeten
Adword-Anzeigen nur am rechten Bildrand eingeblendet würden, d.h. der
Anzeigenteil insoweit bereits optisch deutlich abgetrennt sei von der
Suchmaschinentrefferliste. Die gerügten Anzeigen würden aber auch horizontal
oberhalb der Trefferliste angezeigt, so dass eine auffällige Unterscheidung
zwischen Anzeigenwerbung und Suchmaschinentrefferliste gerade nicht gegeben sei
(Anlagen K 48, K 66). Die Anzeigen präsentierten sich als „Top-Treffer" der
Suchanfrage. Der Hinweis „Anzeige" am äußersten rechten Rand sei nicht geeignet
zur Eindruckserweckung. Weiter wüssten eine Vielzahl von Nutzern aufgrund des
Medienrummels wegen des Börsenganges der Beklagten, dass bei Google erscheinende
Anzeigen suchwortabhängig seien, also Treffer ersetzen könnten. Da die Anzeigen
zeitgleich im gleichen Bildschirmfenster mit den Suchergebnissen angezeigt
würden und statisch bis zur nächsten Suchanfrage stehen blieben, während der
Verkehr ansonsten die ständige Veränderung von Anzeigen gewöhnt sei, werde für
den Nutzer deutlich, dass die Werbeanzeige mit seiner Suchanfrage zusammenhänge
und eben nicht beliebig austauschbar sei. Es bestehe eine Verwechslungsgefahr,
weil die Nutzer eine gedankliche Verbindung zwischen der Suchanfrage sowie den
Treffern und der Anzeige annehmen würden.
Das beanstandete Verhalten stelle auch ein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht
dar. Der Sachverhalt sei vergleichbar mit dem Fall eines Handzettelverteilens
vor dem Geschäft eines Mitbewerbers. Weiter liege eine unlautere vergleichende
Werbung i.S. des § 6 II Nrn. 3 und 4 UWG vor.
Wenn die Beklagte schon keine Indexierung unter dem Stichwort „Preispiraten"
aufgrund des Schreibens vom 9.10.2003 habe vornehmen dürfen, dann erst recht
keine Adword-Verwendung, denn eine Anzeige stelle einen wesentlich stärkere
Beeinträchtigung des Markenrechts der Klägerin dar als die bloße Aufnahme der
rechtsverletzenden Websites in den Suchmaschinenindex. Innerhalb der
Trefferliste sei die markenverletzende Website nur als eine von vielen
indexiert, als Adword-Anzeige jedoch in hervorgehobener Alleinstellung.
Eine für eine Haftung der Beklagten hinreichende Inkenntnissetzung sei durch
durch das Schreiben vom 9.10.2003 und die Abmahnung vom 4.11.2003 erfolgt. Die
Veröffentlichung der Anzeige sei nach Inkenntnissetzung vom 9.10.2003 erfolgt.
Sie hätte nach diesem Schreiben ihr Angebot proaktiv auf Verletzung der Marke
prüfen und eine rechtsverletzende Benutzung der Marke unterbinden müssen. Selbst
nach Zustellung der einstweiligen Verfügung seien jedoch noch die zum Gegenstand
des Bestrafungsantrags vom 7.4.2004 gemachten Anzeigen (Anlage K 48) zum
Suchwort „Preispiraten" erschienen.
Der Beklagten sei die Verhinderung der Rechtsverletzung auch möglich und
zumutbar gewesen. Die Anzeigen würden budgetabhängig gesteuert, die Beklagte
könne also Anzeigen überprüfen. Die Beklagte wirke weiter aktiv, nämlich durch
entsprechende Programmierung ihres Keyword-Tools, auf die Auswahl der Adwords
durch die Werbenden ein.
Die Beklagte stelle auch nach der Auswahl, d.h. bei Pflege und Optimierung der
Adword-Werbeanzeigen Auswahl- und Hilfetools zur Verfügung (Anlage K 67) und
überprüfe die Schlüsselwörter (Keywords) jeder Anzeige zusätzlich noch manuell,
d.h. durch Mitarbeiter in Form des Support-Teams (Anlagen K 50, K 51). Damit
wirke sie unmittelbar selbst sowohl visuell als auch textlich an der Gestaltung
von Adword-Werbeeinblendungen mit, so dass ein eigener
Verantwortlichkeitstatbestand hieran anzuknüpfen sei und eine Reduzierung des
Haftungsmaßstabs bzw. der Anforderungen an die Prüfungspflichten aufgrund
manueller Eingriffe nicht rechtfertigbar sei. Die Beklagte halte zusätzlich ein
Überwachungsteam vor, welches anlassunabhängig jede Anzeige überprüfe und die
Kunden informiere, wenn ein Adword gelöscht werde, weil es sich um einen nicht
nutzbaren Begriff, etwa eine geschützte Marke handele. Dies folge insbesondere
aus der E-Mail gem. Anlage K 49. Insgesamt erhalte die Beklagte infolge ihres
Adword-Supports im Rahmen ihrer regulären Geschäftsabläufe Kenntnis vom Inhalt
jeder einzelnen Anzeige und den für jede Anzeige ausgewählten Adwords. Es sei
ihr deshalb möglich und zumutbar, inhaltliche Prüfungen der von den Kunden in
Auftrag gegebenen Werbeanzeigen (Adword-Advertising) vorzunehmen und sogar
anlassunabhängig, d.h. ohne vorherigen Hinweis durch einen Rechteinhaber.
Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass die Beklagte innerhalb weniger
Tage nach der Abmahnung vom 4.11.2003 das Zeichen „Preispiraten" als Adword
gesperrt habe. Es habe auch in der Folgezeit mehrere Zuwiderhandlungen gegeben.
Weiter seien, was zwischen den Parteien unstreitig ist, noch nach Einlegung der
Berufung innerhalb des Keyword-Tools als Ergänzung vom Adword „Preispiraten" zur
weiteren Auswahl als zielgerichtete Adwords die Begriffe „preispiraten", „preispiraten.de",
„www.preispiraten.de" und „preispiraten download" vorgeschlagen worden (Anlage K
67, Seite 10).
Die Klägerin hat auf Hinweis des Senats, dass ihrem Vortrag bislang nicht
eindeutig zu entnehmen sei, ob der Antrag zu 1 a) nur die Veröffentlichung der
dort beschriebenen Anzeige oder zusätzlich auch die Verwendung des Begriffes
„Preispiraten" als Adword dieser Anzeige zum Gegenstand hat, klargestellt, dass
der Antrag zu 1 a) eine Adword-Benutzung nicht umfasse, sondern allein die
Veröffentlichung der im Antrag beschriebenen Anzeige.
In der mündlichen Verhandlung vom 13.10.2005 und nochmals mit Beschluss vom 12.
Januar 2006, auf den Bezug genommen wird, hat der Senat die Klägerin darauf
hingewiesen, dass sie eine Verantwortlichkeit der Beklagten unter dem
Gesichtspunkt der Störerhaftung nicht hinreichend dargelegt habe. Die Klägerin
hat sodann weiter vorgetragen:
Die Einrede der Beklagten im Schriftsatz vom 10.10.2005, diese sei nicht die
richtige Passivlegitimierte, sei verspätet.
Nach Auffassung der Klägerin hafte die Beklagte als Mitstörerin, indem sie
adäquat kausal an der Rechtsverletzung mitgewirkt habe.
