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15.9.2011 Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit des "Like"-Buttons von Facebook

Ein weiteres Urteil aus der VuR 9/2011 mit Schwerpunkt Internetrecht:

 

1. § 13 TMG ist keine Marktverhaltensvorschrift i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG.

 

2. Für die Beurteilung, ob ein Verstoß im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG vorliegt, ist es unerheblich, ob sich ein Unternehmer durch die Missachtung einer derart auf den Datenschutz bezogenen Informationspflicht einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft.

(Leitsätze des Verfassers)

 

KG, Beschluss vom 29.4.2011, Az. 5 W 88/11

 

Sachverhalt (zusammengefasst)

Die Parteien sind beide im Onlinehandel tätig. Der Antragsgegner hat auf seiner Webseite einen „Gefällt-mir-Button" des Netzwerkbetreibers Facebook installiert. Dieser bewirkt einen ständigen Datenaustausch zwischen der Seite des Antragsgegners und dem Server von Facebook in den USA.  Besucht ein Facebookmitglied die Seite des Antragsgegners, leitet das Programm Informationen wie Datum und Uhrzeit des Besuchs, die besuchte Webseite sowie IP-Adresse, Browser und das vom Besucher verwendete Betriebssystem an Facebook weiter. Ist das Facebookmitglied während seines Besuchs auf der Seite des Antragsgegners bei Facebook angemeldet, wird auch dessen von Facebook vergebene Kennnummer erfasst und an Facebook weitergeleitet.


Die Antragstellerin beanstandet einen Verstoß des Antragsgegners gegen § 13 Abs. 1 TMG, in dem sie eine Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sieht.

 

 

Gründe (zusammengefasst): 

Das KG hat einen Unterlassungsanspruch gem. § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und § 13 Abs. 1 TMG verneint. Dabei neigt es zwar dazu, einen Verstoß gegen das Datenschutzrecht anzunehmen. Die Frage ist für das Gericht aber letztlich nicht entscheidungserheblich.

 

Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TMG hat ein Diensteanbieter (§ 2 Satz 1 Nr. 1 TMG) den Nutzer zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten sowie über die Verarbeitung seiner Daten in Staaten außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr in allgemein verständlicher Form zu unterrichten, sofern eine solche Unterrichtung nicht bereits erfolgt ist. Die Website des Antragstellers enthält derartige Informationen trotz der beschriebenen Funktionsweise des Facebook-Plug-ins „Gefällt mir" nicht. Dieses erfasst personenbezogene Daten nach §§ 12 Abs. 3 TMG i.V.m. 3 Abs. 1 BDSG, d.h. Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person.

 

Der Antragsgegner erfasst personenbezogene Daten der Facebookmitglieder, die während sie seine Seite aufsuchen, bei Facebook angemeldet sind. Aufgrund der Erhebung der Nutzer-Kennnummer kann Facebook seine Mitglieder unschwer erkennen.

 

Bei Facebookmitgliedern, die im Zeitpunkt ihres Besuchs dort nicht angemeldet sind, werden Datum und die Uhrzeit des Besuchs, URL der besuchten Seite sowie zumindest die IP-Adresse, der Browser und das verwendete Betriebssystem des Besuchers erfasst.

 

Unter welchen Voraussetzungen die IP-Adresse als personenbezogenes Datum anzusehen ist, wird in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Sie ist zumindest dann als personenbezogen anzusehen, wenn man die Bestimmbarkeit der Person hinter der IP-Adresse ausschließlich nach objektiven Kritierien beurteilt, also die theoretische Möglichkeit ausreichen lässt, einen Personenbezug - gegebenenfalls mit Hilfe eines Dritten – herzustellen. Über statische IP-Adressen, d.h. IP-Adressen, die dauerhaft einem bestimmten Anschluss zugeordnet sind, kann jedenfalls der Inhaber des Anschlusses mit Hilfe einer Adressdatenbank ermittelt werden. Dynamische IP-Adressen, d.h. IP-Adressen, die der Access-Provider dem Nutzer mit jeder Einwahl neu zuweist, kann zumindest der Access-Provider zuordnen.

 

Ein Personenbezug ergibt sich aber im konkreten Fall auch dann, wenn man die Beurteilung nach relativen Kriterien vornimmt, d.h. danach, ob die datenverarbeitende Stelle nach ihren Verhältnissen, d.h. mit den ihr normalerweise zur Verfügung stehenden Mitteln und ohne unverhältnismäßigen Aufwand, die Möglichkeit hat, den Personenbezug herzustellen und hier zugunsten der Antragstellerin annimmt, dass jedenfalls Facebook diese Möglichkeit unschwer hat.

 

Das Gericht begründet seine Ablehnung eines Unterlassungsanspruchs dann damit, dass die Verwendung des Buttons ohne hinreichende Unterrichtung der Nutzer nicht als Wettbewerbsverstoß einzuordnen ist.

Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt nur derjenige unlauter, der einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Als Marktverhalten ist dabei jede Tätigkeit auf dem Markt zu sehen, durch die ein Unternehmer auf die Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer einwirkt. Dazu gehören nicht nur das Angebot und die Nachfrage von Waren und Dienstleistungen, sondern auch die Werbung und der Abschluss und die Durchführung von Verträgen.

