Lange war sie herbeigesehnt worden, die erste Entscheidung des EuGH zu
AdWords und damit zur Frage, ob fremde Marken als Keywords benutzt
werden dürfen oder nicht. Rechtssicherheit sollte nach langen Jahren der
Unsicherheit einkehren. Um es vorweg zu nehmen, diese Erwartung wird
sich nicht erfüllen. Was in vielen Berichten zu dem Urteil schnell als
Sieg von Google verkauft wurde, trifft so nicht ganz zu. Die Ausführungen des
EuGH sind in einigen Bereichen vage, in anderen verweist er auf die
nationalen Gerichte. Diese werden alles tun, nur nicht einheitlich den
nun vorgegebenen Rahmen ausfüllen. Eigentlicher Gewinner des Verfahrens
ist damit die Anwaltschaft, die neue Verfahren anstrengen kann.
Deren Erfolgsaussichten dürften freilich in Frankreich nach wie vor
wesentlich größer sein als in Deutschland. Aber nun zunächst zur
Entscheidung zu den französischen Vorlagefragen im Detail (
verbundene
Rechtssachen C-236/08 bis C-238/08):
Eigene Rechtsverletzung durch Google:
Das Gericht kommt zu einem schnellen
"Nein". Google stellt letztlich nur eine Infrastruktur zur Verfügung,
derer sich der Werbetreibende bedient. Eine eigene Benutzung einer Marke
durch Google kann das Gericht nicht ausmachen:
"Insoweit genügt der Hinweis, dass Benutzung eines mit einer Marke
identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten jedenfalls
bedeutet, dass der Dritte das Zeichen im Rahmen seiner eigenen
kommerziellen Kommunikation benutzt. Im Fall eines
Referenzierungsdienstes lässt dessen Anbieter zu, dass seine Kunden
Zeichen benutzen, die mit Marken identisch oder ihnen ähnlich sind,
benutzt diese Zeichen jedoch nicht selbst. Diese Schlussfolgerung kann
nicht durch den Umstand entkräftet werden, dass dieser Erbringer für die
Benutzung der genannten Zeichen durch seine Kunden eine Vergütung
erhält. Die technischen Voraussetzungen für die Benutzung eines Zeichens
zu schaffen und sich diese Dienstleistung vergüten zu lassen, bedeutet
nicht, dass deren Erbringer dieses Zeichen selbst benutzt."
Rechtsverletzung durch den
Werbekunden, der eine Marke als Keyword bucht
Der EuGH legt zunächst da, dass
die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens durch den Werbenden
als Schlüsselwort im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes unter
den Begriff der Benutzung „für Waren oder Dienstleistungen“ im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 fällt. Damit ist der Weg
für die Annahme einer Markenrechtsverletzung grundsätzlich frei. Das
ausschließliche Recht wird dem Inhaber einer Marke jedoch gewährt, um
ihm den Schutz seiner spezifischen Interessen als deren Inhaber zu
ermöglichen, d. h. um sicherzustellen, dass die Marke ihre Funktionen
erfüllen kann. Die Ausübung dieses Rechts muss daher auf Fälle
beschränkt bleiben, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen
Dritten die Funktionen der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen
könnte (Rdn 75). Damit kommt der EuGH zum Kern seiner Entscheidung, der
Prüfung einer Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion einer
Marke und ihrer Werbefunktion.
Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion
Der EuGH hält eine solche für möglich und kommt zu folgendem
Ergebnis:
"Wird in der Anzeige des Dritten suggeriert, dass zwischen diesem
Dritten und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht,
wird auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu
schließen sein. Wird in der Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen
Verbindung zwar nicht suggeriert, ist sie aber hinsichtlich der Herkunft
der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage gehalten, dass ein
normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der
Grundlage des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht
erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter
oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, wird ebenfalls
auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu
schließen sein." (Rdn 89, 90)
Das heißt jetzt also, dass eine
Markenrechtsverletzung durch eine fremde Marke als Keyword zwar möglich
ist, aber nicht in jedem Fall. Wann die genannten Voraussetzungen
erfüllt sind, das muss im Einzelfall das nationale Gericht feststellen.