Der maßgebliche Anknüpfungspunkt hierfür liege in der unlauteren Ausnutzung der
klägerischen Marke im Rahmen des Adwords-Systems. Die Rechtsverletzung, die in
der Nutzung ihrer Marke als AdWord liege, sei der Beklagten im Sinne der
Störerhaftung zuzurechnen. Denn die Beklagte trete als Anbieter des Teledienstes
„google.de" auf und sie leiste eigene Beiträge zum Betrieb und zur Verbreitung
des AdWord-Systems. Die Beklagte müsse sich aufgrund der konkreten Ausgestaltung
der „Kontaktinformationen" als Anbieter des Teledienstes „google.de" behandeln
lassen.
Auf der Startseite unter „google.de" werde kein Impressum vorgehalten. Erst nach
längerem Suchen und Klicken in der Website-Hierarchie unter
„Kontaktinformationen" finde sich schließlich ein den Anforderungen des § 6 TDG
nicht entsprechendes Impressum (Anlage K 71, Anlage K 11). Dort würden sowohl
die Beklagte als auch die us-amerikanische Google Inc. als Ansprechpartner für
de Teledienst „google.de" benannt, allerdings ohne einer dem Medium Internet
entsprechenden E-Mail-Adresse zu schnellen Kontaktaufnahme i.S. des § 6 Ziff. 2
TDG. Dies stelle einen selbständigen Wettbewerbsverstoß dar. Etwaige Zweifel
müsse die Beklagte gegen sich gelten lassen.
Darüber hinaus werde als Adresse des Jugendschutzbeauftragten für das Angebot
„google.de" der Justitiar der Beklagten aufgeführt. Für diesen werde überdies
die E-Mail-Adresse „legal-de@google.com" verwendet, aus der der Nutzer einen
weiteren Hinweis auf die Beklagte entnehmen dürfe. Jegliche Verstöße gegen das
Transparenzgebot des TDG eröffneten möglichen Gläubigern, die insoweit
gesetzlichem Schutz unterlägen, den Haftungszugriff auf die Beklagte. Dies sei
Sinn- und Zweck der Transparenzvorschriften des TDG.
Des weiteren fördere die Beklage den Absatz des AdWord-Systems, indem sie ihre
Leistungen unter der Domain „google.de" sowie als AdWords-Verkaufsbüro anbiete
(Anlage K 11). Demnach wirke die Beklagte beim Anzeigenverkauf mit. Diese habe
nicht nur Kenntnis, sondern nehme aktiv an dem AdWords-System teil, indem sie
den den Anzeigenverkauf leite und diesen durch das Bereitstellen von
Verkaufsinformationen unterstütze. Die Benutzung von Marken als AdWord werde
dabei in Kauf genommen bzw. durch die Bereitstellung des AdWord-Tools, mit dem
dem Werbenden auch die Benutzung geschützter Marken als AdWord vorgeschlagen
werde, gefördert. Die Beklagte werde in ihrer Funktion als „Verkaufsbüro" vom „Google-Konzern"
gerade eingesetzt, um im Rahmen des AdWords-Programm Verkaufsinformationen über
das AdWords-Programm unter der Website „google.de" anzubieten und dadurch Kunden
anzuwerben (K 11). Es ist widersprüchlich, wenn sie dennoch eine Haftung nicht
treffen solle, weil sie keinen Einfluss auf das AdWords-Programm habe. Denn
zunächst biete die Beklagte Verkaufsinformationen im deutschsprachigen Raum als
zuständige Ansprechpartnerin an, ohne dass der späterer Vertragspartner Google
Ireland Ltd. auch nur erwähnt werde (K 11). Die Beklagte sei somit die
Schnittstelle, durch die der Google - Konzern in Deutschland Informationen zum
AdWords-Programm an Kunden und Interessenten kommuniziere.
Der im Handelsregister veröffentlichte Geschätsgegenstand der Beklagten sei
zudem die „Bereitstellung von Suchfunktionen im Internet sowie die
Bereitstellung anderer Internetdienste und elektronischer Dienste" (Anlage K
72). Die Beklagte biete ihre Dienste allein unter der Domain „google.de" an. Sie
könne ihrer Geschäftsgegenstand demnach nur durch Dienstleistungen unter der
Domain „google.de" erbringen. Demzufolge drehe sich der Geschäftsgegenstand der
Beklagten um die Bereitstellung von Diensten im Internet unter der Domain
„google.de" (K 11).
Zu den unter „google.de" abrufbaren Verkaufsinformationen gehörten Informationen
zum AdWords-Programm, z.B. die Anleitung zur Erstellung von Anzeigen und Auswahl
der AdWords sowie das AdWords-Tool, die sie insoweit aktiv gestalte (Anlage K
67).
Ob die Beklagte lediglich als Störerin oder gar als Teilnehmerin nach § 830 BGB
anzusehen sei, könne offenbleiben. Es reiche zur Bejahung der Störerhaftung
jedenfalls aus, dass die Beklagte zum Keywords-System bewusst beitrage. Die
bloße willentliche Förderung der rechtsverletzenden Handlung genüge. Vorliegend
sei davon auszugehen, dass der Beklagten ohnehin bekannt gewesen sei, dass
Marken durch das AdWords-Programm beeinträchtigt werden könnten. Denn die AGB
der Google Ireland Ltd. sähen unter Ziffer 12 vor, dass der Werbende zusichere,
dass durch die Anzeige keine Markenrechte verletzt würden (AGB gem. Anlage B 1).
Die Zusicherung sei jedoch nicht geeignet, Markenverletzungen auszuschließen, da
die Beklagte nicht darauf vertrauen dürfe, dass der Werbende sich an diese
Zusicherung halte. Aus diesem Grunde prüfe und sperre die Beklagte auch AdWords
(K 49).
Über konkrete Verletzungen der klägerischen Marke sei die Beklagte mit der
Inkenntnissetzung, spätestens mit der Abmahnung vom 4.11.2003 informiert worden.
Indem die Beklagte die Abgabe der geforderten
Unterlassungsverpflichtungserklärung verweigert habe, habe sie an der
Rechtsverletzung mitgewirkt und hafte folglich als Störer.
Auch die AGB der Google Ireland Ltd. sprächen nicht gegen die Passivlegitimation
der Beklagten. Die Beklagte würde dort nicht als Haftungssubjekt im Falle einer
unerlaubten Handlung ausgeschlossen. Die Beklagte hätte aufgrund ihrer
Beteiligung am AdWords-System dafür Sorge tragen müssen, dass das AdWords-System
nicht zur Verletzung von Markenrechten benutzt werden könne. Ihre
Verkehrssicherungspflichten habe die Beklagte nicht auf die Google Ireland Ltd.
übertragen.
Die Beklagte hafte gem. § 14 VII MarkenG / § 8 II UWG als Inhaber eines
Unternehmens auch für Marken- /Wettbewerbsverletzungen eines Beauftragten,
nämlich der Google Ireland Inc.
Die AGB träfen i.Ü. keine klare Aussage, wer Vertragspartner des Werbenden
werde, der Begriff des „Partners" werde dort nicht definiert (B 1). Aufgrund der
AGB könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte als „Partner" der
Google Ireland Ltd. Partei des Vertrages mit dem Werbenden werde. In diesem Fall
ergebe sich die Haftung der Beklagten unmittelbar aus ihrer Position als Partei
eines Vertrages über die Nutzung markenverletzender AdWords.
Darüber hinaus könne den AGB der Google Ireland Ltd. nicht entnommen werden, wer
Betreiber der Website „Google.de" sei.
Die AGB würden weder zwischen der Klägerin und der Beklagten vereinbart noch
schlügen sie auf das aufgrund der Rechtsverletzung entstandende Schuldverhältnis
durch. Denn die Haftung könne durch AGB nur zwischen den Vertragspartnern
geregelt werden.