 
Das Erfassen personenbezogener Daten der Facebookmitglieder, die die Webseite des Antragsgegners besuchen, und die Weiterleitung der Daten an Facebook sowie die an diese Vorgänge anknüpfende Informationspflicht des § 13 Abs. 1 TMG betreffen den Marktauftritt des Antragsgegners jedenfalls nicht unmittelbar. Außenwirkung entfalten diese Vorgänge erst, wenn nach der Datenverarbeitung durch Facebook werbende Inhalte auf der Seite des Antragsgegners erscheinen, die Facebook als Nachrichten oder Empfehlungen von Freunden bezeichnet. In diesem Sinne betrifft ein Verstoß gegen § 13 Abs. 1 TMG ein Verhalten, das dem Marktverhalten vorausgegangen ist und nur dann als Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG anzusehen ist, wenn ihm eine zumindest sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion innewohnt (vgl. BGH GRUR 2010, 654 - Zweckbetrieb, Rn 18).


Diese Schutzfunktion vermag das KG im Hinblick auf die Mitbewerber des nach § 13 Abs. 1 TMG Informationspflichtigen nicht zu erkennen. Die durch § 13 Abs. 1 TMG auferlegte Informationspflicht soll konkret gewährleisten, dass der Nutzer „sich einen umfassenden Überblick über die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner personenbezogenen Daten verschaffen kann" (vgl. BT-Drucksache 13/7385, S. 22, zum TDDSG). Der Gesetzgeber hat mithin allein überindividuelle Belange des freien Wettbewerbs bei der Gesetzgebung berücksichtigt, um Beschränkungen der Persönlichkeitsrechte der Nutzer von Telediensten zu rechtfertigen, nicht aber Interessen einzelner Wettbewerber. Für die Beurteilung, ob ein Verstoß im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG vorliegt, ist es unerheblich, ob sich ein Unternehmer durch die Missachtung einer derart auf den Datenschutz bezogenen Informationspflicht einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft (vgl. BGH GRUR 2010, 654 - Zweckbetrieb, Rn 19).

Im Hinblick auf Verbraucher mag § 13 Abs. 1 TMG die erforderliche wettbewerbsbezogene Schutzfunktion insoweit zuzugestehen sein, als die Informationsverpflichtung auch dazu dienen kann, Beeinträchtigungen der Privatsphäre durch unerwünschte Werbung abzuwehren und zu unterbinden. Wie § 7 UWG zeigt, wird der Verbraucher durch unerwünschte Werbung nicht nur in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, sondern auch in seiner Stellung als Marktteilnehmer beeinträchtigt. Eine danach bestehende wettbewerbsbezogene Schutzfunktion des § 13 Abs. 1 TMG wird hier aber nicht tangiert.


Facebookmitglieder, die während ihres Besuchs auf der Webseite des Antragsgegners bei Facebook angemeldet sind, geben dem auf der Seite des Antragsgegners installierten Programm Wunsch und Bereitschaft zu erkennen, dass Facebook ihnen den „richtigen sozialen Kontext bzw. das richtige soziale Umfeld", d.h. Nachrichten und Empfehlungen von „Freunden" anzeigt. Das Wettbewerbsrecht will die Privatsphäre jedoch nur vor unzumutbaren Belästigungen durch geschäftliche Handlungen schützen, insbesondere vor Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht (vgl. § 7 Abs. 1 UWG).


Für Facebookmitglieder, die während ihres Besuchs auf der Webseite des Antragsgegners bei Facebook angemeldet sind, den „Gefällt-mir-Button" betätigen und infolgedessen weitere Werbung des Antragsgegners erhalten, gelten die obigen Ausführungen erst recht.

 
Sofern aufgrund dieser Gründe nicht bereits die Unlauterkeit der beanstandeten Unterlassung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG zu verneinen ist, steht einer wettbewerbsrechtlichen Unzulässigkeit aus diesen Gründen die fehlende geschäftliche Relevanz entgegen. Unlautere geschäftliche Handlungen sind nur dann unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG).

 

 

Praxishinweis

Es spricht viel dafür, dass der Like-Button von Facebook in Deutschland derzeit nicht rechtskonform verwendet werden kann. Personenbezogene Daten können nur mit Einwilligung weitergegeben werden, sofern nicht ein Erlaubnistatbestand eingreift. Die Voraussetzungen des § 15 TMG liegen aber nicht vor, insbesondere kann der Button nicht als zur Leistungserbringung erforderliche Leistung einer Website angesehen werden (Abs. 1). Die Einwilligung müsste bereits vor der Einblendung des Buttons erfolgen, weil sonst Facebook bereits die IP-Adresse des besuchenden Nutzers übermittelt wurde. Praktikabel lässt sich dies nicht umsetzen. Ein vorher sich öffnendes Pop-Up-Fenster würde Nutzer vergraulen. Aber auch der im Beschluss des KG thematisierten Informationspflicht nach § 13 Abs. 1 TMG kann ein Websitebetreiber nicht umfänglich nachkommen. Dazu müsste er seine Nutzer umfassend über die Datenverwendung informieren. Dies ist ihm aber schon deshalb nicht möglich, weil Facebook selber hierzu keine abschließenden Angaben macht (ausführlicher zu den datenschutzrechtlichen Problemen Ernst, NJOZ 2010, 1917 ff.).

 

Eine Abmahnwelle ist trotzdem wegen der Entscheidung des KG zumindest vorerst nicht zu befürchten. Zur Begründung seiner Überlegung, dass es im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG unerheblich sein soll, ob ein Normverstoß einen Wettbewerbsvorteil bringt, verweist es auf eine Entscheidung des BGH. Diese bezieht sich allerdings auf das Hinterziehen von Steuern und damit auf das Verhältnis eines Hoheitsträgers zu einem Steuerpflichtigen und ist nicht verallgemeinerungsfähig. Das Datenschutzrecht regelt auch das Verhältnis des Wettbewerbers zu seinen Kunden. Von daher ist die Ansicht des KG durchaus angreifbar.


   

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