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18.7.2011 L'Orèal v. eBay, Teil 1: Zur Buchung fremder Marken als Keywords

Der EuGH hat das Verfahren zwischen L’Orèal und eBay entschieden, in dem es um das Angbot von Waren von L’Orèal ohne dessen Zustimmung auf dem Online-Marktplatz geht (Urteil vom 12.7.2011, Rs. C-324/09). Ein Aspekt war hier auch die Buchung von für L’Orèal geschützten Marken als Keywords durch eBay. Die Ausführungen des EuGH sind von weitreichender Bedeutung, da erstmals auch umfassendere Aussagen zu den Haftungsprivilegierungsvorschriften getroffen wurden. Das Urteil soll daher heute und in den nächsten Tagen näher beleuchtet werden.

 

1. Die Buchung fremder Marken als Keywords

 

Seiner bisherigen Rechtsprechung folgend (dazu u.a. Mehr Fragen als Antworten – die Google France Entscheidung des EuGH zum Keyword Advertising und Fremde Marken als Keywörter – Orakelsprüche des EuGH als Antwort auf biblische Fragen), stellt der EuGH zunächst erneut fest, dass die Buchung eines Keywords eine Benutzung „im geschäftlichen Verkehr“ i.S.v. Art 5 der Markenrechtsrichtlinie (im Folgenden MarkenRL) darstellt. Voraussetzung eines Anspruchs nach Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL ist aber des Weiteren, dass die Anzeigen für Waren oder Dienstleistungen geschaltet worden sind, die mit denen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist. Dies liegt hier nicht ohne weiteres auf der Hand, da eBay mit seiner Werbeschaltung zwar auch bestimmte Verkaufsangebote bewirbt, es dem Unternehmen aber auch um die Darstellung des eigenen Marktplatzes geht. Soweit letzteres der Fall ist, verneint der EuGH das Tatbestandsmerkmal. Eine Benutzung von Schlüsselwörtern könne dann nur bei bekannten Marken nach Art. 5 Abs. 2 MarkenRL untersagt werden. Deren Schutz geht über den in Abs. 1 Buchst. a und b dieser Artikel vorgesehenen Schutz hinaus und erfasst insbesondere den Fall, in dem der Dritte diesen Marken entsprechende Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die nicht den Waren oder Dienstleistungen ähnlich sind, für die diese Marken eingetragen sind.

 

Soweit eBay Werbung für die Angebote ihrer als Verkäufer auftretenden Kunden schaltet, ist zu beachten, dass sich die Wendung „für Waren oder Dienstleistungen“ nicht ausschließlich auf die Waren oder Dienstleistungen des Dritten bezieht, der den Marken entsprechende Zeichen benutzt, sondern sich auch auf die Waren oder Dienstleistungen anderer Personen beziehen kann. Es genügt, wenn das Zeichen in der Weise benutzt wird, dass eine Verbindung zwischen dem Zeichen und der Dienstleistung hergestellt wird. Die Anzeigen von eBay rufen die offenkundige Assoziation zwischen den in diesen Anzeigen erwähnten Markenprodukten und der Möglichkeit hervor, sie über eBay zu erwerben.

 

Das Zwischenergebnis lässt sich also so umschreiben, dass ein markenrechtlicher Anspruch gegen eBay wegen der Buchung einer fremden Marke als Keyword dann ausscheidet, wenn das Unternehmen damit „nur“ Werbung für die eigene Plattform macht, nicht aber, wenn es „für Angebote zum Verkauf von Markenprodukten ihrer als Verkäufer auftretenden Kunden“ wirbt.

 

Kritik: Mir bleibt beim Lesen des Urteils unklar, wie diese beiden Bereichen abgegrenzt werden sollen. Letztlich dürften beide Aspekte bei jeder Werbeschaltung von eBay eine Rolle spielen. Konsequenterweise wäre immer ein markenrechtlicher Anspruch denkbar und würde nie an dem Merkmal scheitern, dass die Marke für Waren oder Dienstleistungen benutzt werden muss, die mit denen identisch ist, für die die Marke eingetragen ist. 

 

Für mich sind damit viele Fragen völlig offen geblieben:

1. Ist es bereits Werbung für Angebote der Markenartikel, wenn die Marke auch in der Anzeige vorkommt? Spielt die Zielseite eine Rolle, also ob auf die Startseite von eBay verlinkt wird (dann muss der Nutzer erneut die Marke eingeben) oder gleich eine Übersicht entsprechender Verkaufsangebote angezeigt wird?

