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m 16.7.2009 hat der High Court of Justice (England
und Wales), Chancery Division dem EuGH zehn Fragen zur Vorabentscheidung
vorgelegt, die das Keyword Advertising betreffen. Im Anschluss an das
Urteil Google France und Google und nachdem er mit Schreiben der Kanzlei
des Gerichtshofs vom 23.3.2010 ein Ersuchen um Klarstellung erhalten
hatte, nahm der High Court mit Beschluss vom 29.4.2010 die zur
Vorabentscheidung vorgelegten Fragen 5 bis 10 zurück. Offen blieben die
Fragen um die Reichweite des Schutzes bekannter Marken nach Art. 5 Abs.
2 der MarkenRL, insbesondere unter welchen Voraussetzungen die Marke
durch einen Wettbewerber getrübt (Verwässerung) oder in unlauterer Weise
ausgenutzt (free‑riding) wird, wenn ein Mitbewerber ein entsprechendes
Schlüsselwort in einem Internet-Anzeigendienst kauft.
Nunmehr liegen die
Schlussanträge des Generalanwalts Niilo Jääskinen vom
24.3.2011 vor. Er versucht zunächst, der Herkunftsfunktion
einer Marke mehr Konturen zu verschaffen und aufzuzeigen, warum diese im
Fall Interflora verletzt sein soll. Grob zusammengefasst: Die Marke
Interflora, um die es in dem Verfahren geht, steht
für ein bekanntes Geschäftsnetz aus unabhängigen
Unternehmen, die einen speziellen einheitlichen Dienst anbieten, nämlich
die Lieferung von Blumen nach einem Standardverfahren. Es sei
wahrscheinlich, dass dadurch, dass der Name eines anderen Unternehmens
in der Rubrik Anzeigen erscheint, der Eindruck entsteht, dass das in der
Werbeanzeige genannte Unternehmen zu dem Unternehmensnetz gehört, das
durch die Marke gekennzeichnet wird.
Zum erweiterten Markenschutz für bekannte
Marken führt der Generalanwalt dann zunächst allgemein aus: "Sowohl
im Recht der EU als auch in den Vereinigten Staaten bezieht sich der
Begriff des Verwässerungsschutzes auf zwei Erscheinungsformen: Schutz
vor Schwächung (blurring) und Schutz vor Verunglimpfung (tarnishment).
Schutz vor Schwächung (oder Verwässerung im engeren Sinne) wird
gegenüber Benutzungen gewährt, die die Gefahr mit sich bringen, dass die
Marke ihre Unterscheidungskraft und dadurch ihren Wert verliert. Schutz
vor Verunglimpfung bedeutet Schutz gegenüber Benutzungen, die den Ruf
der Marke gefährden.Darüber hinaus fällt im Markenrecht der EU, im
Gegensatz zu den Vereinigten Staaten, auch eine dritte Erscheinungsform
unter den Verwässerungsschutz, nämlich der Schutz vor Trittbrettfahren (free‑riding)
oder dem ungerechtfertigten Ausnutzen des Ansehens oder der
Unterscheidungskraft der Marke eines anderen. Beim Schutz vor
Trittbrettfahren geht es im Wesentlichen nicht darum, den Inhaber der
Marke vor einem Schaden für seine Marke zu schützen, sondern vielmehr
darum, ihn davor zu schützen, dass der Trittbrettfahrer einen unlauteren
Vorteil durch die unerlaubte Benutzung der Marke erlangt. ... Versucht
ein Dritter, sich durch die Verwendung eines Zeichens, das einer
bekannten Marke ähnlich ist, in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke
zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu
profitieren, und ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür
eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen
Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des
Images dieser Marke auszunutzen, ist der sich aus dieser Verwendung
ergebende Vorteil als unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder
der Wertschätzung der Marke anzusehen.“
Nach der Diskussion der einzelnen
Anspruchsvoraussetzungen gelangt Jääskinen zu folgenden Ergebnissen:
Schwächung: "Meines
Erachtens ist die Benutzung von Marken Dritter als Schlüsselwörter in
Werbung in Suchmaschinen der Unterscheidungskraft bekannter Marken bei
gleichen Waren oder Dienstleistungen eine Beeinträchtigung, wenn die
folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: Das Zeichen wird in der Anzeige
genannt oder dargestellt, und die in der Anzeige enthaltene
Marketingbotschaft oder Mitteilung benutzt das Zeichen als
Gattungsbegriff, um auf eine Kategorie oder Klasse von Waren oder
Dienstleistungen Bezug zu nehmen, und nicht, um zwischen Waren und
Dienstleistungen unterschiedlicher Herkunft zu unterscheiden." Bei
Interflora liegen aufgrund der konkreten Gestaltung der Anzeige diese
Voraussetzungen wohl nicht vor.
