Ein weiteres Urteil aus der
VuR
9/2011 mit Schwerpunkt Internetrecht:
1. Nach § 4a Abs. 1 S. 1 und 4 BDSG ist die
Einwilligung in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung
personenbezogener Daten unter anderem nur dann wirksam, wenn sie auf
der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie, soweit
sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders
hervorgehoben ist. Nicht erforderlich ist es, dass der Betroffene
die Einwilligung gesondert erklärt, indem er eine zusätzliche
Unterschrift leistet oder ein dafür vorgesehenes Kästchen zur
positiven Abgabe der Einwilligungserklärung ankreuzt.
2. Die Einwilligung in die Nutzung von
Kontaktdaten für die Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes oder
E-Mail muss mittels einer gesonderten Erklärung erteilt werden (§ 7
Abs. 2 Nr. 3 UWG). Dies kann durch eine zusätzliche Unterschrift
oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes ("Opt-In"-Erklärung)
geschehen. Dies gilt gegenüber Verbrauchern und Unternehmen
gleichermaßen und entsprechend auch für die Telefonwerbung gegenüber
Verbrauchern, da auch insoweit eine ausdrückliche Einwilligung
erforderlich ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG).
3. Für eine mutmaßliche Einwilligung in
Werbung per Telefon gegenüber Unternehmern ist es erforderlich,
dass auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des
Anzurufenden am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann. Dies
ergibt sich indes nicht allein aus einer unwirksamen ausdrücklichen
Einwilligung.
(Leitsätze des Verfassers)
OLG Hamm, Urteil vom 17.2.2011, Az. I-4 U 174/10
Sachverhalt (zusammengefasst):
In ihrem Formular über einen
"ISDN-Mehrgeräteanschluss" Fon oder eine Basis-Flatrate „DSL 2000"
verwendet die Beklagte folgende Klausel: "Ich bin widerruflich damit
einverstanden, dass der Anbieter meine Kontaktdaten (Post-,
E-Mail-Adresse sowie Fax- und Rufnummer) zur Beratung und Werbung
ausschließlich für eigene Zwecke nutzt und mir auf diesem Wege
aktuelle Produktinformationen bzw. den Newsletter zukommen lässt.
Meine Einwilligung kann ich jederzeit zurückziehen." Eine gesonderte
und von der Vertragserklärung an sich separate
Einwilligungserklärung für die Einwilligung zur Nutzung der
persönlichen Kontaktdaten befindet sich in dem Auftragsformular
nicht.
Die Klägerin ist der Ansicht, die
streitgegenständliche AGB-Klausel verstoße gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1
Abs. 1 S. 1 BGB und sei daher unwirksam. Sie hat die Beklagte auf
Unterlassung in Anspruch genommen.
Gründe (zusammengefasst):
Das OLG Hamm hält die Klage für begründet. Dabei
differenziert es in seiner Begründung zwischen den Voraussetzungen
einer Einwilligung in die Nutzung der Kontaktdaten für Werbung per
Post, per E-Mail bzw. Fax und per Telefon. Ferner spricht es auch
ggf. notwendige Differenzierungen bei der Verwendung der Klausel
gegenüber Verbrauchern und Unternehmern an.
Nutzung der Kontaktdaten für die Zusendung von
Werbung per Post
Das Gericht bejaht einen Unterlassungsanspruch
gemäß § 1 UKlaG, wonach derjenige, der in AGB Bestimmungen, die nach
den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam sind, verwendet oder für den
rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, auf Unterlassung in Anspruch
genommen werden kann.
Bei der beanstandeten Klausel handelt es sich um
AGB i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Sie ist aufgrund eines Verstoßes
gegen §§ 4 Abs. 1, 4a Abs. 1 S. 1 BDSG gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1
i.V.m. Abs. 1 BGB unwirksam. Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung,
Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig,
soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt
oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach § 4a Abs. 1 S. 1
und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann wirksam, wenn
sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie,
soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders
hervorgehoben ist. Nicht erforderlich ist es, dass der Betroffene
die Einwilligung gesondert erklärt, indem er eine zusätzliche
Unterschrift leistet oder ein dafür vorgesehenes Kästchen zur
positiven Abgabe der Einwilligungserklärung ankreuzt.
Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte die
Einwilligung nicht besonders hervorgehoben. Sie befand sich in einem
Abschnitt mit fünf Absätzen, von denen drei in "Fettschrift"
hervorgehoben waren, nicht jedoch die streitgegenständliche Klausel.
Nutzung der Kontaktdaten für die Zusendung von
Werbung per E-Mail und Fax
Auch diesbzgl. nimmt das Gericht einen
Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG an. Die Klausel ist i.S.d. §
307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen und deshalb gemäß § 307 Abs. 1 S.
1 unwirksam.
In Bezug auf die formularmäßig erklärte
Einwilligung in Werbung mittels E-Mail oder Fax ist die
streitgegenständliche Klausel der Inhaltskontrolle unterworfen, weil
durch die verwendete Klauselgestaltung eine von Rechtsvorschriften
abweichende Regelung vereinbart wird (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB). Nach §
7 Abs. 2 Nr. 3 Var. 2 und 3 UWG stellt Werbung unter Verwendung
eines Faxgerätes oder elektronischer Post eine unzumutbare
Belästigung dar, sofern keine Einwilligung des Adressaten vorliegt.
