Zwei Tage nach dem
Keyword-Advertising-Urteil des EuGH zu den Vorlagen aus
Frankreich, erging auch ein Urteil zu den Vorlagefragen
des OGH (
Rechtssache
C-278/08). In diesem Verfahren ging es nicht um eine
Verantwortlichkeit von Google, sondern nur um die des
Werbetreibenden für die Buchung einer fremden Marke als
Keyword. Der EuGH nimmt in weiten Teilen Bezug auf seine
Ausführungen in dem früheren Urteil und kommt zu folgender
Antwort:
"Art. 5 Abs. 1 der
Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988
zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten
über die Marken ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer
Marke einem Werbenden verbieten darf, anhand eines mit
dieser Marke identischen oder ihr ähnlichen Schlüsselworts,
das dieser Werbende ohne Zustimmung des Markeninhabers im
Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt hat,
für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen
identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, zu
werben, wenn aus dieser Werbung für einen
Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu
erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder
Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit
ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von
einem Dritten stammen."
Der OGH hatte dem EuGH noch ein weitere Frage vorgelegt:
"2. Bei Bejahung von
Frage 1:
a) Wird das
Ausschließlichkeitsrecht des Markeninhabers bei Verwendung
eines mit der Marke identischen Suchworts für eine Werbung
für identische Waren oder Dienstleistungen unabhängig davon
verletzt, ob die aufgerufene Werbung in der Trefferliste
oder in einem davon räumlich getrennten Werbeblock
aufscheint und ob sie als „Anzeige“ gekennzeichnet ist?
b) Ist bei
Verwendung eines mit der Marke identischen Zeichens für
ähnliche Waren oder Dienstleistungen oder bei Verwendung
eines der Marke ähnlichen Zeichens für identische oder
ähnliche Waren oder Dienstleistungen die Gefahr von
Verwechslungen schon dann auszuschließen, wenn die Werbung
als „Anzeige“ gekennzeichnet ist und/oder nicht in der
Trefferliste, sondern in einem davon räumlich getrennten
Werbeblock aufscheint?"
Der EuGH hat diese nicht beantwortet:
"Es ist unstreitig, dass
der Ausgangsrechtsstreit nur die Benutzung von Zeichen, die
mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich sind, im Rahmen
eines Internetreferenzierungsdienstes betrifft, der darin
besteht, dass Werbeanzeigen in der Rubrik „Anzeigen“ der vom
Anbieter dieses Dienstes betriebenen Suchmaschine gezeigt
werden. Unter diesen Umständen wäre die Prüfung des
Schutzes, den die Marke ihrem Inhaber bei der Anzeige von
Werbung Dritter außerhalb der Rubrik „Anzeigen“ gewährt, für
die Entscheidung dieses Rechtsstreits nicht von Nutzen."
Diese "Arbeitsverweigerung" sehe ich durchaus kritisch.
Natürlich ging es nur um eine Anzeige, die auch als solche
gekennzeichnet war. Es wäre aber wünschenswert gewesen, dass
der EuGH sich dazu äußerst, ob die Gefahr einer
Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion einer
Marke in einem Zusammenhang mit der Einhaltung des
Trennungsgebots zwischen Werbung und anderen Inhalten steht.
Nimmt ein Nutzer alleine durch die Kennzeichnung als Werbung
nicht mehr an, dass zwischen dem Werbenden und dem Inhaber
der gesuchten Marke ein Zusammenhang besteht?
Diese Haltung des EuGH macht zunächst wenig Hoffnung,
dass die weiteren Vorlagen noch wesentlich ergiebigere
Aussagen produzieren werden.