Es sei schließlich noch auf die Kontrollüberlegung hingewiesen, wonach es der
Flucht aus der Haftung Vorschub leisten würde, wenn Unternehmen ihre Teledienste
in ein für die deutsche Rechtsordnung nicht zugängliches Land verlagern könnten
und in Deutschland bzw. dem EU-Binnenmarkt nur noch „Verkaufsbüros"
unterhielten, die für nichts mehr haften sollten. Dies verstieße überdies gegen
das einschlägige TRIPS-Abkommen zur Durchsetzung effektiven Rechtsschutzes im
Bereich Intellectual Property Rights.
Für die Verantwortlichkeit der Beklagten für die streitgegenständlichen
Verletzungshandlungen seien zudem noch weitere Indizien heranzuziehen. So sei
die Google Inc. als Inhaberin der Domain unter der Anschrift der Beklagten bei
der Denic registriert. Damit habe die Google Inc. nach § 37 a HGB den
Rechtsschein gesetzt, eine Niederlassung in Deutschland zu betreiben. Dem
Rechtsschein nach liege die Verantwortlichkeit für die Domain daher bei dem
deutschen „Google-Unternehmen". Dieses sei ausweislich der Kontaktinformation K
11 die Beklagte.
Weiterhin könne die Beklagte trotz einer Inhaberschaft der Domain durch die
Google Inc. die Betreiberin der Domain sein, denn die Inhaberschaft lasse keine
zwingenden Rückschlüsse auf die Betreibereigenschaft zu. Für die
Betreibereigenschaft der Beklagten spreche auch, dass keine deutsche „Google"-Marke
eingetragen sei und als Admin C bei der Denic Frau R(...) H(...) mit der
(ehemaligen) Anschrift der Beklagten eingetragen sei (K 74).
Ein klarstellendes Impressum, wie von den Beklagten als Anlage B 10 vorgelegt,
dass die Google Inc. als Websitebetreiber ausweise, werde unter Google.de erst
sei kurzem vorgehalten. Zum Zeitpunkt der Inkenntnissetzung, Abmahnung, des
Antrags auf Er-lass einer einstweiligen Verfügung und schließlich der
Klageerhebung sei ein solches jedenfalls nicht abrufbar gewesen (K 11).
Die Website „google.de" und die darunter erbrachten Dienste mögen gemäß der
Darstellung der Beklagten sowie des mittlerweile abrufbaren Impressums von der
Google Inc. erbracht werden. Es werde jedoch bestritten, dass dies auch zum
Zeitpunkt der Rechtsverletzung und der nachfolgenden Inkenntnissetzung,
Abmahnung, Verfügungsverfahren sowie der Klageerhebung der Fall gewesen sei. Bei
wiederholter 0-berprüfung anläßlich der genannten Verfahrensschritte durch die
Kanzlei des Klägerinnenvertreters sei kein Impressum unter „google.de"
aufgefunden worden (K 11).
Es bleibe festzuhalten, dass die Beklagte aufgrund eigenen Handelns bzw. der
Zurechnung der Handlungen der Google Ireland Ltd. und der Google Inc. für die
mit der Berufung verfolgten Rechtsverletzungen hafte.
Überdies sei eine Haftung der Beklagten aus dem Verhalten im vorliegenden
Prozess begründet, insbesondere aber auch dem vorangegangenen Verfahren zu
entnehmen. Der Anbieter der Website „google.de" sei sich zum Zeitpunkt des
außergerichtlichen Verfahrensbeginns bereits nicht ohne weiteres bzw.
zweifelsfrei zu ermitteln gewesen. Das Verhalten der Beklagten im
Verfahrensverlauf gebe überdies Aufschluss darüber, dass an einer
Verantwortlichkeit im haftungsrechtlichen Sinne nicht ernsthaft gezweifelt
werden könne. So habe die Beklagte sowohl auf die seinerzeit an die Google Inc.,
nicht die deutsche GmbH adressierte Inkenntnissetzung vom 9.10.2003 geantwortet,
nicht etwa Google Inc.; ebenso habe auch die Beklagte auf die Abmahnung vom
4.11.03 reagiert und Erklärungen abgegeben. AH dies sei auch nicht etwa im
Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens gerügt worden. Auf die seinerzeitige
Inkenntnissetzung vom 9.10.2003 hin habe zudem die Beklagte, nicht die Google
Inc., ein Antwortschreiben vom 13. Oktober 2003 und zwar mit der Fax-Kennung
„Google Germany GmbH" übersandt (K 17). Aufgrund des weiteren Schriftverkehrs,
insbesondere dadurch, dass sich die Beklagte ausdrücklich als zuständiger
Adressat für die Mitteilung von Markenverletzungen benannt habe (K 21), habe die
Beklagte offenbar die Trademark Complaint Procedure selbst durchgeführt. Sie
habe sich gegenüber der der Klägerin als zuständiger Ansprechpartner für
Markenverletzungen unter „google.de" zu erkennen gegeben und auch in der
weiteren Korrespondenz diesen Eindruck nicht nur bestätigt, sondern sich
ausdrücklich als Adressat ausgewiesen (K 21).
Ergänzend sei noch auf den Grundgedanken des § 162 BGB hinzuweisen. Der Verweis
auf die Google Ireland Ltd. und die Google Inc. müsse als bloßes „Vorschieben"
und damit als treuwidrig i.S. des § 162 BGB angesehen werden. Schließlich sei
der Beklagten zumindest ein Einwirken auf Google Ireland Ltd. und Google Inc.
möglich, um die gerügten Rechtsverletzungen abzustellen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, unter Androhung von Ordnungsmitteln es zu
unterlassen,
a. Werbeanzeigen Dritter im Internet unter Verwendung des Zeichens „Preispiraten
im Anzeigentext, insbesondere in der Titelzeile der Anzeige, zu veröffentlichen,
zum Abruf bereitzuhalten oder in sonstiger Weise an einer Zugänglichmachung
mitzuwirken, wie nachfolgend abgebildet unter der Internetadresse „www.google.de"
geschehen,
(SCREENSHOT DER ADWORDS-ANZEIGE)
b. das Zeichen „Preispiraten" als Adword für Werbeanzeigen Dritter, zur Nutzung
dieses geschützten Zeichens nicht Berechtigter, im Internet zu verwenden
und/oder verwenden zu lassen, und diese Werbeanzeigen zu veröffentlichen, um
Abruf bereit zu halten oder in sonstiger Weise an einer Zugänglichmachung
mitzuwirken, wie nachfolgend abgebildet unter der Internet-Adresse „www.google.de"
geschehen:
(SCREENSHOT DER ADWORDS-ANZEIGE)
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft ihren
erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend macht sie geltend:
Ein unsichtbares Keyword, welches nicht in der Werbung erscheine, könne eine
Markenfunktion nicht erfüllen. Allein die Tatsache, dass bei Eingabe eines
bestimmten Keywords in die Suchmaschine eine - als solche erkennbare -
Werbeanzeige erscheine, lasse den betreffenden Suchmaschinenbenutzer noch nicht
glauben, die so beworbenen Produkte stammten aus dem Betrieb des Inhabers
derjenigen Marke, die als Suchwort in die Suchmaschine eingegeben worden sei.
