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29.3.2010 Anwälte als Gewinner des EuGH-Urteils zu Keyword-Advertising?
Lange war sie herbeigesehnt worden, die erste Entscheidung des EuGH zu AdWords und damit zur Frage, ob fremde Marken als Keywords benutzt werden dürfen oder nicht. Rechtssicherheit sollte nach langen Jahren der Unsicherheit einkehren. Um es vorweg zu nehmen, diese Erwartung wird sich nicht erfüllen. Was in vielen Berichten zu dem Urteil schnell als Sieg von Google verkauft wurde, trifft so nicht ganz zu. Die Ausführungen des EuGH sind in einigen Bereichen vage, in anderen verweist er auf die nationalen Gerichte. Diese werden alles tun, nur nicht einheitlich den nun vorgegebenen Rahmen ausfüllen. Eigentlicher Gewinner des Verfahrens ist damit die Anwaltschaft, die neue Verfahren anstrengen kann. Deren Erfolgsaussichten dürften freilich in Frankreich nach wie vor wesentlich größer sein als in Deutschland. Aber nun zunächst zur Entscheidung zu den französischen Vorlagefragen im Detail (verbundene Rechtssachen C-236/08 bis C-238/08):

Eigene Rechtsverletzung durch Google:

Das Gericht kommt zu einem schnellen "Nein". Google stellt letztlich nur eine Infrastruktur zur Verfügung, derer sich der Werbetreibende bedient. Eine eigene Benutzung einer Marke durch Google kann das Gericht nicht ausmachen:

"Insoweit genügt der Hinweis, dass Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten jedenfalls bedeutet, dass der Dritte das Zeichen im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt. Im Fall eines Referenzierungsdienstes lässt dessen Anbieter zu, dass seine Kunden Zeichen benutzen, die mit Marken identisch oder ihnen ähnlich sind, benutzt diese Zeichen jedoch nicht selbst. Diese Schlussfolgerung kann nicht durch den Umstand entkräftet werden, dass dieser Erbringer für die Benutzung der genannten Zeichen durch seine Kunden eine Vergütung erhält. Die technischen Voraussetzungen für die Benutzung eines Zeichens zu schaffen und sich diese Dienstleistung vergüten zu lassen, bedeutet nicht, dass deren Erbringer dieses Zeichen selbst benutzt."

Rechtsverletzung durch den Werbekunden, der eine Marke als Keyword bucht

Der EuGH legt zunächst da, dass die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens durch den Werbenden als Schlüsselwort im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes unter den Begriff der Benutzung „für Waren oder Dienstleistungen“ im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 fällt. Damit ist der Weg für die Annahme einer Markenrechtsverletzung grundsätzlich frei. Das ausschließliche Recht wird dem Inhaber einer Marke jedoch gewährt, um ihm den Schutz seiner spezifischen Interessen als deren Inhaber zu ermöglichen, d. h. um sicherzustellen, dass die Marke ihre Funktionen erfüllen kann. Die Ausübung dieses Rechts muss daher auf Fälle beschränkt bleiben, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (Rdn 75). Damit kommt der EuGH zum Kern seiner Entscheidung, der Prüfung einer Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion einer Marke und ihrer Werbefunktion.

Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion

Der EuGH hält eine solche für möglich und kommt zu folgendem Ergebnis:

"Wird in der Anzeige des Dritten suggeriert, dass zwischen diesem Dritten und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, wird auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen sein. Wird in der Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, ist sie aber hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage gehalten, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, wird ebenfalls auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen sein." (Rdn 89, 90)

Das heißt jetzt also, dass eine Markenrechtsverletzung durch eine fremde Marke als Keyword zwar möglich ist, aber nicht in jedem Fall. Wann die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, das muss im Einzelfall das nationale Gericht feststellen. Und dieses kann hier einen strengen Maßstab anlegen: In der kurzen Werbebotschaft kann kaum eine Aussage darüber gemacht werden, ob eine Verbindung zum Markeninhaber besteht. Je bekannter einer Marke und je besser Nutzer über die Situation auf einem Markt informiert sind, desto geringer aber die Chance, dass die herkunftshinweisende Funktion verletzt wird. BMW dürfte als Beispiel VW als Keyword benutzen. Sind die Marktverhältnisse aber den meisten Nutzern nicht so gut vertraut, könnte mit den Vorgaben des EuGH schnell eine Markenrechtsverletzung bejaht werden. Markeninhaber dürften in Zukunft genau ausloten, was sie ihren Konkurrenten untersagen können und was nicht.

