Der BGH & die Affiliatehaftung oder: Unkenntnis der Zusammensetzung eines Suchtreffers?

Der BGH hat sich zur Haftung in Affiliate-Netzwerken geäußert (zu dieser Thematik bereits Haftung beim Affiliate-Marketing, Affiliate-Marketing und anwendbares Recht). Der Affiliate schaltet auf seiner Webseite Werbung für den Merchant. Vermittelt er diesem dadurch z.B. neue Kunden oder Klicks, erhält er vom Merchant eine Provision. Die überwiegende Rechtsprechung ging bislang schon davon aus, dass der Affiliate in der Regel „Beauftragter” des Merchants ist. Nach § 8 Abs. 2 UWG (und anderen vergleichbaren Vorschriften im Immaterialgüterrecht, z.B. § 14 Abs. 7 MarkenG) hat das zur Folge, dass der Merchant für Rechtsverletzungen seiner Affiliates haftet, die diese in Zusammenhang mit seiner Werbung begehen (OLG Frankfurt, Urteil v. 12.02.2008, Az. 11 U 28/07; OLG Köln, Urteil v. 08.02.2008, Az. 6 U 149/07; OLG Hamburg, Urteil v. 14.07.2004, Az. 5 U 160/03; LG Potsdam, Urteil v. 12.12.2007, Az. 52 O 67/07). Der BGH hat dies nun im Grundsatz bestätigt (Urteil vom 7.10.2009, Az. I ZR 109/06):

„…Dem Inhaber eines Unternehmens werden danach Zuwiderhandlungen seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber, dem die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten zugute kommt, soll sich bei seiner Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können…Der innere Grund für die Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten liegt vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugute kommenden Erweiterung des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den Betriebsinhaber…“

„…Entscheidend ist, dass der Werbepartner in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber zugute kommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des beauftragten Unternehmens hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt…..Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste…. Der Unternehmensinhaber haftet daher gegebenenfalls auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsverstöße….“

Aber einschränkend:

„…Der Auftraggeber haftet vielmehr auch dann nicht als Betriebsinhaber i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG, wenn der von ihm Beauftragte im konkreten Fall zwar geschäftlich tätig geworden ist, das betreffende geschäftliche Handeln jedoch nicht der Geschäftsorganisation des Auftraggebers, sondern derjenigen eines Dritten oder des Beauftragten selbst zuzurechnen ist. Ist der Beauftragte etwa noch für andere Personen oder Unternehmen tätig oder unterhält er neben dem Geschäftsbereich, mit dem er für den Auftraggeber tätig wird, noch weitere, davon zu unterscheidende Geschäftsbereiche, so beschränkt sich die Haftung des Auftraggebers auf diejenigen geschäftlichen Handlungen des Beauftragten, die dieser im Zusammenhang mit dem Geschäftsbereich vornimmt, der dem Auftragsverhältnis zugrunde liegt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftrag auf einen bestimmten Geschäftsbereich des Beauftragten beschränkt ist und der Auftraggeber nicht damit rechnen muss, dass der Beauftragte auch anderweitig für ihn tätig wird. Nur in diesem Umfang ist es im Hinblick auf das vom Auftraggeber beherrschbare Risiko gerechtfertigt, ihn der weiten Haftung des § 14 Abs. 7 MarkenG zu unterwerfen…“

Im konkreten Fall bestand die Besonderheit, dass der Affiliate eine seiner Seiten zum Werbeprogramm angemeldet hat, die Rechtsverletzung allerdings von einer anderen Seite aus geschah. Der BGH sah den Sachverhalt als noch nicht ausermittelt an und verwies den Fall an das OLG Köln zurück. Der Merchant soll gewusst haben, dass der Affiliate auch andere Seiten benutze und von dort eine Weiterleitung zu der angemeldeten Seite bestehe.

Als Fazit ist festzuhalten, dass ein Merchant für Rechtsverletzungen haftet, die ein Affiliate auf bei ihm im Werbeprogramm angemeldeten Seiten begeht. Einer Verletzung von Überprüfungspflichten wie bei der Störerhaftung bedarf es nicht. Noch offen ist damit, ob eine Beauftragtenhaftung auch dann besteht, wenn der Affiliate seine Seiten beim Merchant gar nicht explizit anmelden muss.

Anmeldung der Seiten erforderlich ---> Haftung grundsätzlich nur für Rechtsverletzungen auf diesen Seiten
keine Anmeldung der Seiten erforderlich ---> Haftung für alle Seiten, die sich beteiligen?