Die Marke sei von der Beklagten auch nicht „für Werbung" benutzt worden, denn
eine funktionsberechte Benutzung der Marke setze voraus, dass die Dienstleistung
der Werbung mit der Marke Preispiraten gekennzeichnet worden sei. Google
erbringe jedoch keine solche Dienstleistung entsprechend einer Werbeagentur,
sondern ermögliche es Dritten, für deren Produkte und Dienstleistungen - in
einem vom Suchergebnis getrennten Feld und gekennzeichnet als Anzeige - auf der
Seite „www.google.de" zu werben.
Auch ein Werbekunde, der die Bezeichnung Preispiraten als Keyword auswähle,
benutze dieses nicht markenmäßig, nämlich als funktionsgerechte Kennzeichnung
von Waren und Dienstleistung im Sinne eines Herkunftshinweises. Die Auswahl
eines bestimmten Zeichens als Keyword, das eine Werbeanzeige erscheinen lasse,
für den Internetnutzer aber unsichtbar bleibe, sei gerade keine
funktionsgerechte Benutzung einer Marke. Es würden keine Waren oder
Dienstleistungen unter herkunftshinweisender Verwendung der betreffenden Marke
beworben.
Der Internetnutzer, der bei Eingabe eines bestimmten Suchbegriffs bei der
Suchmaschine Google a) das Suchergebnis und b) eine Anzeigenspalte auf seinem
Bildschirm sehe, werde nicht denken, dass sämtliche Anzeigen nur und
ausschließlich auf die Produkte oder Dienstleistungen desjenigen Unternehmens
hinweisen würden, dem das eingegebene Suchwort als Maske zuzuordnen sei. Die
Suchmaschine Google durchsuche das Internet bei Eingabe eines bestimmten
Suchworts nach „relevanten Websites". Das bedeute nicht notwendigerweise, dass
jede dieser Websites auch das betreffende Suchwort zum Gegenstand habe. Es sei
durchaus möglich, dass das Suchergebnis (also die Ergebnisseite, die der
Internetnutzer bei Eingabe eines Suchworts sehe), auch andere - thematisch
relevante - Websites auswerfe. Aufgrund dieser Tatsache - und der entsprechenden
Gewöhnung der Internetnutzer daran - erwarteten diese schon nicht, dass bei
Eingabe einer bestimmten Marke das Suchergebnis selbst nur und ausschließlich
auf die Produkte oder Dienstleistungen des Markeninhabers hinweise. Was aber für
das Suchergebnis gelte, müsse erst recht für die von dem Suchergebnis getrennt
erscheinenden - und als solche gekennzeichneten - Werbeanzeigen gelten.
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche seien schon deshalb nicht gegeben, weil es
zwischen den Parteien an einem Wettbewerbsverhältnis gem. § 8 III Nr. 1 UWG
fehle. Der Vortrag der Klägerin zum Gesichtspunkt der unzulässigen
vergleichenden Werbung sei verspätet, im Übrigen liege kein Vergleich vor.
Eine Störerhaftung der Beklagten sei nicht gegeben. Falsch sei der Vortrag der
Klägerin, dass sie, die Beklagte, ein „Überwachungsteam" bereithalte, das
anlassunabhängig jede Anzeige überprüfe und die Kunden informiere, wenn ein
Adword gelöscht werde, weil es sich um einen nicht nutzbaren Begriff, etwa eine
geschützte Marke handele. Dies sei weder finanziell noch personell und erst
recht nicht tatsächlich umsetzbar. Vielmehr machten die millionenfach auf der
Google-Website - inzwischen mit beinahe jedem Suchwort - verknüpften
Werbeanzeigen eine solche Überprüfung unmöglich. Auch die von der Klägerin
vorgelegte E-Mail Anlage K 49 sage nicht anderes, als dass bestimmte Keywords im
Rahmen der TCP gesperrt worden seien.
Dem Anzeigenkunden würden auch keine Keywords „angeboten", sondern im Rahmen der
Anzeigenerstellung mittels des Keyword-Tools gebe es eine objektive, mittels
eines mathematischen Algorithmus erstellte Liste, die häufige Suchanfragen
umfasse, die das von dem Anzeigenkunden selbst ausgewählte Keyword enthalte.
Dasselbe gelte für die Liste unter der Überschrift „Folgende zusätzliche
Keywords sollten in Betracht gezogen werden". Es gebe entgegen dem klägerischen
Vortrag keine „manuellen Eingriffe". Das Google-Keyword-Tool benutze vielmehr
einen mathematischen Algorythmus, um Begriffe herauszufiltern, die im
Zusammenhang mit häufigen Suchanfragen verwendet worden seien. Nicht die
Beklagte wirke aktiv auf die Auswahl der Keywords ein, sondern der Werbende
wähle die Keywords aus.
Es sei richtig, dass eine Prüfung und ggf. Ablehnung von Werbeworten, die - für
die Beklagte bzw. deren Muttergesellschaft erkennbar - in jedem erdenklichen
Fall rechtsverletzend seien, vorgenommen werde, sobald man von einer solchen
Qualität eines Werbewortes Kenntnis erlangt habe. Vor allem werde hierbei
versucht, strafrechtlich relevante oder mit gesetzlichen Werbeverboten belegte
Inhalte herauszufiltern. Bei der Anlage K 49 habe dies beispielsweise Werbung
für Tabakerzeugnisse betroffen. Individuelle markenrechtliche Überprüfungen
aber, die notwendigerweise Einzelfallcharakter hätten, könnten auf diese Weise
nicht vorgenommen werden und fänden deshalb auch nicht statt. Aus diesem Grunde
sei vielmehr die TCP geschaffen worden, deren Durchführung unerlässlich sei, um
sie über die relevanten Tatsachen in Kenntnis zu setzen. Ohne diese Kenntnisse
sei die Beurteilung einer Markenverletzung nicht möglich. Denn diese setze eine
vierstufige Prüfung voraus. In einem ersten Schritt müsse überprüft werden, ob
die behaupteten Markenrechte tatsächlich bestünden. In einem zweiten Schritt
müsse der Schutzumfang der Marke festgestellt und in einem dritten Schritt mit
der Verwendung durch den Dritten abgeglichen werden, um festzustellen, ob das
Zeichen für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet
werde. In einem vierten Schritt schließlich müsse überprüft werden, ob
möglicherweise zwischen den Parteien vertragliche Beziehungen bestünden oder der
Werbekunde aus anderen Gründen berechtigt sei, die Marke zu verwenden. Zumindest
der letzte Schritt könne ohne Mithilfe der Klägerin nicht erbracht werden.
Eine Haftung als Störer komme allenfalls für klar erkennbare Markenverletzungen
in Betracht, an denen es hier fehle. Bei einem automatisierten Prozess wie dem
Adword-Programm könne es der Beklagten nicht zugemutet werden, eine proaktive
rechtliche Prüfung einer jeden Werbeanzeige vorzunehmen.