Werbefunktion

Der EuGH sieht keine Verletzung der Werbefunktion, wobei mich die Begründung doch etwas überrascht:

"Wie nämlich das vorlegende Gericht selbst festgestellt hat, betreffen die Vorlagefragen die Situation, in der die Werbelinks gezeigt werden, nachdem der Internetnutzer ein Suchwort eingegeben hat, das der als Schlüsselwort ausgewählten Marke entspricht. Ferner steht in diesen Rechtssachen fest, dass diese Werbelinks an der Seite oder oberhalb der Liste der natürlichen Suchergebnisse gezeigt werden. Schließlich ist unstreitig, dass sich die Reihenfolge der natürlichen Suchergebnisse nach der Relevanz der jeweiligen Websites in Bezug auf das vom Internetnutzer eingegebene Suchwort bestimmt und dass der Betreiber der Suchmaschine für die Anzeige dieser Ergebnisse keine Vergütung verlangt. Hieraus ergibt sich, dass, wenn der Internetnutzer den Namen einer Marke als Suchwort eingibt, die Homepage und Werbe-Website des Inhabers dieser Marke in der Liste der natürlichen Ergebnisse erscheint, und zwar normalerweise an einer der vordersten Stellen dieser Liste. Infolge dieser Anzeige, die im Übrigen unentgeltlich ist, ist die Sichtbarkeit der Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers für den Internetnutzer gewährleistet, unabhängig davon, ob es dem Markeninhaber gelingt, eine Anzeige auch in der Rubrik „Anzeigen“ unter den Ersten zu platzieren."

Dem Markeninhaber muss es also letztlich genügen, wenn seine Seite in den normalen Suchergebnissen erscheint. Bei einer Suchmaschine, die alleine aus Werbeanzeigen aufgebaut ist, wäre die Buchung der Marke eines Konkurrenten unzulässig.

Haftung von Google für eine Rechtsverletzung eines Werbekunden

Die Haftungsvoraussetzungen sind dem jeweiligen nationalen Gesetzen zu entnehmen. Der EuGH hatte sich nur zur Frage zu äußern, ob Google sich auf die Hosting-Haftungsprivilegierung der E-Commerce-Richtlinie berufen darf. Nachdem das Gericht zutreffend festgestellt hat, dass es sich bei Google insoweit um einen Dienst der Informationsgesellschaft handelt, umschrieb es lediglich die Voraussetzungen für die Haftungsprivilegierung näher, ohne sich festzulegen, ob Google diese erfüllt. Dies zu klären ist, sie erraten es schon, wieder Sache des nationalen Gerichts. Anders als der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen, stellt der EuGH zutreffend heraus, dass alleine die Entgeltlichkeit des Dienstes nicht schädlich ist. Google müsse aber eine neutrale Rolle einnehmen:

"Daher ist zur Feststellung, ob die Verantwortlichkeit des Anbieters des Referenzierungsdienstes nach Art. 14 der Richtlinie 2000/31 beschränkt sein könnte, zu prüfen, ob die Rolle dieses Anbieters insofern neutral ist, als sein Verhalten rein technischer, automatischer und passiver Art ist und er weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzt." Im Rahmen dieser Prüfung ist von Bedeutung, welche Rolle Google bei der Abfassung der den Werbelink begleitenden Werbebotschaft oder bei der Festlegung oder der Auswahl der Schlüsselwörter gespielt hat. Nationale Gerichten könnten Google wegen des Keyword Suggestion Tools die Neutralität absprechen. Insbesondere in Frankreich steht dies zu befürchten.

In den nächsten Tagen dann noch mehr rund um die aktuellen Entwicklungen beim Keyword-Advertising!


   

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