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18.9.2011 Einwilligung für Werbung per Post, E-Mail und Fax sowie Telefon in AGB

Ein weiteres Urteil aus der VuR 9/2011 mit Schwerpunkt Internetrecht:

 

1. Nach § 4a Abs. 1 S. 1 und 4 BDSG ist die Einwilligung in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten unter anderem nur dann wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders hervorgehoben ist. Nicht erforderlich ist es, dass der Betroffene die Einwilligung gesondert erklärt, indem er eine zusätzliche Unterschrift leistet oder ein dafür vorgesehenes Kästchen zur positiven Abgabe der Einwilligungserklärung ankreuzt.

 

2. Die Einwilligung in die Nutzung von Kontaktdaten für die Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes oder E-Mail muss mittels einer gesonderten Erklärung erteilt werden (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Dies kann durch eine zusätzliche Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes ("Opt-In"-Erklärung) geschehen. Dies gilt gegenüber Verbrauchern und Unternehmen gleichermaßen und entsprechend auch für die Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern, da auch insoweit eine ausdrückliche Einwilligung erforderlich ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG).

 

3. Für eine mutmaßliche Einwilligung in Werbung per Telefon gegenüber Unternehmern  ist es erforderlich, dass auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann. Dies ergibt sich indes nicht allein aus einer unwirksamen ausdrücklichen Einwilligung.

(Leitsätze des Verfassers)

 

OLG Hamm, Urteil vom 17.2.2011, Az. I-4 U 174/10

 

Sachverhalt (zusammengefasst):

In ihrem Formular über einen "ISDN-Mehrgeräteanschluss" Fon oder eine Basis-Flatrate „DSL 2000" verwendet die Beklagte folgende Klausel: "Ich bin widerruflich damit einverstanden, dass der Anbieter meine Kontaktdaten (Post-, E-Mail-Adresse sowie Fax- und Rufnummer) zur Beratung und Werbung ausschließlich für eigene Zwecke nutzt und mir auf diesem Wege aktuelle Produktinformationen bzw. den Newsletter zukommen lässt. Meine Einwilligung kann ich jederzeit zurückziehen." Eine gesonderte und von der Vertragserklärung an sich separate Einwilligungserklärung für die Einwilligung zur Nutzung der persönlichen Kontaktdaten befindet sich in dem Auftragsformular nicht.

 

Die Klägerin ist der Ansicht, die streitgegenständliche AGB-Klausel verstoße gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 BGB und sei daher unwirksam. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen.

 

Gründe (zusammengefasst): 

Das OLG Hamm hält die Klage für begründet. Dabei differenziert es in seiner Begründung zwischen den Voraussetzungen einer Einwilligung in die Nutzung der Kontaktdaten für Werbung per Post, per  E-Mail bzw. Fax und per Telefon. Ferner spricht es auch ggf. notwendige Differenzierungen bei der Verwendung der Klausel gegenüber Verbrauchern und Unternehmern an.

 

Nutzung der Kontaktdaten für die Zusendung von Werbung per Post

Das Gericht bejaht einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG, wonach derjenige, der in AGB Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann.

 

Bei der beanstandeten Klausel handelt es sich um AGB i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Sie ist aufgrund eines Verstoßes gegen §§ 4 Abs. 1, 4a Abs. 1 S. 1 BDSG gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 BGB unwirksam. Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach § 4a Abs. 1 S. 1 und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders hervorgehoben ist. Nicht erforderlich ist es, dass der Betroffene die Einwilligung gesondert erklärt, indem er eine zusätzliche Unterschrift leistet oder ein dafür vorgesehenes Kästchen zur positiven Abgabe der Einwilligungserklärung ankreuzt.

 

Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte die Einwilligung nicht besonders hervorgehoben. Sie befand sich in einem Abschnitt mit fünf Absätzen, von denen drei in "Fettschrift" hervorgehoben waren, nicht jedoch die streitgegenständliche Klausel.

 

Nutzung der Kontaktdaten für die Zusendung von Werbung per E-Mail und Fax

Auch diesbzgl. nimmt das Gericht einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG an. Die Klausel ist i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen und deshalb gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 unwirksam.

In Bezug auf die formularmäßig erklärte Einwilligung in Werbung mittels E-Mail oder Fax ist die streitgegenständliche Klausel der Inhaltskontrolle unterworfen, weil durch die verwendete Klauselgestaltung eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung vereinbart wird (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB). Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 Var. 2 und 3 UWG stellt Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes oder elektronischer Post eine unzumutbare Belästigung dar, sofern keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verlangt, dass die Einwilligung mittels einer gesonderten Erklärung erteilt wird. Dies kann durch eine zusätzliche Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes ("Opt-In"-Erklärung) geschehen.