Eine Überwachungspflicht sei auch nicht durch das Schreiben vom 9.10.2003
ausgelöst worden. Dieses habe keinerlei Hinweis darauf enthalten, dass die Marke
„Preispiraten" durch den Betreiber der unter „p(...)server.de" zu erreichenden
Website als Keyword ausgewählt worden sei, welches seine Werbeanzeige erscheinen
lasse. Diesen Sachverhalt habe die Klägerin erst mit der Abmahnung vom 4.11.2003
mitgeteilt, worauf das Keyword „Preispiraten" in Bezug auf die konkret
beanstandete Werbeanzeige gesperrt worden sei. Die Benutzung der Bezeichnung
„Preispiraten" als Keyword durch den Betreiber von „www.(...)server.de" sowie
die Verwendung der Bezeichnung „Preispiraten" in der Kopfzeile einer
Werbeanzeige sei auch gerade keine Handlung, die ggf. als kerngleicher
Rechtsverstoß mit dem im Schreiben vom 9.10.2003 mitgeteilten Sachverhalt,
nämlich der indexierung einer dem Inhalt nach rechtsverletzenden Website als
Teil des unmittelbaren Suchergebnisses einer Suchanfrage. Der Inhalt des
Schreiben habe der Beklagten keine Veranlassung - und schon gar keine rechtliche
Verpflichtung - gegeben, danach zu suchen, ob der Betreiber von „www.p(...)server.de"
möglicherweise auch das Keyword „preispiraten" ausgesucht habe, um darunter eine
auf seine Website verweisende Werbeanzeige erscheinen zu lassen bzw. ob der
Betreiber eine Werbeanzeige unter Verwendung der Bezeichnung „Preispiraten" in
der Kopfzeile geschaltet habe. Zum Zeitpunkt der Abmahnung - also am 4.11.2003 -
sei dieser Verstoß bereits abgestellt worden. Statt des Wortes „Preispiraten"
sei - was zwischen den Parteien unstreitig ist - in der Kopfzeile der
entsprechenden Werbeanzeige bereits das - markenrechtlich unbedenkliche - Wort
„Preisserver" verwendet worden.
Sie, die Beklage, habe auch nicht nach der Abmahnung vom 4.11.2003 die mit dem
Ordnungsmittelantrag geltend gemachten Anzeigen anderer Anbieter verhindern
müssen. Zunächst sei keiner der im Ordnungsmittelantrag geltend gemachten
Verstöße von der Klägerin überhaupt nachvollziehbar vorgetragen worden, so dass
bestritten bleibe, dass es sich hierbei überhaupt um potentielle Rechtsverstöße
handele. Weiterhin sei nicht ersichtlich, wie sie, die Beklagte, etwaige
Rechtsverstöße der Betreiber dieser Internetseiten im Rahmen der ihr zumutbaren
Prüfungspflichten hätten erkennen können. Sie habe keine Möglichkeit
festzustellen, ob irgendwelche Markenbenutzungen Dritter autorisiert oder
rechtswidrig seien, solange ein Markeninhaber sie über die Rechtswidrigkeit
einer bestimmten Markenbenutzung nicht in Kenntnis setze. Das Problem lasse sich
auch nicht dadurch ausräumen, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 4.10.2005
nunmehr darüber informiere, dass „Lizenzen ... nicht erteilt wurden" und die
Beklagte über Änderungen in Kenntnis setzen wolle. Denn sie könne trotz dieser
Ausführungen immer noch nicht feststellen, ob es sich möglicherweise um reine
Informationsseiten, zulässige vergleichende Werbung, rechtmäßige
Markenbenutzungen wegen Erschöpfung und/oder Kennzeichenbenutzungen für ein
außerhalb des Schutzbereichs liegendes Waren- oder Dienstleistungsgebiet
handele, wie bereits im Ordungsmittelverfahren vorgetragen worden sei.
Eine Störereigenschaft scheide schließlich auch deshalb aus, weil sie, die
Beklagte, selbst keine Werbeanzeigen Dritter veröffentliche, sie verwende das
Zeichen Preispiraten auch nicht für Werbeanzeigen Dritter und lasse dies zu
diesem Zweck auch nicht verwenden bzw. halte es nicht selbst zum Abruf bereit
oder wirke an der Zugänglichmachung mit. Die Mehrzahl derjenigen Personen und
Unternehmen, die Anzeigen - wie die streitgegenständliche - schalteten, täten
dies online ohne jegliche Mitwirkung der Beklagten. Auch der damalige Betreiber
der unter „www.preisserver.de" zu erreichenden Website habe - soweit ersichtlich
- nur online-Buchungen vorgenommen. Eine aktive Mitwirkung der Beklagten an den
von der Klägerin geltend gemachten Verstößen habe es nicht gegeben.
Wer eine Anzeige - auch auf der unter „www.google.de" zu erreichenden Website
-schalte, schließe nicht mit der Beklagten, sondern mit der Firma Google Ireland
Ltd. einen Vertrag (Beweis: Dr. Arndt Haller). Für die Website „www.google.de"
sei die Firma Google Inc., USA verantwortlich, diese sei auch Inhaber der Domain
(Anlagen B 10 und B 11). Wenn also ein Kunde - wie der damalige Betreiber der
Website „www.preisserver.de" - die online-Buchung einer Werbeanzeige ohne
Mitwirkung eines Mitarbeiters der Beklagten - wie im streitgegenständlichen Fall
geschehen - vornehme, stünden sämtliche Online-Informationen, die er hierfür
nutze, im Verantwortungsbereich der Firma Google Inc. Den Vertrag schließe der
Kunde mit der Firma Google Ireland Ltd. ab. Sie, die Beklagte, sei an keiner
Stelle in die von den Anträgen 1 a) und 1 b) erfassten Prozesse involviert, sie
könne also auch aus diesem Grund nicht Mitstörer in Bezug auf das vorliegend
streitgegenständliche Verhalten gewesen sein. Eine antragsgemäße Verurteilung
würde von ihr also Handlungen (Unterlassungen) fordern, die sie zu erbringen
nicht in der Lage sei.
Dass die Google Inc. die Betreiberin der Website Google.de sei, ergebe sich
ausdrücklich aus dem von der Klägerin eingereichten Impressum gem. Anlage K 71.
Unerheblich sei der Vortrag der Klägerin, der Beklagten sei bekannt gewesen,
dass Marken durch das AdWords-Programm beeinträchtigt werden könnten. Die
Beklagte leiste keinen adäquat kausalen, willentlichen Tatbeitrag zu (möglichen)
Rechtsverletzungen Dritter, nur weil sie wisse, dass Werbende, die einen Vertrag
mit Google Irland Ltd. schlössen, potentiell auch Marken Dritter als ihre
Keywords eingeben könnten.
Durch ihre bloße Verkaufsfunktion fördere sie, die Beklagte, selbstverständlich
nicht willentlich irgendwelche (möglichen) Rechtsverletzungen von Anzeigenkunden
der Firma Google Ireland Ltd.
Verkehrssicherungspflichten träfen sie nicht, denn sie sei weder Betreiberin des
unter www.google.de zu erreichenden Angebots noch Vertragspartnerin der
Werbekunden.
Auch aus der vorgerichtlichen Korrespondenz lasse sich eine Haftung der
Beklagten nicht entnehmen. Insbesondere sei nicht ersichtlich, wie ein
Unternehmen, das nicht an der Erstellung oder Veröffentlichung einer Anzeige
mitgewirkt habe, allein dadurch zum Mitstörer werden solle, weil es
(unberechtigt) abgemahnt werde.
In einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht
nachgelassenen Schriftsatz vom 2.5.2006 hat die Klägerin den Antrag gestellt,
die Klage auf die Google ine. zu erweitern und hat weiter zur Frage der
Passivlegitimation der Beklagten vorgetragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Die Unterlassungsanträge sind unbegründet.
1. Die Klägerin begehrt Unterlassung im Hinblick auf die Verwendung ihrer Marke
„Preispiraten" in dem Text von Werbeanzeigen Dritter, die auf der Internetseite
„www.google.de" veröffentlicht werden. Ferner verlangt die Klägerin Unterlassung
im Hinblick auf die Verwendung ihrer Marke als sog. „Adword" für Werbeanzeigen
Dritter, die auf dieser Internetseite veröffentlicht werden. Beide Klageanträge
sind auf konkrete, zum Gegenstand des jeweiligen Antrags gemachten Anzeigen des
Betreibers der Internetseite „www.p(...)server.de" gestützt, die auf der
Internetseite „www.google.de" erschienen sind.
