Ein weiteres Urteil aus der
VuR
9/2011 mit Schwerpunkt Internetrecht:
1. § 13 TMG ist keine
Marktverhaltensvorschrift i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG.
2. Für die Beurteilung, ob ein Verstoß im
Sinne des § 4 Nr. 11 UWG vorliegt, ist es unerheblich, ob sich ein
Unternehmer durch die Missachtung einer derart auf den Datenschutz
bezogenen Informationspflicht einen Vorsprung im Wettbewerb
verschafft.
(Leitsätze des Verfassers)
KG, Beschluss vom 29.4.2011, Az. 5 W 88/11
Sachverhalt (zusammengefasst)
Die Parteien sind beide im Onlinehandel tätig.
Der Antragsgegner hat auf seiner Webseite einen „Gefällt-mir-Button"
des Netzwerkbetreibers Facebook installiert. Dieser bewirkt einen
ständigen Datenaustausch zwischen der Seite des Antragsgegners und
dem Server von Facebook in den USA. Besucht ein Facebookmitglied
die Seite des Antragsgegners, leitet das Programm Informationen wie
Datum und Uhrzeit des Besuchs, die besuchte Webseite sowie
IP-Adresse, Browser und das vom Besucher verwendete Betriebssystem
an Facebook weiter. Ist das Facebookmitglied während seines Besuchs
auf der Seite des Antragsgegners bei Facebook angemeldet, wird auch
dessen von Facebook vergebene Kennnummer erfasst und an Facebook
weitergeleitet.
Die Antragstellerin beanstandet einen Verstoß des Antragsgegners
gegen § 13 Abs. 1 TMG, in dem sie eine Marktverhaltensvorschrift im
Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sieht.
Gründe (zusammengefasst):
Das KG hat einen Unterlassungsanspruch gem. § 8
Abs. 1 und 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und § 13 Abs. 1 TMG
verneint. Dabei neigt es zwar dazu, einen Verstoß gegen das
Datenschutzrecht anzunehmen. Die Frage ist für das Gericht aber
letztlich nicht entscheidungserheblich.
Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TMG hat ein
Diensteanbieter (§ 2 Satz 1 Nr. 1 TMG) den Nutzer zu Beginn des
Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und
Verwendung personenbezogener Daten sowie über die Verarbeitung
seiner Daten in Staaten außerhalb des Anwendungsbereichs der
Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der
Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr in
allgemein verständlicher Form zu unterrichten, sofern eine solche
Unterrichtung nicht bereits erfolgt ist. Die Website des
Antragstellers enthält derartige Informationen trotz der
beschriebenen Funktionsweise des Facebook-Plug-ins „Gefällt mir"
nicht. Dieses erfasst personenbezogene Daten nach §§ 12 Abs. 3 TMG
i.V.m. 3 Abs. 1 BDSG, d.h. Einzelangaben über persönliche oder
sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren
natürlichen Person.
Der Antragsgegner erfasst personenbezogene Daten
der Facebookmitglieder, die während sie seine Seite aufsuchen, bei
Facebook angemeldet sind. Aufgrund der Erhebung der
Nutzer-Kennnummer kann Facebook seine Mitglieder unschwer erkennen.
Bei Facebookmitgliedern, die im Zeitpunkt ihres
Besuchs dort nicht angemeldet sind, werden Datum und die Uhrzeit des
Besuchs, URL der besuchten Seite sowie zumindest die IP-Adresse, der
Browser und das verwendete Betriebssystem des Besuchers erfasst.
Unter welchen Voraussetzungen die IP-Adresse als
personenbezogenes Datum anzusehen ist, wird in Literatur und
Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Sie ist zumindest dann als
personenbezogen anzusehen, wenn man die Bestimmbarkeit der Person
hinter der IP-Adresse ausschließlich nach objektiven Kritierien
beurteilt, also die theoretische Möglichkeit ausreichen lässt, einen
Personenbezug - gegebenenfalls mit Hilfe eines Dritten –
herzustellen. Über statische IP-Adressen, d.h. IP-Adressen, die
dauerhaft einem bestimmten Anschluss zugeordnet sind, kann
jedenfalls der Inhaber des Anschlusses mit Hilfe einer
Adressdatenbank ermittelt werden. Dynamische IP-Adressen, d.h.
