Hinsichtlich der Thumbnails in den Bildersuchergebnislisten wird das display right der Urheber der jeweiligen Werke berührt. Jedoch könnte die Werkverwendung durch fair use gerechtfertigt sein. Die Feststellung von fair use erfolgt dabei im jeweils konkreten Einzelfall anhand der Abwägung von vier Faktoren. Maßgeblich ist danach, welchem Zweck die Nutzung dient, insbesondere ob sie kommerziell oder nichtkommerziell ist (the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes), welcher Art das geschützte Werk ist (the nature of the copyrighted work), wieviel von ihm genutzt wird (the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole) und welche wirtschaftlichen Auswirkungen diese Nutzung hat (effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work). Kein Faktor alleine ist ausschlaggebend. Das erstinstanzliche Urteil lehnte fair use ab und begründete dies insbesondere damit, dass Perfect 10 verkleinerte Versionen seiner Bilder als Handybilder lizenziert hat. Die Thumbnails von Google beeinträchtigten diese Verwertung. Zudem profitiere Google durch die Bildersuche wirtschaftlich auch insoweit, als auf einigen Webseiten mit urheberrechtswidrigen Kopien von Bildern, Werbeanzeigen von Google AdSense zu finden seien.
Diese Begründung halte ich für wenig überzeugend und habe dies in meinem Aufsatz näher dargelegt (ZUM 2007, 119-128). Auch das Berufungsgericht folgte dem Ausgangsgericht nicht. Es äußerte sich zunächst zur Beweislast hinsichtlich des fair use Einwandes in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren und befand, dass Perfect 10 die Pflicht trifft, aufzuzeigen, dass die fair use Verteidigung wahrscheinlich widerlegt wird. Das Ausgangsgericht habe nicht dargelegt, dass überhaupt jemals Bilder von Google auf Handys heruntergeladen worden sind. Ein möglicher Schaden für Perfect 10 sei damit rein hypothetisch. Auch der finanzielle Aspekt der Werbeanzeigen sei zu gering, um stärker zu wiegen als die hochtransformative Nutzung von Google (die Bilder an sich dienen ästhetischen Zwecken, die Thumbnails zum Nutzen der Allgemeinheit der leichten Auffindbarkeit von Bildern im Internet).
Fazit: Thumnails im Rahmen von Bildersuchmaschinen sind in den USA auch weiterhin grundsätzlich zulässig!