2. Die Klägerin hat eine Verantwortlichkeit der Beklagten weder unter dem
Gesichtspunkt der Störerhaftung noch nach den Kriterien einer Haftung als Täter
oder Teilnehmer hinreichend dargelegt.
a) Es liegen noch nicht einmal die Voraussetzung für die weiteste
Haftungskategorie, die Störerhaftung, vor.
Dabei kann der Senat offenlassen, ob an dieser Haftungskategorie überhaupt
festzuhalten ist (vgl. zum derzeitigen Stand der Rechtsprechung des BGH das
Urteil vom 11.3.2004, GRUR 2004, 860, 864 - Internetversteigerung; für das
Wettbewerbsrecht Baumbach/Hefermehl-Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, §
8 Rn. 2.15 ff.). Denn Voraussetzung einer Störerhaftung ist zumindest, dass die
Beklagte in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung
eines geschützten Gutes beigetragen hat (vgl. zuletzt BGH GRUR 2004, 860, 864 -
Internetversteigerung m.w.N.).
Daran fehlt es hier. Die Klägerin hat nicht schlüssig vorgetragen, dass die
Beklagte bei der Erstellung der streitgegenständlichen Anzeigen im Rahmen des
Adword-Procederes (relevant für den Antrag zu 1 b), bei der Gestaltung des
Anzeigentextes (relevant für den Antrag zu 1 a) oder aber zur Veröffentlichung
der Anzeigen auf der Internetseite „www.google.de" (relevant für beide Anträge)
einen willentlichen Ursachenbeitrag geleistet hat.
aa) Aus den von der Klägerin vorgetragenen Umständen und den von ihr
eingereichten Unterlagen ergeben sich keine Anhaltspunkte, die dafür sprechen
würden, dass die Beklagte in irgendeiner Weise an der Erstellung der
streitgegenständlichen Anzeigen beteiligt war, insbesondere die
Softwareplattform zur Erstellung und Veröffentlichung von Anzeigen im Rahmen des
AdWord-Procederes im Internet zur Verfügung stellt oder aber ihre Mitarbeiter im
Rahmen der Erstellung von Anzeigen mit oder ohne diese Software-Plattform tätig
geworden sind. Vielmehr ergeben sich Gesichtspunkte, die einen gegenteiligen
Schluss nahe legen, aus den bereits erstinstanzlich zwischen den Parteien
unstreitigen Umständen.
(1) So ist die Betreiberin der Suchmaschine Google und Inhaberin der Domain „www.google.de"
die US-amerikanische Gesellschaft Google Inc.. Dies ergibt sich bereits aus dem
Vortrag der Klägerin in erster Instanz, der insoweit eingereichten Anlage K 13
sowie aus der nach dem Hinweis des Senats vom 12.1.2006 eingereichten Anlage K
71, auf die sie sich für die Frage der Passivlegitimation im vorliegenden
Verfahren ausdrücklich stützt. Danach ist auf der Website „google.de" unter
„Kontaktinformationen" aufgeführt:
„Für allgemeine Informationen über die Webseiten wenden Sie sich bitte an den
Webseitenbetreiber: Google Inc....." (Hervorhebung vom Senat)
Das Bestreiten der Klägerin, dies sei zum Zeitpunkt der Klageeinreichung nicht
der Fall gewesen, ist unbeachtlich. Die für die Frage der Passivlegitimation
darlegungs- und beweisbelastete Klägerin selbst hat sich auf diese Anlage K 71
berufen. Weiter hat sie selbst sich vorprozessual mit ihrem
Beanstandungsschreiben vom 9.10.2003 an die „Google Inc." gewandt und erhielt
vom „User Support" der „Google Inc." die Antwort, sie möge sich an den Hauptsitz
in den USA wenden, und zwar per E-Mail an die Adresse „deutsch@google.com". Aus
den ebenfalls von der Klägerin eingereichten, auf der Website „google.de"
abrufbaren „Kundeninformation" ergibt sich, dass unter dieser E-Mail-Adresse die
„Google Inc." in den USA erreichbar ist und diese auch für „allgemeine
Informationen" Ansprechpartner ist.
Bereits in erster Instanz hat die Beklagte weiter die „Allgemeinen
Geschäftsbedingungen für AdWords" gem. Anlage B 1 vorgelegt. Ausweislich dieser
Bedingungen unterliegen „Online-Anzeigenkunden und Agenturen, deren bei Google
angegebene Rechnungsadressen" sich in Europa befinden, den „Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (Google Ireland Limited)". In Ziffer 1. der AGB heißt es
u.a.:
„1. Kommuniktion, Streitigkeiten. Das Programm wird von Google Inc., einer in
den Vereinigten Staaten von Amerika ansässigen Gesellschaft, betrieben und
angeboten."
Die Klägerin hat die Einbeziehung und Geltung dieser AGB auf der Website
„google.de" im Rahmen der Erstellung von AdWord-Anzeigen nicht in Abrede
gestellt.
Zwischen den Parteien ist weiter unstreitig - jedenfalls hat die Klägerin
Abweichendes nicht substantiiert vorgetragen -, dass die Erstellung von
AdWord-Anzeigen online auf der Website „google.de" erfolgt, mithin auf der von
der Google Inc. auf der von ihr in Deutschland als Domain registrierten
Internetseite. Dies ergibt sich bereits aus dem Vortrag der Klägerin selbst und
den von ihr eingereichten Unterlagen K 14, K 15, und K 67. Aus den von ihr
eingereichten Unterlagen K 26 - K 47 folgt außerdem, dass auch die Abrechnung
von über das AdWords-System auf der Website „google.de" geschalteten Anzeigen
mit der Google Inc. in den USA erfolgt, was die Klägerin deswegen wusste, weil
sie ausweislich dieser Anlagen selbst entsprechende Anzeigen geschaltet hatte.
Wenn nach alledem auf der Website „google.de" im Zusammenhang mit dem
AdWord-System Hinweis auf die Richtlinien zum Anzeigeninhalt gegeben und
AdWord-Spezialisten erwähnt werden (Anlage K 52), so kann dies nach den
Umständen nur auf der Betreiberin der Website und der Inhaberin der Domain,
mithin der Google Inc. hindeuten. Gegen die Annahme, es seien Richtlinien bzw.
Mitarbeiter der Beklagten gemeint, spricht, dass von dem Anzeigenersteller im
Rahmen der Anzeigenerstellung ausweislich der von der Klägerin eingereichten
Unterlage K 67 (dort: Schritt 4: Auswahl des regionalen Erscheinungsraumes der
Anzeige) sowohl die Sprache der Anzeige als auch der nach Ländern und Regionen
zu bestimmenden Erscheinungsort ausgewählt werden muss. Daraus ergibt sich eine
globale, nicht lediglich auf Deutschland beschränkte Problematik der
inhaltlichen Gestaltung der Anzeigen vor dem Hintergrund der Wahrung von Rechten
Dritter.
(2) Eine Störerhaftung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem Umstand,
dass sie Vertragspartner der Werbekunden geworden ist, die über die Website
„google.de" Anzeigen geschaltet haben.
(aa) Ausweislich der „Einleitung" der „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für
Ad-Words" gem. Anlage B 1 unterliegen „Online-Anzeigenkunden und Agenturen,
deren bei Google angegebene Rechnungsadressen" sich in Europa befinden, den
„Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Google Ireland Limited)". Nach der diese
Bedingungen wird der die „Benutzung des AdWord-Promgramms ('Programm')
betreffende Vertrag ... zwischen" dem Kunden „und der Google Ireland Limited,
einer in Irland gegründeten Gesellschaft und seinen Partnern ('Google')
geschlossen".
