Am 22.9.2011 hat der EuGH sich im
Verfahren Interflora gegen Marks & Spencer erneut zur Zulässigkeit
der Verwendung fremder Marken als Keywords geäußert (Rs.
C-323/09). Wie schon
in der früheren Urteilen bleibt er dabei viele Antworten schuldig
und wird auch durch die neuen Ausführungen nicht zur
Rechtssicherheit beitragen.
Für einen Überblick zur Rechtsprechung
des EuGH siehe zunächst
Mehr Fragen
als Antworten – die Google France Entscheidung des EuGH zum Keyword
Advertising und Fremde
Marken als Keywörter – Orakelsprüche des EuGH als Antwort auf biblische
Fragen.
Heute und in den nächsten Tagen werde
ich die Ausführungen des EuGH zu den verschiedenen Funktionen einer
Marke näher unter die Lupe nehmen.
1. Beeinträchtigung der
herkunftshinweisenden Funktion
Bisher:
Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn
aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen
aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist,
ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem
Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen
Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen. Hierzu hat der Gerichtshof auch
klargestellt, dass auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen ist, wenn die Anzeige
des Dritten suggeriert, dass zwischen diesem Dritten und dem
Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht.
Auch wenn die Anzeige das Bestehen
einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, aber
hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen
so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen
aufmerksamer Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn
begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im
Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem
wirtschaftlich verbunden ist, ist auf eine Beeinträchtigung der
herkunftshinweisenden Funktion zu schließen
Interflora-Urteil:
1. Der EuGH sagt erstmals – allerdings
eine Selbstverständlichkeit -, dass es für die Beurteilung
unerheblich ist, dass der Erbringer des Referenzierungsdienstes –
also konkret Google – es dem Markeninhaber nicht erlaubt, die
Auswahl der Marke als Keyword zu untersagen. Umgekehrt könnte zu
prüfen sein, ob nicht eine stillschweigende Zustimmung des
Markeninhabers vorliegt, wenn ihm der Referenzierungsdienst die
Möglichkeit einer Beschwerde einräumt und er davon keinen Gebrauch
macht (Rz. 47). Das könnte ggf. in die Richtung weisen, der
Markeninhaber solle sich erst einmal an den Referenzierungsdienst
halten und nur wenn dieser keine Abhilfemöglichkeit bietet, stünde
ihm der Klageweg – ggf. erfolgreich - offen. Letztlich hier aber nur
Andeutungen, keine genaue Nennung von Voraussetzungen für eine
Zustimmung. Zudem entspricht die angedachte Sachlage ja ohnehin
derzeit nicht der Praxis.
2. Maßstab der Betrachtung ist der
normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer (Rz.
50).
3. Der EuGH konkretisiert den
Prüfungsmaßstab: Zunächst müsse geprüft werden, ob dem maßgeblichen
Verkehrskreis aufgrund allgemein bekannter Marktmerkmale klar sei,
dass Werbetreibender und Markeninhaber im Wettbewerb miteinander
stehen. Fehlt dieses Wissen, muss geprüft werden, ob aus der
Werbeanzeige erkennbar war, dass der Werbetreibende nicht zum Netz
des Markeninhabers gehört.
Der EuGH bleibt damit weiter vage (z.B.
keine Aussage, ob die Nennung des werbenden Unternehmens in der
Anzeige die fehlende Zuordnung bereits ausschließt; welche Bedeutung
die in der Anzeige genannte URL hat usw.), scheint aber tendenziell
die Anforderungen an den Werbetreibenden eher anzuheben im Vergleich
zu früheren Formulierungen. Bislang schien es eher so, als dürfe der
Werbetreibende nur nicht durch vage Angaben eine falsche
wirtschaftliche Verbundenheit suggerieren. Jetzt scheint es so, als
müsse er in seiner Anzeige deutlicher hervorheben, wenn eine solche
Verbindung nicht besteht.