IP-Adressen, die der Access-Provider dem Nutzer mit jeder Einwahl
neu zuweist, kann zumindest der Access-Provider zuordnen.
Ein Personenbezug ergibt sich aber im konkreten
Fall auch dann, wenn man die Beurteilung nach relativen Kriterien
vornimmt, d.h. danach, ob die datenverarbeitende Stelle nach ihren
Verhältnissen, d.h. mit den ihr normalerweise zur Verfügung
stehenden Mitteln und ohne unverhältnismäßigen Aufwand, die
Möglichkeit hat, den Personenbezug herzustellen und hier zugunsten
der Antragstellerin annimmt, dass jedenfalls Facebook diese
Möglichkeit unschwer hat.
Das Gericht begründet seine Ablehnung eines
Unterlassungsanspruchs dann damit, dass die Verwendung des Buttons
ohne hinreichende Unterrichtung der Nutzer nicht als
Wettbewerbsverstoß einzuordnen ist.
Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt nur derjenige
unlauter, der einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch
dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das
Marktverhalten zu regeln. Als Marktverhalten ist dabei jede
Tätigkeit auf dem Markt zu sehen, durch die ein Unternehmer auf die
Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer einwirkt.
Dazu gehören nicht nur das Angebot und die Nachfrage von Waren und
Dienstleistungen, sondern auch die Werbung und der Abschluss und die
Durchführung von Verträgen.
Das Erfassen personenbezogener Daten der Facebookmitglieder, die die
Webseite des Antragsgegners besuchen, und die Weiterleitung der
Daten an Facebook sowie die an diese Vorgänge anknüpfende
Informationspflicht des § 13 Abs. 1 TMG betreffen den Marktauftritt
des Antragsgegners jedenfalls nicht unmittelbar. Außenwirkung
entfalten diese Vorgänge erst, wenn nach der Datenverarbeitung durch
Facebook werbende Inhalte auf der Seite des Antragsgegners
erscheinen, die Facebook als Nachrichten oder Empfehlungen von
Freunden bezeichnet. In diesem Sinne betrifft ein Verstoß gegen § 13
Abs. 1 TMG ein Verhalten, das dem Marktverhalten vorausgegangen ist
und nur dann als Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11
UWG anzusehen ist, wenn ihm eine zumindest sekundäre
wettbewerbsbezogene Schutzfunktion innewohnt (vgl. BGH GRUR 2010,
654 - Zweckbetrieb, Rn 18).
Diese Schutzfunktion vermag das KG im Hinblick auf die Mitbewerber
des nach § 13 Abs. 1 TMG Informationspflichtigen nicht zu erkennen.
Die durch § 13 Abs. 1 TMG auferlegte Informationspflicht soll
konkret gewährleisten, dass der Nutzer „sich einen umfassenden
Überblick über die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner
personenbezogenen Daten verschaffen kann" (vgl. BT-Drucksache
13/7385, S. 22, zum TDDSG). Der Gesetzgeber hat mithin allein
überindividuelle Belange des freien Wettbewerbs bei der Gesetzgebung
berücksichtigt, um Beschränkungen der Persönlichkeitsrechte der
Nutzer von Telediensten zu rechtfertigen, nicht aber Interessen
einzelner Wettbewerber. Für die Beurteilung, ob ein Verstoß im Sinne
des § 4 Nr. 11 UWG vorliegt, ist es unerheblich, ob sich ein
Unternehmer durch die Missachtung einer derart auf den Datenschutz
bezogenen Informationspflicht einen Vorsprung im Wettbewerb
verschafft (vgl. BGH GRUR 2010, 654 - Zweckbetrieb, Rn 19).