Verunglimpfung: "Die
Gefahr einer solchen Beeinträchtigung kann sich insbesondere daraus
ergeben, dass die von Dritten angebotenen Waren oder Dienstleistungen
Merkmale oder Eigenschaften aufweisen, die sich negativ auf das Bild
einer bekannten älteren Marke auswirken können. In der vorliegenden
Rechtssache geht es jedoch nicht um Verunglimpfung."
Trittbrettfahren: "Bei
identischen oder ähnlichen Waren oder Dienstleistungen sollte der Zweck,
eine Geschäftsalternative zu Waren oder Dienstleistungen zu bieten, die
vom Schutz einer bekannten Marke erfasst werden, im Kontext modernen
Marketings, das auf Werbung mittels Schlüsselwort im Internet angewiesen
ist, als rechtfertigender Grund zählen. Andernfalls wäre Werbung unter
Benutzung notorisch bekannter Marken Dritter als solche verbotenes
Trittbrettfahren. Eine solche Schlussfolgerung ist im Hinblick auf die
Notwendigkeit, einen unverfälschten Wettbewerb und die
Informationsmöglichkeiten der Verbraucher in Bezug auf Waren und
Dienstleistungen zu fördern, nicht zu rechtfertigen. Wesentlich für eine
Marktwirtschaft ist schließlich, dass gut informierte Verbraucher
entsprechend ihren Vorlieben wählen können. Meines Erachtens wäre es
unangemessen, wenn der Inhaber der Marke eine solche Benutzung verbieten
könnte, es sei denn, er hat Gründe, sich dem Erscheinen der Anzeige zu
widersetzen, das auf das Eingeben eines dem Schlüsselwort entsprechenden
Suchbegriffs folgt."
Zusammengefasst würde Interflora die
Bekanntheit der Marke nicht wesentlich nutzen, eine Beeinträchtigung der
Herkunftsfunktion aufgrund der besonderen Umstände des Falles aber zu
bejahen sein. Es gilt abzuwarten, was der EuGH dazu sagt!
Die konkret vom Generalanwalt
vorgeschlagenen Antworten:
1. Art. 5 Abs. 1
Buchst. a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember
1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die
Marken und Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des
Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke sind wie folgt
auszulegen:
– Ein mit einer
Marke identisches Zeichen wird „für Waren oder Dienstleistungen“ im
Sinne dieser Vorschriften benutzt, wenn es als Schlüsselwort im Rahmen
eines Internetreferenzierungsdienstes ohne Zustimmung des
Markenrechtsinhabers gewählt wurde und das Erscheinen von Anzeigen auf
der Grundlage des Schlüsselworts erfolgt.
– Dem Inhaber einer
Marke ist es gestattet, ein solches Verhalten unter den oben genannten
Umständen zu verbieten, wenn ein durchschnittlicher Internetnutzer auf
der Grundlage dieser Anzeige nicht oder nur mit Schwierigkeiten
feststellen kann, ob die Waren und Dienstleistungen, auf die sich die
Anzeige bezieht, vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich
verbundenen Unternehmen oder von einem Dritten stammen.
– Ein Irrtum in
Bezug auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen entsteht, wenn
die Anzeige des Mitbewerbers bei einigen Mitgliedern des Publikums dazu
führen kann, dass sie fälschlich glauben, der Mitbewerber gehöre dem
Vertriebsnetz des Markeninhabers an. Daraus ergibt sich, dass der
Markeninhaber das Recht hat, die Benutzung des Schlüsselworts durch den
fraglichen Mitbewerber in der Werbung zu verbieten.
2. Art. 5 Abs. 2 der
Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94
sind dahin auszulegen, dass die Benutzung eines Zeichens als
Schlüsselwort in einem Internetreferenzierungsdienst für Waren und
Dienstleistungen, die identisch sind mit denen, die von einer
identischen bekannten Marke erfasst werden, auch in den
Anwendungsbereich dieser Vorschriften fällt und vom Inhaber der Marke
verboten werden kann, wenn
a) die Anzeige, die
als Ergebnis erscheint, nachdem der Internetnutzer als Suchbegriff das
Schlüsselwort eingegeben hat, das mit einer bekannten Marke identisch
ist, diese Marke erwähnt oder darstellt und
b) die Marke
– dort entweder als
Gattungsbegriff für eine Waren‑ oder Dienstleistungsklasse oder eine
Waren‑ oder Dienstleistungskategorie verwendet wird;
– oder der Werbende
dadurch versucht, von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und Ansehen zu
profitieren und die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers
zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen.
3. Der Umstand, dass
der Betreiber der Internetsuchmaschine Inhabern von Marken in dem
maßgeblichen geografischen Raum nicht erlaubt, die Wahl von mit ihrer
Marke identischen Zeichen als Schlüsselwörter durch andere Beteiligte zu
verbieten, ist als solcher unerheblich, soweit die Verantwortlichkeit
des Werbenden für die Benutzung der Schlüsselwörter betroffen ist.