 

Das OLG Hamm folgt dabei der "Pay Back" – Entscheidung des BGH (NJW 2008, 3055), der dieses Ergebnis mit einer richtlinienkonformen Auslegung der Datenschutzrichtlinie (Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation) begründet hatte. Anders als im Rahmen von § 4a Abs. 1 S. 4 BDSG genügt es deshalb am Maßstab des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG für die Einwilligung in Werbung per E-Mail, SMS-Nachrichten oder per Telefax nicht, wenn sie zusammen mit anderen Erklärungen abgegeben wird. Insoweit enthält das UWG eine gegenüber dem BDSG eigenständige Regelung.

 

Der danach eröffneten Inhaltskontrolle hält die streitgegenständliche Klausel nicht stand. Soweit sie sich bei der Einwilligung in Werbung per E-Mail und Fax mit der Bestätigung durch Unterschrift am Ende des 14. Abschnitts bzw. am Ende des gesamten Formulars beschränkt, ist sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren und benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten unangemessen, weil es an einer spezifischen Erklärung fehlt.

 

Die Beurteilung gilt gleichermaßen für Verbraucher und Unternehmer, weil § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG anders als § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG keinerlei Unterscheidung zwischen beiden Gruppen vornimmt.

 

Nutzung der Kontaktdaten für die Zusendung von Werbung per Telefon

Das Gericht bejaht einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG. Soweit es um die Verwendung der Klausel gegenüber Verbrauchern geht, kann auf obige Ausführungen verwiesen werden, weil auch insoweit eine ausdrückliche Einwilligung für die Nutzung der Kontaktdaten für die Zusendung von Werbung erforderlich ist.

 

Soweit es um die Verwendung dieser Klausel gegenüber Unternehmern geht, ergibt sich kein Unterschied zur Konstellation der Verwendung gegenüber Verbrauchern. Auch wenn für eine Telefonwerbung gegenüber Unternehmern bzw. sonstigen Marktteilnehmern schon eine mutmaßliche Einwilligung ausreichend ist, führt dies hinsichtlich der streitgegenständlichen Klausel nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn diese wirkt deutlich darauf hin, eine ausdrückliche Einwilligung in schriftlicher Form zu erhalten. Eine solche ausdrückliche Einwilligung ist aber eben nur in Form einer "Opt-In"-Erklärung wirksam möglich.

 

Für eine mutmaßliche Einwilligung in Werbung per Telefon gegenüber Unternehmern  ist es erforderlich, dass auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann. Dies ergibt sich indes nicht allein aus einer unwirksamen ausdrücklichen Einwilligung.

 

Praxishinweis:

Das OLG Hamm zeigt in seinem Urteil klar die Voraussetzungen für eine Einwilligung in eine Kontaktaufnahme per Post, E-Mail und Fax sowie Telefon auf. Es folgt dabei den vom BGH vorgegebenen Anforderungen, geht aber insoweit auch darüber hinaus, als der BGH nicht über die Werbung per Telefon zu befinden hatte. In dem Payback-Urteil hat der BGH klargestellt, dass er in Bezug auf die Werbung per E-Mail und SMS § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dahingehend auslegt, dass auf jeden Fall eine ausdrückliche vorherige Einwilligung des Verbrauchers in den Erhalt der Werbung erforderlich ist. Das OLG erstreckt dies auf Werbung per Telefon gegenüber Verbrauchern (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Der BGH hat dies inzwischen in seinem Beschluss vom 14.4.2011, Az. I ZR 38/10 ebenso gesehen.

 

Für die Einwilligung in die Nutzung der Daten für Werbung mittels Post ist keine weitere Erklärung notwendig. Die deutliche Hervorhebung der Einwilligung und der Abwahlmöglichkeit ist ausreichend. Die Einwilligung in die Nutzung der Daten für Werbung mittels E-Mail, Fax und gegenüber Verbrauchern auch per Telefon erfordert hingegen einen Opt-In. Soweit in Klauseln keine eindeutige Trennung der Werbeformen vorgenommen wird, sondern allgemein von einer Nutzung zur Kontaktaufnahme oder zu Marketingzwecken die Rede ist, wird die Klausel in der für den Verbraucher günstigsten Form auszulegen sein. Ist also bei einer nicht gesondert erklärten Einwilligung eine Nutzung der Daten für Werbung mittels z.B. E-Mail nicht ausdrücklich ausgeschlossen, dann ist die Klausel insgesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion ist nicht möglich. Werbung per Post könnte dann ebenfalls nicht mehr auf die Klausel gestützt werden. 

 
   

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