Im Hinblick auf Verbraucher mag § 13 Abs. 1 TMG die erforderliche
wettbewerbsbezogene Schutzfunktion insoweit zuzugestehen sein, als
die Informationsverpflichtung auch dazu dienen kann,
Beeinträchtigungen der Privatsphäre durch unerwünschte Werbung
abzuwehren und zu unterbinden. Wie § 7 UWG zeigt, wird der
Verbraucher durch unerwünschte Werbung nicht nur in seinem
allgemeinen Persönlichkeitsrecht, sondern auch in seiner Stellung
als Marktteilnehmer beeinträchtigt. Eine danach bestehende
wettbewerbsbezogene Schutzfunktion des § 13 Abs. 1 TMG wird hier
aber nicht tangiert.
Facebookmitglieder, die während ihres Besuchs auf der Webseite des
Antragsgegners bei Facebook angemeldet sind, geben dem auf der Seite
des Antragsgegners installierten Programm Wunsch und Bereitschaft zu
erkennen, dass Facebook ihnen den „richtigen sozialen Kontext bzw.
das richtige soziale Umfeld", d.h. Nachrichten und Empfehlungen von
„Freunden" anzeigt. Das Wettbewerbsrecht will die Privatsphäre
jedoch nur vor unzumutbaren Belästigungen durch geschäftliche
Handlungen schützen, insbesondere vor Werbung, obwohl erkennbar ist,
dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht
(vgl. § 7 Abs. 1 UWG).
Für Facebookmitglieder, die während ihres Besuchs auf der Webseite
des Antragsgegners bei Facebook angemeldet sind, den „Gefällt-mir-Button"
betätigen und infolgedessen weitere Werbung des Antragsgegners
erhalten, gelten die obigen Ausführungen erst recht.
Sofern aufgrund dieser Gründe nicht bereits die Unlauterkeit der
beanstandeten Unterlassung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG zu verneinen
ist, steht einer wettbewerbsrechtlichen Unzulässigkeit aus diesen
Gründen die fehlende geschäftliche Relevanz entgegen. Unlautere
geschäftliche Handlungen sind nur dann unzulässig, wenn sie geeignet
sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen
Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG).
Praxishinweis
Es spricht viel dafür, dass der Like-Button von
Facebook in Deutschland derzeit nicht rechtskonform verwendet werden
kann. Personenbezogene Daten können nur mit Einwilligung
weitergegeben werden, sofern nicht ein Erlaubnistatbestand
eingreift. Die Voraussetzungen des § 15 TMG liegen aber nicht vor,
insbesondere kann der Button nicht als zur Leistungserbringung
erforderliche Leistung einer Website angesehen werden (Abs. 1). Die
Einwilligung müsste bereits vor der Einblendung des Buttons
erfolgen, weil sonst Facebook bereits die IP-Adresse des besuchenden
Nutzers übermittelt wurde. Praktikabel lässt sich dies nicht
umsetzen. Ein vorher sich öffnendes Pop-Up-Fenster würde Nutzer
vergraulen. Aber auch der im Beschluss des KG thematisierten
Informationspflicht nach § 13 Abs. 1 TMG kann ein Websitebetreiber
nicht umfänglich nachkommen. Dazu müsste er seine Nutzer umfassend
über die Datenverwendung informieren. Dies ist ihm aber schon
deshalb nicht möglich, weil Facebook selber hierzu keine
abschließenden Angaben macht (ausführlicher zu den
datenschutzrechtlichen Problemen Ernst,
NJOZ 2010, 1917 ff.).
Eine Abmahnwelle ist trotzdem wegen der
Entscheidung des KG zumindest vorerst nicht zu befürchten. Zur
Begründung seiner Überlegung, dass es im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG
unerheblich sein soll, ob ein Normverstoß einen Wettbewerbsvorteil
bringt, verweist es auf eine Entscheidung des BGH. Diese bezieht
sich allerdings auf das Hinterziehen von Steuern und damit auf das
Verhältnis eines Hoheitsträgers zu einem Steuerpflichtigen und ist
nicht verallgemeinerungsfähig. Das Datenschutzrecht regelt auch das
Verhältnis des Wettbewerbers zu seinen Kunden. Von daher ist die
Ansicht des KG durchaus angreifbar.