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verlangt, dass die Einwilligung mittels einer
gesonderten Erklärung erteilt wird. Dies kann durch eine zusätzliche
Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden
Feldes ("Opt-In"-Erklärung) geschehen.
Das OLG Hamm folgt dabei der "Pay Back" –
Entscheidung des BGH (NJW 2008, 3055), der dieses Ergebnis mit einer
richtlinienkonformen Auslegung der Datenschutzrichtlinie (Richtlinie
2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli
2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz
der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation) begründet
hatte. Anders als im Rahmen von § 4a Abs. 1 S. 4 BDSG genügt es
deshalb am Maßstab des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG für die Einwilligung in
Werbung per E-Mail, SMS-Nachrichten oder per Telefax nicht, wenn sie
zusammen mit anderen Erklärungen abgegeben wird. Insoweit enthält
das UWG eine gegenüber dem BDSG eigenständige Regelung.
Der danach eröffneten Inhaltskontrolle hält die
streitgegenständliche Klausel nicht stand. Soweit sie sich bei der
Einwilligung in Werbung per E-Mail und Fax mit der Bestätigung durch
Unterschrift am Ende des 14. Abschnitts bzw. am Ende des gesamten
Formulars beschränkt, ist sie mit wesentlichen Grundgedanken der
gesetzlichen Regelung, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren
und benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten unangemessen,
weil es an einer spezifischen Erklärung fehlt.
Die Beurteilung gilt gleichermaßen für
Verbraucher und Unternehmer, weil § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG anders als §
7 Abs. 2 Nr. 2 UWG keinerlei Unterscheidung zwischen beiden Gruppen
vornimmt.
Nutzung der Kontaktdaten für die Zusendung von
Werbung per Telefon
Das Gericht bejaht einen Unterlassungsanspruch
gemäß § 1 UKlaG. Soweit es um die Verwendung der Klausel gegenüber
Verbrauchern geht, kann auf obige Ausführungen verwiesen werden,
weil auch insoweit eine ausdrückliche Einwilligung für die Nutzung
der Kontaktdaten für die Zusendung von Werbung erforderlich ist.
Soweit es um die Verwendung dieser Klausel
gegenüber Unternehmern geht, ergibt sich kein Unterschied zur
Konstellation der Verwendung gegenüber Verbrauchern. Auch wenn für
eine Telefonwerbung gegenüber Unternehmern bzw. sonstigen
Marktteilnehmern schon eine mutmaßliche Einwilligung ausreichend
ist, führt dies hinsichtlich der streitgegenständlichen Klausel
nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn diese wirkt deutlich darauf
hin, eine ausdrückliche Einwilligung in schriftlicher Form zu
erhalten. Eine solche ausdrückliche Einwilligung ist aber eben nur
in Form einer "Opt-In"-Erklärung wirksam möglich.
Für eine mutmaßliche Einwilligung in Werbung per
Telefon gegenüber Unternehmern ist es erforderlich, dass auf Grund
konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden am
Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann. Dies ergibt sich indes
nicht allein aus einer unwirksamen ausdrücklichen Einwilligung.
Praxishinweis:
Das OLG Hamm zeigt in seinem Urteil klar die
Voraussetzungen für eine Einwilligung in eine Kontaktaufnahme per
Post, E-Mail und Fax sowie Telefon auf. Es folgt dabei den vom BGH
vorgegebenen Anforderungen, geht aber insoweit auch darüber hinaus,
als der BGH nicht über die Werbung per Telefon zu befinden hatte. In
dem Payback-Urteil hat der BGH klargestellt, dass er in Bezug auf
die Werbung per E-Mail und SMS § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dahingehend
auslegt, dass auf jeden Fall eine ausdrückliche vorherige
Einwilligung des Verbrauchers in den Erhalt der Werbung erforderlich
ist. Das OLG erstreckt dies auf Werbung per Telefon gegenüber
Verbrauchern (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Der BGH hat dies inzwischen in
seinem Beschluss vom 14.4.2011, Az. I ZR 38/10 ebenso gesehen.
Für die Einwilligung in die Nutzung der Daten für
Werbung mittels Post ist keine weitere Erklärung notwendig. Die
deutliche Hervorhebung der Einwilligung und der Abwahlmöglichkeit
ist ausreichend. Die Einwilligung in die Nutzung der Daten für
Werbung mittels E-Mail, Fax und gegenüber Verbrauchern auch per
Telefon erfordert hingegen einen Opt-In. Soweit in Klauseln keine
eindeutige Trennung der Werbeformen vorgenommen wird, sondern
allgemein von einer Nutzung zur Kontaktaufnahme oder zu
Marketingzwecken die Rede ist, wird die Klausel in der für den
Verbraucher günstigsten Form auszulegen sein. Ist also bei einer
nicht gesondert erklärten Einwilligung eine Nutzung der Daten für
Werbung mittels z.B. E-Mail nicht ausdrücklich ausgeschlossen, dann
ist die Klausel insgesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende
Reduktion ist nicht möglich. Werbung per Post könnte dann ebenfalls
nicht mehr auf die Klausel gestützt werden.