Kommen wir nun zu dem Punkt, der für mich noch interessanter ist. Der BGH hatte zunächst die Rechtsverletzung zu prüfen, die der Affiliate begangen haben soll. Seine Seite erschien bei Eingabe der Wörter "rose bike". "Rose" wiederum ist als Wortmarke für Fahrräder geschützt. Die Seite des Affiliate erschien an achter Stelle bei Google und zwar wie folgt:

"fahrrad rose bike wear

fahrrad rose bike wear (weiterer Text auf dem Screenshot nicht genau zu lesen)

URL"

Der BGH wiederholt seine aus den Urteilen Impuls und Aidol bekannte Formel zu Metatags: "Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine markenmäßige Benutzung vorliegt, wenn ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu einer Internetseite des Verwenders zu führen... Dem steht - wie der Senat inzwischen entschieden hat - nicht entgegen, dass die Verwendung des Suchworts als Metatag im Quelltext der Internetseite oder in „Weißauf-Weiß-Schrift“ für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar ist."

Sodann wird festgestellt, dass im Suchtreffer eine markenmäßige Verwendung zu erkennen ist: "Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, dass der Begriff „rose“ in der Überschrift „fahrrad rose bike wear“ im Zusammenhang mit dem darunter angezeigten Text, in dem Fahrräder samt Zubehör angeboten werden, vom Verkehr nicht als beschreibende Angabe, sondern als Herkunftshinweis aufgefasst wird." Dann geht es aber wild durcheinander. Der Affiliate müsse für den Text in der konkreten Zusammensetzung auch verantwortlich sein. Es sei ja auch möglich, dass im Text der verlinkten Webseite der Begriff "Rose" lediglich als beschreibender Hinweis auf rosefarbene Fahrräder oder Kleidung verwendet werde. "Eine Haftung des Betreibers einer Internetseite scheidet jedoch aus, wenn er bestimmte Begriffe im Quelltext oder im Text seiner Seite nur in einem beschreibenden Zusammenhang verwendet und diese erst durch das von ihm nicht beeinflussbare Auswahlverfahren einer Suchmaschine in der Trefferliste in einen Zusammenhang gestellt werden, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung dieser Begriffe entnimmt." Das ist alles schön und gut, der BGH hätte sich diesen Abstecher aber komplett sparen können. Die oberste Zeile des Suchtreffers stellt den Titel der Seite dar. Dieser wird vom Webseitenbetreiber vorgegeben. Der beschreibende Text darunter kann aus dem Description Metatag der Seite stammen (dann ist er ebenfalls wieder alleine vom Betreiber der Website formuliert) oder aus Teilen des Textes der verlinkten Webseite zusammengesetzt sein. Bei letzterer Alternative kann es zwar durchaus vorkommen, dass der Snippet durch die Zusammenfügung von Textteilen einen Eindruck hervorruft, der sich auf der Seite nicht bestätigt, dies war hier aber nicht der Fall. Erfolgt eine Zusammensetzung aus Teilen der Website bleiben diese bei Google durch "..." getrennt. Im vorliegenden Fall lag aber gerade keine derartige Zusammenfügung vor.

Der Suchtreffer wird als Herkunftshinweis aufgefasst. Dessen Ausgestaltung geht alleine auf den Betreiber der verlinkten Webseite zurück. Es kann danach bereits ausgeschlossen werden, dass die Marke auf der Website nur beschreibend verwendet wird.

Deshalb sind auch die weiteren Ausführungen des BGH zur Beweislast unerheblich. "Macht der als Verletzer in Anspruch Genommene demgegenüber geltend, im - sichtbaren und unsichtbaren - Text, im Quelltext und auch in sonstigen, für die Auswahl durch Suchmaschinen bedeutsamen Zusammenhängen werde der in Rede stehende Begriff von ihm nur in einer beschreibenden Bedeutung verwendet, so obliegt ihm hinsichtlich dieser Umstände eine sekundäre Darlegungslast." Die sekundäre Beweislast dafür, dass nur eine beschreibende Nutzung der Wortmarke vorliegt, liegt also beim Affiliate. Verklagt ist aber der Merchant. Diesem ist es nur dann zuzumuten, sich die entsprechenden Informationen vom Affiliate zu beschaffen, wenn die Gestaltung der Internetseite seinem Verantwortungsbereich zuzurechnen ist. Dies ist wiederum nur dann der Fall, wenn die Beauftragtenhaftung greift und hier war zu berücksichtigen, dass die Webseite in dem Partnerprogramm nicht angemeldet war.

Der BGH hat sich den Fall durch seine Unkenntnis über die Zusammensetzung des Suchtreffers selbst verkompliziert. Das Vorliegen einer Markenrechtsverletzung war hier offensichtlich, ein nur beschreibender Gebrauch ausgeschlossen.