Ein wenig Genugtuung ist heute schon dabei, wenn ich mit der Analyse der Schlussanträge in den französischen AdWords-Vorlageverfahren weitermache. Die Cour de Cassation wollte vom EuGH ebenfalls wissen, ob die Haftungsprivilegierungen der E-Commerce-Richtlinie auf Suchmaschinen Anwendung finden können. Zur Erinnerung: In Deutschland gab es über Jahre hinweg eine Diskussion über die Anwendbarkeit der §§ 7 ff. TMG (ehemals §§ 8 ff. TDG) auf Hyperlinks und Suchmaschinen. In seiner "Schöner Wetten" Entscheidung (Urteil vom 01.04.2004, AZ: I ZR 317/01) hatte der BGH lapidar dazu ausgeführt: "Spezialgesetzliche Vorschriften, nach denen die Verantwortlichkeit der Beklagten für das Setzen eines Hyperlinks in der beanstandeten Art und Weise zu beurteilen wäre, bestehen nach der geltenden Rechtslage nicht. Die Vorschriften des ... Teledienstegesetzes (§§ 8 ff. TDG) - sind auf Fälle der vorliegenden Art nicht anwendbar. .. . Diese Vorschriften beziehen sich ebenso wie die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (vgl. deren Art. 21 Abs. 2), die sie umgesetzt haben, nicht auf die Haftung für das Setzen von Hyperlinks." Damit war die Diskussion weitgehend beendet und der BGH hat in der Folge seine Einschätzung später noch einmal wiederholt (BGH, Urteil vom 18.10.2007, Az. I ZR 102/05). Die ausführliche Kritik hieran von Sieber/Liesching (Beilage zu MMR 8/2007, S. 4 ff.) und mir (WRP 2006, 691, 694 f.; GRUR-Int. 2007, 14, 16 f.) blieb weitgehend unbeachtet. Umso größer jetzt die Freude darüber, dass das Urteil des EuGH, sollte es denn den Schlussanträgen folgen, die Diskussion neu beleben muss.

Aber von vorne: Der Generalanwalt bejaht zunächst, dass Suchmaschinen überhaupt als Dienste der Informationsgesellschaft von der E-Commerce-Richtlinie erfasst werden (dies wird auch in Deutschland nicht bezweifelt): "Weder die Richtlinie 2000/31 noch die Richtlinie 98/34 sind zurückhaltend, wenn es um den ausschließlichen Ausschluss zahlreicher Tätigkeiten aus dem Bereich der Dienste der Informationsgesellschaft geht; die Bereitstellung von Hyperlinks und Suchmaschinen ist trotz ihrer ausdrücklichen Erwähnung in Art. 21 der Richtlinie 2000/31 nicht in den ausdrücklichen Haftungsausschlüssen enthalten. Jedenfalls ist die Bereitstellung von Hyperlinkdiensten und Suchmaschinen zweifellos vom Begriff des Dienstes der Informationsgesellschaft erfasst, und vor allem ist ihre Einbeziehung mit den Zielen der Richtlinie 2000/31 vereinbar, wie ich im Folgenden darlegen werde."

Und dann der erste Big Point: Die Kommission spricht sich für eine Anwendbarkeit des Art. 14 (Privilegierung von Hosting) auf AdWords aus: "Die Kommission hat ihre Auffassung zum Geltungsbereich der Richtlinie 2000/31 geändert und in den vorliegenden Rechtssachen geltend gemacht, dass der in Art. 14 vorgesehene Ausschluss für AdWords gelte. Jedenfalls ist der Gerichtshof in keiner Weise an die Auffassung gebunden, die die Kommission in ihrem Bericht vertritt, und die Markeninhaber haben außer diesem Bericht kaum andere Argumente vorgetragen." Der Generalanwalt folgt dem im Ergebnis nicht, allerdings nicht, weil er die Bestimmungen generell für unanwendbar auf Suchmaschinen ansieht, sondern weil er verlangt, dass Diensteanbiete im Hinblick auf die von ihnen übermittelten bzw. gespeicherten Informationen Neutralität wahren müssen. Diese Neutralität bestehe bei den organischen Suchergebnissen, nicht aber bei den Anzeigen: "Wenn Google Ads anzeigt, ist dies auf die Beziehung zwischen Google und den Anzeigenkunden zurückzuführen. Folglich ist AdWords kein neutraler Informationsmittler mehr: Google hat ein unmittelbares Interesse daran, dass Internetnutzer auf die Ad-Links klicken (was bei den natürlichen Ergebnissen der Suchmaschine nicht der Fall ist)."

Der zweite Big Point verbirgt sich in Fußnote 71. Dort steht nicht mehr und nicht weniger, dass der Generalanwalt bzgl. der organischen Suchtreffer eine analoge Anwendung der Caching-Haftungsprivilegierung bejaht! "Meiner Meinung nach entspräche es dem Ziel der Richtlinie 2000/31, die Suchmaschine von Google von der Haftung freizustellen. Zwar fällt die Google-Suchmaschine nicht unter Art. 14 der Richtlinie, da sie die Informationen (die natürlichen Ergebnisse) nicht im Auftrag der Websites speichert, die diese Informationen bereitstellen. Meiner Meinung nach können diese Websites jedoch als Nutzer eines (kostenlosen) Dienstes von Google angesehen werden, der nämlich darin besteht, den Internetnutzern Zugang zu ihren Informationen zu verschaffen. Daher könnte die Google-Suchmaschine vom Haftungsausschluss für „Caching“ im Sinne von Art. 13 der Richtlinie erfasst sein. Gegebenenfalls könnte eine analoge Anwendung des Haftungsausschlusses nach den Art. 12 bis 14 der Richtlinie 2000/31 auf das Ziel der Richtlinie gestützt werden."

Fazit: Insbesondere Artikel 21 der E-Commerce-Richtlinie steht einer analogen Anwendung von Haftungsprivilegierungsvorschriften auf Suchmaschinen nicht entgegen (und in Folge dessen auch auf Hyperlinks). Dabei muss es auch in Deutschland eine neue Diskussion darüber geben, welche Vorschriften nach dem Sinn und Zweck der Richtlinie analoge Anwendung finden sollen. Bzgl. AdWords will die Kommission auf die Hosting-Vorschrift abstellen, der Generalanwalt dies ablehnen, aber auf organische Suchtreffer Art. 13 anwenden.

Und weil es so schön ist: Ich hab's ja schon vor sieben Jahren in meiner Diss. geschrieben: Analoge Anwendung auf Hyperlinks ist möglich. Hoffentlich schreibt es der EuGH in dieser Klarheit auch in sein Urteil! Und wer noch immer an der (falschen) Ansicht des BGH festhalten möchte, ist herzlich dazu aufgefordert, in der Beck Community darüber zu diskutieren!!!