Werfen wir heute noch einmal
einen Blick auf das erste EuGH-Urteil zum
Keyword-Advertising. Eine Rechtsverletzung des Werbekunden
kommt nach dem Urteil in drei Varianten in Betracht:
1. Die
Anzeige des Werbetreibenden suggeriert, dass zwischen ihm
und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung
besteht (Rdn 89)
2. Die
Anzeige ist so vage gehalten, dass ein normal informierter
und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage
des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht
erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum
Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem
wirtschaftlich verbunden ist (Rdn 90). In beiden Fällen
liegt eine Verletzung der herkunftshinweisenden Funktion
vor.
3. Die Sichtbarkeit des
Markeninhabers in den Suchergebnissen ist nicht hinreichend
gewährleistet (Rdn 96, 97). Dann liegt eine Verletzung der
Werbefunktion der Marke vor.
Während sich die ersten beiden
Punkte ohne weiteres aus dem Urteil ergeben, ist der letzte
meine Lesart des Urteils. Der EuGH begründet nämlich die
Nichtbeeinträchtigung der Werbefunktion alleine damit, dass
der Markeninhaber normalerweise an einer der vorderen
Stellen in den natürlichen Suchergebnissen erscheint, bei
den streitgegenständlichen Marken sogar an erster Stelle
(wobei der EuGH dies gar nicht genau feststellt). Im
Umkehrschluss muss dies heißen, dass bei einem
Markeninhaber, der nicht hinreichend sichtbar ist, eine
Verletzung der Werbefunktion weiterhin in Betracht kommt.
Die Möglichkeiten, die Gerichte hier haben, loten Max
Schubert und ich in einem Beitrag für die MarkenR demnächst
näher aus. Festzustellen ist aber bereits jetzt, dass das
Urteil des EuGH in vielen Punkten interpretationsbedürftig
ist und damit die nationalen Gerichten weiterhin einen
Spielraum haben werden, wie sie mit der Buchung einer
fremden Marke als Keyword umgehen. Ich gehe sogar so weit,
dass sowohl Befürworter als auch Gegner gute Argumente für
ihre jeweilige Position aus den Entscheidungsgründen ziehen
können. Für Rechtssicherheit wird der EuGH meines Erachtens
so nicht sorgen können.
