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16.11.2010 Initial interest confusion im europäischen Markenrecht?

Der England and Wales High Court (Cahncery Division) hat sich bei der markenrechtlichen Beurteilung eines Offline-Sachverhalts mit den AdWords-Urteilen des EuGH beschäftigt und sich an deren Interpretation "versucht".

 

Zum einen ging es darum, ob bei der Verwendung einer Marke nur im unternehmensinternen Email-Verkehr bereits ein „use in the course of trade“ vorliegt. Das Gericht analysierte die Ausführungen des EuGH dazu, dass Google selbst beim Keyword-Advertising die als Keyword gebuchte Marke nicht benutzt. Dies könne dahin interpretiert werden, dass bereits kein „use“ vorliegt oder dass dieser nicht „in the course of trade“ erfolgt. Der High Court gab der ersten Auslegung den Vorzug, weil es um die Bereitstellung eines Werbesystems geht, bei dem der Anzeigenkunde eine Marke benutzt. Dementsprechend soll die Verwendung im internen E-Mail-Verkehr ebenfalls bereits kein „use“ der Marke sein. Soweit eher eine uninteressante Frage der dogmatischen Verortung, die der High Court richtig entschieden hat.

 

Fragwürdiger sind die Ausführungen zu einer Markenrechtsverletzung. Vereinfacht dargestellt, stritten sich zwei Unternehmen, die beide das Wort „OCH“ in ihrer Firma führen. Durch ein Schild am Gebäude des Beklagten, das auch das Wort „OCH“ enthielt, sind Personen der Fehlvorstellung erlegen, es handle sich um ein neues Büro des Klägers. Ein solcher Irrum wäre recht schnell aufklärbar gewesen und jeder Kunde hätte bemerkt, jedenfalls weit vor dem Abschluss eines Vertrags, dass er es nicht mit dem Markeninhaber zu tun hat. Genügt für die Annahme einer Markenrechtsverletzung nun bereits, dass eine Verwechslungsgefahr weit vor einem Vertragsschluss vorliegt? Vor allem in den USA wird dieses Problem unter dem Stichwort einer „initial interest confusion“ kontrovers diskutiert.

 

"initial interest confusion is a doctrine which has been developing in U.S. trademarks cases since the 1970s, which allows for a finding of liability where a plaintiff can demonstrate that a consumer was confused by a defendant's conduct at the time of interest in a product or service, even if that initial confusion is corrected by the time of purchase."

 

Im Grundsatz ist die Doctrine in vielen Gerichtsbezirken anerkannt, die inhaltlichen Voraussetzungen sind jedoch noch recht schwammig:

"More recently, the doctrine of initial interest confusion has been adopted by the 3rd Circuit (see Checkpoint Systems, Inc v Check Point Software Technologies, Inc 269 F.3d 270 (3rd Cir., 2001)), the 5th Circuit (see Elvis Presley Enterprises, Inc v Capece 141 F.3d 188 (5th Cir., 1998)), the 7th Circuit (see Promatek Industries Ltd v Equitrac Corp 300 F.3d 808 (7th Cir., 2002)), the 9th Circuit (see Brookfield and Playboy Enterprises, Inc v Netscape Communications Corp 354 F. 3d 1020 (9th Cir., 2004)) and the 10th Circuit (see Australian Gold, Inc v Hatfield 436 F.3d 1228 (10th Cir., 2006)); but the 4th Circuit has declined to adopt it (see Lamparello v Falwell 420 F. 3d 309 (4th Cir., 2005) cert. den. 126 S. Ct. 1772 (2006)); while the position in the 6th Circuit is unclear (compare PACCAR Inc v TeleScan Techs, LLC 319 F.3d 243 (6th Cir., 2003) with Gibson Guitar Corp v Paul Reed Smith Guitars, LP 423 F.3d 539 (6th Cir., 2005) cert. den. 126 S.Ct. 2355 (2006)). My impression is that the doctrine is increasingly accepted in US law, but remains both controversial in some quarters and uncertain as to its application and scope even where it is accepted"

 

Der High Court überlegte nun, ob es auch im europäischen Markenrecht eine „initial interest confusion“ gibt. Man wird wohl zustimmen müssen, dass die Verwechslungsgefahr nicht auf den Zeitpunkt eines Vertragsabschlusses beschränkt sein kann. Ein Markeninhaber kann auch dann beeinträchtigt sein, wenn eine Markenbenutzung nie auf einen Geschäftsabschluss abzielt. Also genügt es, wenn eine Verwechslungsgefahr irgendwann im Laufe der Vertragsanbahnung / Werbung gegeben ist? Der High Court nimmt dies schließlich nach einer Analyse der Rechtsprechung des EuGH an. Er übersieht dabei aber meiner Meinung nach einige Ausführungen im Portakabin-Urteil des EuGH. Dort hatte er in Bezug auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion einer Marke ausgeführt, dass es grundsätzlich nicht schädlich ist, wenn auf der in der Anzeige verlinkten Webseite neben den Produkten des als Marke gebuchten Markeninhabers auch andere Gebrauchtwaren angeboten werden, sofern nicht der Wiederverkauf dieser anderen Waren angesichts seines Umfangs, seiner Präsentationsweise oder seiner schlechten Qualität erheblich das Image herabzusetzen droht, das der Markeninhaber rund um seine Marke aufzubauen vermocht hat. Alleine der Blick auf den Inhalt der verlinkten Seite zeigt, dass zwischen zwei Schritten eine so enge Verbindung bestehen kann, dass sie auch nur zusammen beurteilt werden können. Online kann dies der Text der Anzeige und Hinweise auf der verlinkten Webseite sein, Offline ein Schild und eine sofortige Aufklärung der Fehlvorstellung bei Betreten desselben. Der High Court scheint dieses aber anders zu sehen.

 

Halten wir fest, dass die Interpretation von Aussagen des EuGH mal wieder zu unterschiedlichen Auffassungen führt (meiner und der des High Court ...) und dass der EuGH gut daran tät, sich nicht so oft auf Orakelsprüche zu beschränken. Die AdWords Urteile sind hier bislang ein Musterbeispiel dafür, wie es nicht sein sollte.


   

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