Portakabin-Urteil des EuGH zu Google AdWords

Während meines Urlaubs hat der EuGH die vierte von fünf Vorlagen zu Google AdWords entschieden und die Fragen des holländischen Hoge Raad der Nederlanden beantwortet (Urteil vom 8.7.2010, Rechtssache C-558/08).

Die Unklarheiten hinsichtlich der Herkunfts- und der Werbefunktion der Werbung (dazu "Mehr Fragen als Antworten – die Google France Entscheidung des EuGH zum Keyword Advertising") werden auch durch die neue Entscheidung nicht beseitigt. Diese schafft aber etwas mehr Klarheit für Händler mit Markenprodukten. Primakabin hatte als Keywords „Portakabin“ (und Abwandlungen mit Schreibfehlern) gebucht. Die Anzeigen waren überschrieben mit „Neue und gebrauchte Einheiten“ bzw. „Gebrauchte Portakabins.“

Die wesentlichen Aussagen des EuGH:

1. Es liegt eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr vor, die aber nur untersagt werden kann, wenn die Herkunfts- oder Werbefunktion beeinträchtigt wird. Insoweit nicht Neues. Wie in der österreichischen Vorlage weigert sich der EuGH, die Frage zu beantworten, was denn wäre, wenn die Anzeige nicht als solche gekennzeichnet ist. Da sie dies ist, sei die Frage irrelevant. Nähere Aussagen zur Bedeutung des Trennungsgrundsatzes im Zusammenhang mit Keyword Advertising bleibt das Gericht damit weiterhin schuldig.

Neu, aber weder überraschend noch besonders ergiebig ist die Festlegung, dass es für die Benutzung der Marke keinen Unterschied macht, ob Waren oder Dienstleistungen bereits in der Anzeige selbst angeboten werden oder erst später auf der in der Anzeige verlinkten Webseite (Rdn 42-44).

2. Der EuGH nimmt überzeugend Stellung zu Keywörtern, die im Vergleich zur Marke Schreibfehler enthalten. Er weist darauf hin, dass ein Zeichen mit einer Marke auch dann identisch ist, wenn es ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die die Marke bilden, oder wenn es als Ganzes betrachtet Unterschiede gegenüber der Marke aufweist, die so geringfügig sind, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (Urteile vom 20. März 2003, LTJ Diffusion, C‑291/00, Slg. 2003, I‑2799, Randnr. 54, und BergSpechte, Randnr. 25). Das nationale Gericht hat insoweit die Schreibweisen “Portacabin“, „Portokabin“ und „Portocabin“ zu würdigen. Liegt keine Identität vor, hat eine Prüfung von Art. 5 Abs. 1 lit. b zu erfolgen. Die dabei zu prüfende Verwechslungsgefahr ist mit der Herkunftsfunktion identisch.

3. Ebenso überzeugend sind die Ausführungen zu Art. 6 der Markenrechtsrichtlinie. Nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 kann es der Markeninhaber einem Dritten insbesondere nicht verbieten, im geschäftlichen Verkehr „a) seinen Namen oder seine Anschrift“, „b) Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geografische Herkunft oder die Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung“ oder „c) die Marke, falls dies notwendig ist, als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung“ zu benutzen. Dabei wird in der Bestimmung jedoch klargestellt, dass dies nur gilt, „sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht“.

Ob die Voraussetzungen der einzelnen Buchstaben vorliegen, hat das nationale Gericht unter Berücksichtigung einiger Hinweise des EuGH zu beurteilen. Im Ergebnis wird eine Rechtfertigung aber i.d.R. daran scheitern, dass die Benutzung nicht den anständigen Gepflogenheiten im Gewerbe oder Handel entspricht. Rufen wir uns in Erinnerung, dass eine Prüfung von Art. 6 nur relevant wird, wenn zuvor eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion bejaht wurde. Es muss also bereits festgestellt worden sein, dass für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen. Unter diesen Umständen wird eine Benutzung der Marke gemäß den anständigen Gepflogenheiten kaum mehr geltend gemacht werden können. Letztlich muss das nationale Gericht hier aber eine Gesamtabwägung vornehmen.

4. Art. 7 der Richtlinie 89/104 enthält eine Ausnahme von dem in Art. 5 der Richtlinie niedergelegten ausschließlichen Recht des Markeninhabers, indem er vorsieht, dass das Recht des Markeninhabers, einem Dritten die Benutzung seiner Marke zu verbieten, erschöpft ist, wenn die Waren vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht wurden, sofern es nicht berechtigte Gründe rechtfertigen, dass sich der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt (vgl. u. a. Urteile BMW, Randnr. 29, sowie vom 20. November 2001, Zino Davidoff und Levi Strauss, C‑414/99 bis C‑416/99, Slg. 2001, I‑8691, Randnr. 40, und vom 23. April 2009, Copad, C‑59/08, Slg. 2009, I‑3421, Randnr. 41). Nach ständiger Rechtsprechung hat schließlich, wenn mit einer Marke gekennzeichnete Waren vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht wurden, ein Wiederverkäufer nicht nur das Recht, die Waren weiterzuverkaufen, sondern auch das Recht, die Marke zu benutzen, um den weiteren Vertrieb der Waren beim Publikum bekannt zu machen

Entscheidend kommt es also darauf an, ob ein berechtigter Grund dafür vorliegt, dass der Markeninhaber sich der Benutzung widersetzt. Erneut der Hinweis auf die herkunftshinweisende Funktion. Ist diese tangiert, wird zugleich ein berechtigter Grund vorliegen. Eine Werbung, die diesen Eindruck hervorrufen kann, ist nämlich nicht erforderlich, um den Wiederverkauf der vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung unter der Marke in den Verkehr gebrachten Waren und damit das Ziel der Erschöpfungsregel des Art. 7 der Richtlinie 89/104 sicherzustellen

5. Das Ergebnis des Rechtsstreits hängt davon ab, ob das nationale Gericht eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion bejaht oder nicht. Tut es dies, werden Art. 6 und 7 eher nicht zu einem Ausschluss einer Markenrechtsverletzung führen. Im Unterschied zu den bisherigen Vorlagen, gibt der EuGH dem niederländischen Gericht noch Hinweise zur Auslegung der Funktion mit auf dem Weg. Wichtig hierbei die Anmerkung, dass die Verwendung der Marke in Verbindung mit Wörtern wie „Gebraucht“ oder „Aus zweiter Hand“ noch nicht ausreichen, damit die Vorstellung einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen Werbenden und Markeninhaber entsteht. Dabei bleibt offen, wie der EuGH die Anzeige eines Wiederverkäufers sieht, wenn derartige Zufügungen nicht im Text der Anzeige vorhanden sind. Jedenfalls ist jetzt geklärt, dass derjenige, der Markenprodukte vertreibt, die Marke als Keyword buchen darf, zumindest wenn seine Stellung als Wiederverkäufer aus der Anzeige hervorgeht!

Es ist grundsätzlich nicht schädlich, wenn auf der verlinkten Webseite auch andere Gebrauchtwaren angeboten werden, sofern nicht der Wiederverkauf dieser anderen Waren angesichts seines Umfangs, seiner Präsentationsweise oder seiner schlechten Qualität erheblich das Image herabzusetzen droht, das der Markeninhaber rund um seine Marke aufzubauen vermocht hat. Das lässt aufhorchen. Der EuGH macht hier nichts anderes als eine Gesamtabwägung, in die er nicht nur den Text der Anzeige, sondern auch den Inhalt der verlinkten Webseite mit einbezieht!