(bb) Zu Unrecht macht die Klägerin geltend, es könne aufgrund der AGB nicht
ausgeschlossen werden, dass die Beklagte als „Partner" der Google Irleand Ltd.
Partei des mit den Werbenden geschlossenen Vertrages werde. Die darlegungs- und
beweisbelastete Klägerin darf sich nicht auf offene Schlussfolgerungen
beschränken, sondern muss die Eigenschaft der Beklagten als Vertragspartnerin
schlüssig vortragen. Im Übrigen ergibt sich aus den von der Klägerin
eingereichten Anlage K 67, dort auf der Seite „Schritt 3:", dass der Kunde im
Rahmen des Procederes bei der Erstellung einer AdWord-Anzeige den Hinweis
erhält, dass „Google-Anzeigen ... bei Google und auf Partner-Sites" erscheinen.
Auf derselben Seite sind in dem Kasten „Häufige Fragen" unter der Frage „Wo
erscheinen meine Anzeigen?" die Logos von vier Internetplattformen, nämlich „tecchannel",
„Onvista", „Focus Online" und „max" abgebildet. Hinweise auf die
Vertragspartnerschaft der Beklagten finden sich jedenfalls weder in den AGB noch
im Rahmen des Procedere der Anzeigenerstellung. Vielmehr spricht auch die
englische Fassung der AGB gem. Anlage B 1, dass unter „Partner" die Betreiber
derjenigen Werbeplattformen außerhalb von Google zu verstehen sind, auf denen
die Anzeigen ebenfalls erscheinen (vgl. die jeweiligen Ziffern 2 der englischen
[„Partner Properties"] und der deutschen Fassung der AGB).
(3) Allerdings betreibt die Beklagte das „Verkaufsbüro Deutschland" (Anlage K
12) und ist Ansprechpartner für „deutsche Verkaufsinformationen" (Anlage K 11).
Die Beklagte ist schließlich auf der Internet-Plattform „google.de" als
Kontaktadresse für „Informationen zum Premium Service für Key Account Kunden aus
Deutschland" genannt (Anlage K 71).
(aa) Inwieweit es für die Störereigenschaft der Beklagten im Hinblick auf die
hier konkret streitgegenständlichen Anzeigen von Relevanz ist, dass die Beklagte
in der Anlage K 71 als Kontaktadresse für „allgemeine Informationen zum Premium
Service für Key Account Kunden aus Deutschland" aufgeführt sei, ist von der
Klägerin nicht vorgetragen. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die
streitgegenständlichen Anzeigen von „Key Account Kunden" geschaltet worden sind.
(bb) Aus dem Wortsinn „Verkaufsbüro" lässt sich gerade nicht entnehmen, dass die
Beklagte nicht nur den Verkauf von Anzeigen betreibt, sondern darüber hinaus
auch auf deren Erstellung im Rahmen des Adword-Programms oder auf deren
inhaltliche Gestaltung Einfluss hat. Ebenso, wie es in einem Zeitungsverlag zur
Akquisition von Anzeigenkunden Außenbüros gibt, die Anzeigenaufträge von Kunden
gegen Entgelt entgegennehmen, deren inhaltliche und grafische Gestaltung dann
von den Anzeigenredakteuren des Verlages - ggf. nach Rücksprache mit dem
Verlagsjustitiar oder Rechtsanwalt - vorgenommen und verantwortet wird, ist eine
solche Aufgabentrennung vorliegend nicht nur denkbar, sondern aufgrund der
dargelegten Umstände nahe liegend. Jedenfalls hat die Klägerin einen
weitergehenden, über den „Verkauf von Anzeigen hinausgehenden Aufgabenbereich
der Beklagten im Hinblick auf die hier streitgegenständlichen Anzeigen und
darüber hinaus nicht schlüssig dargelegt. Sie hat noch nicht einmal behauptet,
dass diese Anzeigen überhaupt unter Mitwirkung der Beklagten in ihrer
Eigenschaft als Verkaufsbüro verkauft worden sind.
Auch aus der E-Mail gem. Anlage K 49 des „Google AdWords Team" kann keine solche
Beteiligung der Beklagten an der inhaltlichen Gestaltung von AdWord-Anzeigen
entnommen werden. Die Klägerin hat den Absender der E-Mail geschwärzt. Auch aus
dem Inhalt der E-Mail ergibt sich keinerlei Bezug zur Beklagten. Insbesondere
ist nicht vorgetragen, dass die dort angegebene Kontaktadresse „adwords-de@google.com"
von der Beklagten betrieben wird. Es wurde bereits ausgeführt, dass die
Beklagten nach dem eigenen Vortrag der Klägerin unter „Deutschland@google.com"
(K 11) per E-Mail erreichbar ist.
Schließlich lässt sich auch aus dem Umstand, dass die Beklagte auf die Abmahnung
der Klägerin, die sich an die Beklagte richtete (K 20), mit der E-Mail vom
4.11.2003 antwortete und unter dem Betreff „Warenzeichenbeschwerde" eine Reihe
von Fragen stellte, um die Beanstandung der Klägerin überprüfen zu können
(Anlage K 21). Bei diesen Fragen handelt es sich um diejenigen, die auch im
Rahmen des „Trademark Complaint Procedura" der Google Inc. zu beantworten sind
(Anlage B 2). Es handelt sich dabei um ein Prozedere, dass nicht vor oder bei
der Erstellung von Anzeigen, sondern nach der Feststellung einer angeblichen
Verletzung von Markenrechten durchgeführt wird. Aus dem Umstand, dass die
Beklagte in dieses nachträgliche Procedere eingebunden ist, kann nicht der
Schluss gezogen werden, dass sie auch zuvor bei der Erstellung und
Veröffentlichung der Anzeigen und deren (rechtlicher) Überprüfung irgendeinen
adäquat kausalen Beitrag leistet. Die Klägerin hat auch keine Umstände
vorgetragen, wonach der Beklagten im Rahmen der „Trademark Complaint Procedura"
nicht nur für die Einholung der dort erwünschten Informationen und deren
Weiterleitung an zur inhaltlichen Prüfung und Entscheidung berufenen und zur
technischen Umsetzung von Konsequenzen, etwa der Sperrung von bestimmten
Keywords befähigten Stellen zuständig ist, sondern solche Entscheidungen und
Konsequenzen selbst fällen und ziehen konnte.
Doch selbst wenn der Beklagten generell eine derartige verantwortliche Stellung
im Rahmen der „Trademark Complaint Procedura" für Beschwerden aus Deutschland
zukommt, haftet sie nicht als Störerin im Hinblick auf die hier konkret zum
Streitgegenstand gemachten Anzeigen des Anbieters „preisserver.de". Denn diese
erschienen jeweils vor der Abmahnung der Klägerin. Eine Störerhaftung kommt nur
bei Verletzung von Prüfungspflichten in Betracht. Eine solche Verletzung von
Prüfungspflichten durch die Beklagte ist jedoch frühestens nach
Inkenntnissetzung von dem angeblichen Rechtsverstoß, hier also nach der
Abmahnung vom 4.11.2003 (K 20) denkbar (vgl. zum Ganzen BGH GRUR 2004, 860, 864
- Internet-Versteigerung). Die Klägerin hat jedoch nicht vorgetragen und unter
Beweis gestellt, dass die konkreten von der Klägerin zum Gegenstand ihres
Antrags gemachten Anzeigen des Anbieteres „preisserver.de" nach Zugang der
Abmahnung vom 4.11.2003 noch auf der Website „google.de" abrufbar waren.
