Der EuGH hat
das Verfahren zwischen L’Orèal und eBay entschieden, in dem es um
das Angbot von Waren von L’Orèal ohne dessen Zustimmung auf dem
Online-Marktplatz geht (Urteil
vom 12.7.2011, Rs. C-324/09). Ein Aspekt war hier auch die
Buchung von für L’Orèal geschützten Marken als Keywords durch eBay.
Die Ausführungen des EuGH sind von weitreichender Bedeutung, da
erstmals auch umfassendere Aussagen zu den
Haftungsprivilegierungsvorschriften getroffen wurden. Das Urteil
soll daher heute und in den nächsten Tagen näher beleuchtet werden.
1. Die Buchung fremder Marken als
Keywords
Seiner
bisherigen Rechtsprechung folgend (dazu
u.a.
Mehr Fragen
als Antworten – die Google France Entscheidung des EuGH zum Keyword
Advertising und Fremde
Marken als Keywörter – Orakelsprüche des EuGH als Antwort auf biblische
Fragen),
stellt der EuGH zunächst erneut fest, dass die Buchung eines
Keywords eine Benutzung „im geschäftlichen Verkehr“ i.S.v. Art 5 der
Markenrechtsrichtlinie (im Folgenden MarkenRL) darstellt.
Voraussetzung eines Anspruchs nach Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL ist
aber des Weiteren, dass die Anzeigen für Waren oder Dienstleistungen
geschaltet worden sind, die mit denen identisch sind, für die die
Marke eingetragen ist. Dies liegt hier nicht ohne weiteres auf der
Hand, da eBay mit seiner Werbeschaltung zwar auch bestimmte
Verkaufsangebote bewirbt, es dem Unternehmen aber auch um die
Darstellung des eigenen Marktplatzes geht. Soweit letzteres der Fall
ist, verneint der EuGH das Tatbestandsmerkmal. Eine Benutzung von
Schlüsselwörtern könne dann nur bei bekannten Marken nach Art. 5
Abs. 2 MarkenRL untersagt werden. Deren Schutz geht über den in Abs.
1 Buchst. a und b dieser Artikel vorgesehenen Schutz hinaus und
erfasst insbesondere den Fall, in dem der Dritte diesen Marken
entsprechende Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die
nicht den Waren oder Dienstleistungen ähnlich sind, für die diese
Marken eingetragen sind.
Soweit eBay
Werbung für die Angebote ihrer als Verkäufer auftretenden Kunden
schaltet, ist zu beachten, dass sich die Wendung „für Waren oder
Dienstleistungen“ nicht ausschließlich auf die Waren oder
Dienstleistungen des Dritten bezieht, der den Marken entsprechende
Zeichen benutzt, sondern sich auch auf die Waren oder
Dienstleistungen anderer Personen beziehen kann. Es genügt, wenn das
Zeichen in der Weise benutzt wird, dass eine Verbindung zwischen dem
Zeichen und der Dienstleistung hergestellt wird. Die Anzeigen von
eBay rufen die offenkundige Assoziation zwischen den in diesen
Anzeigen erwähnten Markenprodukten und der Möglichkeit hervor, sie
über eBay zu erwerben.
Das
Zwischenergebnis lässt sich also so umschreiben, dass ein
markenrechtlicher Anspruch gegen eBay wegen der Buchung einer
fremden Marke als Keyword dann ausscheidet, wenn das Unternehmen
damit „nur“ Werbung für die eigene Plattform macht, nicht aber, wenn
es „für Angebote zum Verkauf von Markenprodukten ihrer als Verkäufer
auftretenden Kunden“ wirbt.
Kritik:
Mir bleibt beim Lesen des Urteils unklar, wie diese beiden
Bereichen abgegrenzt werden sollen. Letztlich dürften beide Aspekte
bei jeder Werbeschaltung von eBay eine Rolle spielen.
Konsequenterweise wäre immer ein markenrechtlicher Anspruch denkbar
und würde nie an dem Merkmal scheitern, dass die Marke für Waren
oder Dienstleistungen benutzt werden muss, die mit denen identisch
ist, für die die Marke eingetragen ist.
Für mich
sind damit viele Fragen völlig offen geblieben:
1. Ist es
bereits Werbung für Angebote der Markenartikel, wenn die Marke auch
in der Anzeige vorkommt? Spielt die Zielseite eine Rolle, also ob
auf die Startseite von eBay verlinkt wird (dann muss der Nutzer
erneut die Marke eingeben) oder gleich eine Übersicht entsprechender
Verkaufsangebote angezeigt wird?