Und dieses kann hier einen strengen Maßstab anlegen: In der kurzen
Werbebotschaft kann kaum eine Aussage darüber gemacht werden, ob eine
Verbindung zum Markeninhaber besteht. Je bekannter einer Marke und je
besser Nutzer über die Situation auf einem Markt informiert sind, desto
geringer aber die Chance, dass die herkunftshinweisende Funktion verletzt
wird. BMW dürfte als Beispiel VW als Keyword benutzen. Sind die
Marktverhältnisse aber den meisten Nutzern nicht so gut vertraut, könnte
mit den Vorgaben des EuGH schnell eine Markenrechtsverletzung bejaht
werden. Markeninhaber dürften in Zukunft genau ausloten, was sie
ihren Konkurrenten untersagen können und was nicht.
Werbefunktion
Der EuGH sieht keine Verletzung der
Werbefunktion, wobei mich die Begründung doch etwas überrascht:
"Wie nämlich das vorlegende Gericht selbst festgestellt hat,
betreffen die Vorlagefragen die Situation, in der die Werbelinks gezeigt
werden, nachdem der Internetnutzer ein Suchwort eingegeben hat, das der
als Schlüsselwort ausgewählten Marke entspricht. Ferner steht in diesen
Rechtssachen fest, dass diese Werbelinks an der Seite oder oberhalb der
Liste der natürlichen Suchergebnisse gezeigt werden. Schließlich ist
unstreitig, dass sich die Reihenfolge der natürlichen Suchergebnisse
nach der Relevanz der jeweiligen Websites in Bezug auf das vom
Internetnutzer eingegebene Suchwort bestimmt und dass der Betreiber der
Suchmaschine für die Anzeige dieser Ergebnisse keine Vergütung verlangt.
Hieraus ergibt sich, dass, wenn der Internetnutzer den Namen einer Marke
als Suchwort eingibt, die Homepage und Werbe-Website des Inhabers dieser
Marke in der Liste der natürlichen Ergebnisse erscheint, und zwar
normalerweise an einer der vordersten Stellen dieser Liste. Infolge
dieser Anzeige, die im Übrigen unentgeltlich ist, ist die Sichtbarkeit
der Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers für den
Internetnutzer gewährleistet, unabhängig davon, ob es dem Markeninhaber
gelingt, eine Anzeige auch in der Rubrik „Anzeigen“ unter den Ersten zu
platzieren."
Dem Markeninhaber muss es also letztlich
genügen, wenn seine Seite in den normalen Suchergebnissen erscheint. Bei
einer Suchmaschine, die alleine aus Werbeanzeigen aufgebaut ist, wäre
die Buchung der Marke eines Konkurrenten unzulässig.
Haftung von Google für eine Rechtsverletzung
eines Werbekunden
Die Haftungsvoraussetzungen sind dem jeweiligen
nationalen Gesetzen zu entnehmen. Der EuGH hatte sich nur zur Frage zu
äußern, ob Google sich auf die Hosting-Haftungsprivilegierung der
E-Commerce-Richtlinie berufen darf. Nachdem das Gericht zutreffend
festgestellt hat, dass es sich bei Google insoweit um einen Dienst der
Informationsgesellschaft handelt, umschrieb es lediglich die
Voraussetzungen für die Haftungsprivilegierung näher, ohne sich
festzulegen, ob Google diese erfüllt. Dies zu klären ist, sie erraten es
schon, wieder Sache des nationalen Gerichts. Anders als der
Generalanwalt in seinen Schlussanträgen, stellt der EuGH zutreffend
heraus, dass alleine die Entgeltlichkeit des Dienstes nicht schädlich
ist. Google müsse aber eine neutrale Rolle einnehmen:
"Daher ist zur Feststellung, ob die
Verantwortlichkeit des Anbieters des Referenzierungsdienstes nach
Art. 14 der Richtlinie 2000/31 beschränkt sein könnte, zu prüfen, ob die
Rolle dieses Anbieters insofern neutral ist, als sein Verhalten rein
technischer, automatischer und passiver Art ist und er weder Kenntnis
noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information
besitzt." Im Rahmen dieser Prüfung ist von Bedeutung, welche Rolle
Google bei der Abfassung der den Werbelink begleitenden Werbebotschaft
oder bei der Festlegung oder der Auswahl der Schlüsselwörter gespielt
hat. Nationale Gerichten könnten Google wegen des Keyword Suggestion
Tools die Neutralität absprechen. Insbesondere in Frankreich steht dies
zu befürchten.
In den nächsten Tagen dann noch mehr rund um die aktuellen
Entwicklungen beim Keyword-Advertising!
