Aus der September-Ausgabe der "
Verbraucher und
Recht":
Keyword Advertising
1. Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Ersten
Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur
Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über
die Marken und Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG)
Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die
Gemeinschaftsmarke sind dahin auszulegen, dass der Inhaber
einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, auf ein mit
dieser Marke identisches Schlüsselwort, das von diesem
Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines
Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt wurde, für Waren
oder Dienstleistungen, die mit den von der Marke erfassten
identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen
Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu
erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder
Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit
ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von
einem Dritten stammen.
2. Der Anbieter eines
Internetreferenzierungsdienstes, der ein mit einer Marke
identisches Zeichen als Schlüsselwort speichert und dafür
sorgt, dass auf dieses Schlüsselwort Anzeigen gezeigt
werden, benutzt dieses Zeichen nicht im Sinne von Art. 5
Abs. 1 und 2 der Richtlinie 89/104 bzw. Art. 9 Abs. 1 der
Verordnung Nr. 40/94.
3. Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000
über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der
Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen
Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den
elektronischen Geschäftsverkehr“) ist dahin auszulegen, dass
die darin aufgestellte Regel auf den Anbieter eines
Internetreferenzierungsdienstes Anwendung findet, wenn
dieser keine aktive Rolle gespielt hat, die ihm eine
Kenntnis der gespeicherten Daten oder eine Kontrolle über
sie verschaffen konnte. Hat dieser Anbieter keine derartige
Rolle gespielt, kann er für die Daten, die er auf Anfrage
eines Werbenden gespeichert hat, nicht zur Verantwortung
gezogen werden, es sei denn, er hat die Informationen nicht
unverzüglich entfernt oder den Zugang zu ihnen gesperrt,
nachdem er von der Rechtswidrigkeit dieser Informationen
oder Tätigkeiten des Werbenden Kenntnis erlangt hat.
(Antworten des EuGH)
EuGH, Urteil vom 23.3.2010, Rechtssachen
C-236/08 bis C-238/08
Bearbeitet von Dr. Stephan Ott, Bayreuth
Sachverhalt (zusammengefasst):
Das Verfahren vor dem EuGH betrifft
primär die Auslegung von Art. 5 der
EU-Markenrechtsrichtlinie (89/104/EWG) im Zusammenhang mit
Werbeanzeigen bei der Suchmaschine Google. Rechts neben oder
oberhalb der eigentlichen Suchergebnisse zeigt Google als
Anzeigen gekennzeichnete Werbung seiner Kunden an. Die von
diesen festgelegten Schlüsselwörter (Keywords) bestimmen,
bei Eingabe welcher Suchanfragen ihre Anzeigen erscheinen
sollen. Die Kläger in den drei von der französischen Cour de
Cassation vorgelegten Verfahren beanstanden, dass Google es
zulässt, das seine Werbekunden markenrechtlich geschützte
Begriffe als Schlüsselwörter verwenden. Der Link in den
Anzeigen führte im Fall von Luis Vuitton auf eine Seite, auf
der Nachahmungen von Waren von Vuitton angeboten wurden. Die
beiden anderen Klagen betrafen Werbung von Konkurrenten des
Markeninhabers.
Gründe (zusammengefasst):
Nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der
Richtlinie 89/104 ist der Markeninhaber berechtigt, Dritten
zu verbieten, ohne seine Zustimmung ein mit der Marke
identisches Zeichen zu benutzen, wenn diese Benutzung im
geschäftlichen Verkehr erfolgt, für Waren oder
Dienstleistungen geschieht, die mit denjenigen identisch
sind, für die die Marke eingetragen ist, und die Funktionen
der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte.
Der EuGH stellt zunächst fest, dass
Google selbst keine fremden Marken benutzt, sondern
lediglich eine Benutzung durch seine Kunden erlaubt. Eine
eigene Markenrechtsverletzung von Google liegt somit nicht
vor. Das Unternehmen kann daher allenfalls in Haftung
genommen werden, wenn die Werbenden rechtswidrig handeln,
die nach dem nationalen Recht zu beurteilenden
Voraussetzungen für eine mittelbare Haftung gegeben sind,
sowie keine Haftungsprivilegierung nach den Vorschriften der
E-Commerce-Richtlinie vorliegt.
Hinsichtlich der Werbetreibenden
begründet der EuGH zunächst eine Benutzung einer Marke durch
deren Verwendung als Keyword. Der Inhaber einer Marke kann
dem aber dann nicht widersprechen, wenn diese Benutzung
keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Zu
diesen Funktionen gehört nicht nur die Hauptfunktion der
Marke, die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder
Dienstleistung gegenüber den Verbrauchern, sondern es
gehören dazu auch ihre anderen Funktionen wie u. a. die
Gewährleistung der Qualität dieser Ware oder Dienstleistung
oder die Kommunikations-, Investitions- oder
Werbefunktionen.