 

2. Wie soll eine reine Eigenwerbungsanzeige von eBay aussehen, die ja wohl nach dem EuGH zulässig sein soll? Jeder Nutzer, der bei Eingabe einer Marke eine Anzeige von eBay sieht, wird zu dem Schluss kommen, dort das entsprechende Markenprodukt erwerben zu können. Insoweit ist immer auch ein Werbeeffekt für die Verkäufer auf eBay vorhanden.

Der Satz in Rz 93 „Die von eBay geschalteten Anzeigen rufen nämlich eine offenkundige Assoziation zwischen den in diesen Anzeigen erwähnten Markenprodukten und der Möglichkeit hervor, sie über eBay zu erwerben.“ müsste eigentlich auch so formuliert werden können: „Die von eBay geschalteten Anzeigen rufen nämlich eine offenkundige Assoziation zwischen dem bei Google eingegebenen Suchbegriff und der Möglichkeit hervor, die entsprechenden Markenprodukte über eBay zu erwerben.“

 

3. Soll Werbung von eBay generell nie an dem Tatbestandsmerkmal scheitern? Warum sagt der EuGH dies dann nicht ausdrücklich und macht die Ausführung zur Bewerbung des eigenen Dienstes von eBay?

 

Der EuGH wendet sich dann der Beeinträchtigung einer der Funktionen einer Marke zu, konkret der Herkunftsfunktion. Er nimmt hier Bezug auf seine frühere Rechtsprechung zum Keyword Advertising, wonach eine Beeinträchtigung gegeben ist, wenn aus der Werbung für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.

 

Aus Gründen der Transparenz müsse der Anbieter daher auf jeden Fall „über die Identität des Betreibers sowie darüber informieren, dass die mit der Anzeige beworbenen Markenprodukte mittels des von ihm betriebenen Marktplatzes zum Verkauf angeboten werden.“ (Rz 96).

 

An dieser Stelle mag man nun endgültig über den EuGH verzweifeln! Also mal ganz langsam. Der EuGH verlangt also von eBay, darüber zu informieren, dass die mit der Anzeige beworbenen Markenprodukte mittels des von ihm betriebenen Marktplatzes zum Verkauf angeboten werden. Das in Rz 96. In Rz 93 nimmt er noch an, dass die von eBay geschalteten Anzeigen eine offenkundige Assoziation zwischen den in diesen Anzeigen erwähnten Markenprodukten und der Möglichkeit hervorrufen, sie über eBay zu erwerben. Soll eBay also über ganz offenkundige Sachen informieren und wenn ja, wie? Oder meint der EuGH nur Anzeigen, bei denen das Markenprodukt nicht im Text der Anzeige genannt ist? Kann aber auch nicht sein, denn das wäre wohl reine Eigenwerbung von eBay und man käme nicht zur Prüfung der Herkunftsfunktion. Auch wäre dann eBay ggf. sogar gezwungen, in jeder Anzeige die Marke zu nennen, um damit die "offenkundige Assoziation" der Erwerbsmöglichkeit auszulösen. 

 

Zusätzlich verlangt der EuGH, dass über die Identität des Betreibers informiert wird. Der ergibt sich jedoch bereits aus der in der Anzeige genannten URL. Dort ist eBay als Werbender ersichtlich. Angesichts des Bekanntheitsgrades des Unternehmens ist kaum damit zu rechnen, dass ein durchschnittlicher Nutzer nicht weiß, es mit einer Auktionsplattform zu tun zu haben. Im Falle eBay sind die Voraussetzungen des EuGH immer erfüllt, die Transparenz immer gewahrt. Folglich kann das Unternehmen immer mit fremden Marken Anzeigen schalten, sofern derartige Produkte über die Plattform vertrieben werden. Und das wird ja wohl nahezu immer der Fall sein. Bleibt zu hoffen, dass der britische High Court dies einmal etwas deutlicher ausdrückt als der EuGH!

 

Von daher kann nur von einem erneut völlig enttäuschenden Urteil des EuGH zum Keyword Advertising gesprochen werden! In sich widersprüchlich und unklar! So erweist das Gericht der Rechtssicherheit in diesem Bereich keinen Dienst!


   

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