Die Beklagte ist auch nicht in sonstiger Weise vor dem Erscheinen der
streitgegenständlichen Anzeigen des Anbieters „p(...)server.de" in einer Weise
von der Klägerin in Kenntnis gesetzt worden, die eine Prüfungspflicht i.S. der
Grundsätze der Störerhaftung ausgelöst haben könnte. In Betracht kommt insoweit
allein die „Inkenntnissetzung gem. § 9 ff TDG" vom 9.10.2003 (Anlage K 16).
Diese war jedoch nicht an die Beklagte, sondern an die „Google Inc." gerichtet
und wurde nach dem eindeutigen Briefkopf des Faxschreibens gem. Anlage K 17 auch
von dieser beantwortet. Die Faxkennung „Google Germany" allein vermag als
allenfalls technisches Indiz für den Standort des Faxgerätes eine Bösgläubigkeit
der Beklagten nicht zu begründen. Jedenfalls aber ist das Schreiben der Klägerin
vom 9.10.2003 an die Google Inc. auch inhaltlich nicht dazu geeignet, eine
Inkenntnissetzung im Hinblick auf die hier streitgegenständlichen
Markenrechtsverstöße herbeizuführen. Denn dort beanstandet die Klägerin im Kern
Urheberrechtsverstöße im Hinblick auf die Gestaltung der Website „www.preisserver.de"
und deren Erreichbarkeit über die - vom Anzeigenerstellung über Keywords
technisch und inhaltlich zu trennende - klassische Suchmaschinenfunktion von
Google. Dies ist kein „klarer Hinweis" i.S. der BGH-Rechsprechung (BGH GRUR
2004, 860, 864 - Internet-Versteigerung).
Auch ein von der Klägerin behauptetes allgemeines Wissen der Beklagten
dahingehend, dass Marken durch das AdWord-Programm beeinträchtigt werden können,
vermag eine entsprechende Prüfungspflicht nicht auszulösen. Bereits im Hinblick
auf die Google Inc. als Betreiberin der Suchmaschine google.de und des
Adword-Programms ist eine umfassende Prüfungspflicht ohne konkreten
Prüfungsanlass im Einzelfall höchst zweifelhaft (vgl. auch BGH GRUR 2004, 860,
864 - Internet-Versteigerung). Jedenfalls für die Beklagte als Betreiberin eines
örtlichen Verkaufsbüros ohne Einbindung in die inhaltliche Erstellung und
Veröffentlichung von Anzeigen kommt eine solch umfassende Prüfungspflicht allein
aufgrund des pauschalen Wissens um vorkommende Markenverletzungen jedenfalls
nicht in Betracht.
Dass die Klägerin eine Störereigenschaft der Beklagten nicht allein dadurch
herbeiführen konnte, dass sie die Beklagte (unberechtigt) zur Abgabe einer
Unterlassungsverpflichtungserklärung aufgefordert hat (Anlage K 20), bedarf
keiner näheren Begründung.
(4) Weitere erhebliche Umstände, die für eine Störereigenschaft der Beklagten
sprechen könnten, bringt die Klägerin nicht vor.
Soweit sie eine Verletzung von Impressumspflichten nach dem TDG rügt, betrifft
dies nicht den hier maßgebenden Streitgegenstand und vermag eine Störerhaftung
der Beklagten in Bezug auf die Erstellung und Veröffentlichung der beanstandeten
Anzeigen nicht zu begründen.
Nicht ersichtlich ist weiter, welchen Aussagegehalt für die hier
interessierenden Fragen der Mitwirkung an der Erstellung und Veröffentlichung
der streitgegenständlichen Anzeigen die Benennung des Justitiars der Beklagten
als Jugendschutzbeauftragten auf google.de haben soll. Gleiches gilt für die
Eintragungen im Handeisregister.
Die weiteren Ausführungen der Klägerin, insbesondere zur Problematik der
Unzulässigkeit der Überwälzung von Verkehrssicherungspflichten durch AGB sind
unerheblich, sie unterstellen eine Haftung der Beklagten und begründen eine
solche nicht.
Der Vorwurf, die Google Inc. dürfe sich einer Haftung in Deutschland nicht
entziehen, vermag eine Haftung der Beklagten nicht zu begründen. Der Klägerin
war es unbenommen, von vornherein die Betreiberin der Website „Google.de" und
des AdWord-Systems, die Google Inc., zu verklagen.
3. Im Hinblick auf Anspruchsgrundlagen aus dem UWG gilt nichts anderes. Vielmehr
ist insoweit bereits zweifelhaft, ob die weite Störerhaftung überhaupt anwendbar
ist. Denn es geht bei Anspruchsgrundlagen aus UWG um reines Verhaltensunrecht
(vgl. zum Ganzen BGH GRUR 2004, 860, 864 - Internet-Versteigerung).
4. Aus der Ablehnung einer Störerhaftung ergibt sich schließlich, dass eine
Haftung der Beklagten als Täterin oder Teilnehmerin erst Recht nicht in Betracht
kommt. Weder hat die Beklagte selbst schuldhaft eine Markenverletzung oder eine
Wettbewerbsverletzung begangen noch hat sich vorsätzlich an derartigen
Handlungen Dritter mitgewirkt.
5. Das Vorbringen der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2.5.2006,
der erst um 18.05 Uhr per Telefax beim Gericht eingegangen ist - und zwar ohne
Anlagen und zunächst nur versehen nur mit dem Aktenzeichen der ersten Instanz -
ist verspätet, § 296a ZPO. Der parteierweiternde Antrag ist unzulässig, weil
Sachanträge spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung zu stellen sind (§§
261 II, 297 ZPO).
Eine erneute Wiedereröffnung des Verfahrens kam nicht in Betracht. Der
parteierweiternde Antrag ist unzulässig (vgl. auch Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl.
2005, § 263 Rn. 19). Das weitere Vorbringen im Hinblick auf die
Störereigenschaft der Beklagten ist rechtlich nicht erheblich. Die Klägerin
lässt schließlich jeden für das Gericht nachvollziehbaren Vortrag dazu
vermissen, warum konkret es der Klägerin trotz des (versehentlich nicht
protokollierten) Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 13.10.2005, der
Hinweise im Beschluss vom 12.1.2006 und der Erörterungen in der mündlichen
Verhandlung vom 30.3.2006 nicht möglich gewesen ist, die im verspäteten
Schriftsatz vom 2.5.2006 vorgebrachten Umstände sowie den klageerweiternden
Antrag nicht in prozessordnungsgemäßer Weise rechtzeitig vorzubringen.
III.
Für die weiteren Anträge auf Auskunft, Schadensersatzfeststellung und
Schadensersatz fehlt es bereits deswegen an einer Anspruchsgrundlage, weil hier
allenfalls Störerhaftung der Beklagten geltend gemacht wird und in Betracht
kommt. Eine Störerhaftung ist jedoch für die Folgeansprüche nicht hinreichend
(vgl. BGH GRUR 2002, 618 - Meißner Dekor).
IV.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die
Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung
gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht
hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der
Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
Eine Übersicht
der Artikel dieser Website zu
AdWords und Markenrecht findet
sich in der
News-Meldung vom 7.9.2006!
Das Wichtigste des Urteils: Bei
Unterlassungs-ansprüchen wegen
Rechtsverletzungen Dritter im
Rahmen des AdWord-Programms ist
Google Deutschland nicht
passivlegitimiert.