Die Hauptfunktion der Marke besteht
darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die
Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder
Dienstleistung zu garantieren, indem sie es ihm ermöglicht,
diese Ware oder Dienstleistung von denjenigen anderer
Herkunft zu unterscheiden. Im Zusammenhang mit AdWords ist
die konkrete Gestaltung der Anzeige von entscheidender
Bedeutung. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist
beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal
informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer
nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige
beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der
Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen
Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.
Es ist Sache des nationalen Gerichts, im
Einzelfall eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden
Funktion festzustellen:
Wird in der Anzeige des Dritten
suggeriert, dass zwischen diesem Dritten und dem
Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, wird
auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion
zu schließen sein.
Wird in der Anzeige das Bestehen einer
wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, ist sie
aber hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder
Dienstleistungen so vage gehalten, dass ein normal
informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf
der Grundlage des Werbelinks und der ihn begleitenden
Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im
Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit
diesem wirtschaftlich verbunden ist, wird ebenfalls auf eine
Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu
schließen sein.
Der EuGH lehnt schließlich eine
Beeinträchtigung der Werbefunktion ab, weil der Inhaber der
Marke in der Liste der natürlichen Ergebnisse erscheint, und
zwar normalerweise an einer der vordersten Stellen dieser
Liste. Infolge dieser Anzeige ist die Sichtbarkeit seiner
Waren oder Dienstleistungen für den Internetnutzer
gewährleistet, unabhängig davon, ob es dem Markeninhaber
gelingt, eine Anzeige auch in der Rubrik „Anzeigen“ unter
den Ersten zu platzieren.
Bzgl. einer möglichen
Haftungsprivilegierung von Suchmaschinen für die Eingabe
ihrer Werbekunden gibt der EuGH den nationalen Gerichten
lediglich einen Prüfungsmaßstab an die Hand, entscheidet
aber nicht selber. Bei der Feststellung, ob die
Verantwortlichkeit des Anbieters nach Art. 14 der Richtlinie
2000/31 beschränkt sein könnte, ist zu prüfen, ob die Rolle
dieses Anbieters insofern neutral ist, als sein Verhalten
rein technischer, automatischer und passiver Art ist und er
weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder
gespeicherte Information besitzt.
Praxishinweis:
Die erste Entscheidung des EuGH zum
Keyword-Advertising war mit Spannung erwartet worden. Seit
Jahren herrscht Rechtsunsicherheit über die Zulässigkeit der
Verwendung fremder Marken als Keywörter. Die Gerichte in den
EU-Staaten haben dazu sehr unterschiedliche Urteile
getroffen. Ob dies in Zukunft anders werden wird, darf
bezweifelt werden. Zu ungenau und interpretationsbedürftig
sind die Vorgaben des EuGH (ausführlicher dazu Ott/Schubert,
MarkenR 2010, 160 ff.)
Hinsichtlich einer Beeinträchtigung der
Herkunftsfunktion einer Marke kommt es entscheidend auf die
Sichtweise eines Nutzers und auf dessen Verständnis vom
Keyword Advertising an. Wenn man diesem das Wissen
zubilligt, dass die eingeblendeten Anzeigen nicht von dem
Markeninhaber stammen müssen, dessen Marke er in das
Suchfeld einer Suchmaschine eingegeben hat, wird man i.d.R.
zur Unbedenklichkeit der Werbemaßnahme gelangen. Bereits die
Kennzeichnung als „Anzeige“ legt ein derartiges Verständnis
nahe. Das Risiko, eine Markenverletzung zu begehen, steigt
für den Werbetreibenden dann erst an, wenn er die fremde
Marke im Text der Anzeige selbst verwendet.
Auch generell, wird im Einzelfall der
Anzeigeninhalt für das Verständnis eines Nutzers
entscheidend sein. Neben dem Titel darf diese aber max. 70
Zeichen enthalten. Viel Platz für Erläuterungen bleibt dem
Werbenden hier nicht. Es ist zumindest nicht auszuschließen,
dass Gerichte versuchen werden, Parallelen zur
Rechtsprechung hinsichtlich der Blickfangwerbung zu ziehen
und in die Betrachtung nicht nur die Anzeige selbst, sondern
auch den Inhalt der in der Anzeige verlinkten Webseite mit
berücksichtigen. Der EuGH spricht allerdings nur vom Inhalt
der Anzeige selbst, schließt aber andererseits eine
derartige Gesamtbetrachtung nicht ausdrücklich aus. Das OLG
Hamm (VuR 2009, 432 f.), allerdings bei einer wettbewerbs-
und nicht markenrechtlichen Prüfung, betrachtete z.B. die
Aussage "Lieferung innerhalb von 24 Stunden" innerhalb einer
Anzeige nicht isoliert. Diese sei nicht irreführend, wenn
der Nutzer in nicht zu übersehender Weise auf der verlinkten
Webseite des Werbetreibenden von einschränkenden Bedingungen
erfährt, bevor er eine Kaufentscheidung treffen kann.