2. Wie soll
eine reine Eigenwerbungsanzeige von eBay aussehen, die ja wohl nach
dem EuGH zulässig sein soll? Jeder Nutzer, der bei Eingabe einer
Marke eine Anzeige von eBay sieht, wird zu dem Schluss kommen, dort
das entsprechende Markenprodukt erwerben zu können. Insoweit ist
immer auch ein Werbeeffekt für die Verkäufer auf eBay vorhanden.
Der Satz in
Rz 93 „Die von eBay geschalteten Anzeigen rufen nämlich eine
offenkundige Assoziation zwischen den in diesen
Anzeigen erwähnten Markenprodukten
und der Möglichkeit hervor, sie über eBay zu erwerben.“ müsste
eigentlich auch so formuliert werden können: „Die von eBay
geschalteten Anzeigen rufen nämlich eine offenkundige Assoziation
zwischen dem bei Google eingegebenen
Suchbegriff und der Möglichkeit hervor, die entsprechenden
Markenprodukte über eBay zu erwerben.“
3. Soll
Werbung von eBay generell nie an dem Tatbestandsmerkmal scheitern?
Warum sagt der EuGH dies dann nicht ausdrücklich und macht die
Ausführung zur Bewerbung des eigenen Dienstes von eBay?
Der EuGH
wendet sich dann der Beeinträchtigung
einer der Funktionen einer Marke zu, konkret der
Herkunftsfunktion. Er nimmt hier Bezug auf seine frühere
Rechtsprechung zum Keyword Advertising, wonach eine Beeinträchtigung
gegeben ist, wenn aus der Werbung für einen normal informierten und
angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu
erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder
Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm
wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem
Dritten stammen.
Aus Gründen
der Transparenz müsse der Anbieter daher auf jeden Fall „über die
Identität des Betreibers sowie darüber informieren, dass die mit der
Anzeige beworbenen Markenprodukte mittels des von ihm betriebenen
Marktplatzes zum Verkauf angeboten werden.“ (Rz 96).
An dieser
Stelle mag man nun endgültig über den EuGH verzweifeln! Also mal
ganz langsam. Der EuGH verlangt also von eBay, darüber zu
informieren, dass die mit der Anzeige beworbenen Markenprodukte
mittels des von ihm betriebenen Marktplatzes zum Verkauf angeboten
werden. Das in Rz 96. In Rz 93 nimmt er noch an, dass die von eBay
geschalteten Anzeigen eine offenkundige Assoziation zwischen den in
diesen Anzeigen erwähnten Markenprodukten und der Möglichkeit
hervorrufen, sie über eBay zu erwerben. Soll eBay also über ganz
offenkundige Sachen informieren und wenn ja, wie? Oder meint der
EuGH nur Anzeigen, bei denen das Markenprodukt nicht im Text der
Anzeige genannt ist? Kann aber auch nicht sein, denn das wäre wohl
reine Eigenwerbung von eBay und man käme nicht zur Prüfung der
Herkunftsfunktion. Auch wäre dann eBay ggf. sogar gezwungen, in
jeder Anzeige die Marke zu nennen, um damit die "offenkundige
Assoziation" der Erwerbsmöglichkeit auszulösen.
Zusätzlich
verlangt der EuGH, dass über die Identität des Betreibers informiert
wird. Der ergibt sich jedoch bereits aus der in der Anzeige
genannten URL. Dort ist eBay als Werbender ersichtlich. Angesichts
des Bekanntheitsgrades des Unternehmens ist kaum damit zu rechnen,
dass ein durchschnittlicher Nutzer nicht weiß, es mit einer
Auktionsplattform zu tun zu haben. Im Falle eBay sind die
Voraussetzungen des EuGH immer erfüllt, die Transparenz immer
gewahrt. Folglich kann das Unternehmen immer mit fremden Marken
Anzeigen schalten, sofern derartige Produkte über die Plattform
vertrieben werden. Und das wird ja wohl nahezu immer der Fall sein.
Bleibt zu hoffen, dass der britische High Court dies einmal etwas
deutlicher ausdrückt als der EuGH!
Von daher
kann nur von einem erneut völlig enttäuschenden Urteil des EuGH zum
Keyword Advertising gesprochen werden! In sich widersprüchlich und
unklar! So erweist das Gericht der Rechtssicherheit in diesem
Bereich keinen Dienst!
