Der Generalanwalt M. Poiares Maduro hat seine mit Spannung erwartete Stellungnahme zu den vom französischen Cour de Cassation dem EuGH vorgelegten Fragen hinsichtlich der Behandlung von Google AdWords abgegeben. Auch wenn erste Kommentare von keinem klaren Sieger sprechen (z.B. Heise), scheint mir der Schlussantrag fast auf der ganzen Linie ein Sieg für Google zu sein. Zwar sind einige Passagen für das Unternehmen weniger erfreulich, mit diesen kann es aber trotzdem sehr gut leben. Aber bevor ich auf Details der Schlussanträge eingehe, der Hinweis, dass der EuGH natürlich nicht an die Schlussanträge gebunden ist. Zwar wird immer wieder darauf hingewiesen, dass er diesen häufig folgt, eine Garantie dafür gibt es jedoch nicht. Auch in dem Verfahren zur Klärung, ob eine Telefonnummer ins Impressum einer Website gehört, hat der EuGH abweichend von den Schlussanträgen entschieden (nach den Schlussanträgen hätte neben der elektronischen Post nicht noch ein zweiter Kommunikationsweg eröffnet werden müssen, nach dem EuGH ist dies erforderlich, wobei die Angabe einer Telefonnummer nur ein von mehren zulässigen Wegen ist).

Aber zurück zu den AdWords: Bei den drei Vorlagen aus Frankreich ging es zunächst um eine unmittelbare Haftung von Google. Sehr erfreulich fällt hier zunächst auf, dass die Schlussanträge genau zwischen zwei möglichen markenrechtsverletzenden Handlungen differenzieren: Zum einen erlaubt es Google einem Werbekunden, eine fremde Marke als Keyword zu nutzen. Zum anderen zeigt Google die Anzeige bei einer Suche nach der Marke an. Obwohl beide Handlungen eng miteinander verbunden sind, gibt es doch Unterschiede, die eine getrennte Prüfung erforderlich machen. Die Benutzungen "erfolgen zu unterschiedlichen Zeitpunkten: Benutzung a) findet statt, wenn die Anzeigenkunden die Stichwörter auswählen, und Benutzung b) erfolgt, wenn den Internetnutzern die Ergebnisse ihrer Suchanfragen angezeigt werden. Sie haben unterschiedliche Zielgruppen: Im Fall von Benutzung a) besteht die Zielgruppe aus Anzeigenkunden, die AdWords benutzen wollen; im Fall von Benutzung b) besteht die Zielgruppe aus Internetnutzern, die die Suchmaschine von Google benutzen. Und schließlich betreffen sie unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen: Die Benutzung a) betrifft den eigenen Dienst von Google, AdWords, und die Benutzung b) betrifft die Waren und Dienstleistungen, die auf den beworbenen Websites angeboten werden."

Bzgl. der Erlaubnis zur Buchung der fremden Marke als Keyword liegt keine Markenrechtsverletzung vor. Es erfolgt keine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen, die von den Marken erfasst sind, identisch oder ihnen ähnlich sind. "Der wesentliche Faktor ist ... die Verbindung, die zwischen der Marke und der vertriebenen Ware oder Dienstleistung hergestellt wird. Bei dem herkömmlichen Beispiel einer Benutzung in der Werbung besteht eine Verbindung zwischen der Marke und der Ware oder Dienstleistung, die an die Allgemeinheit vertrieben wird. Beispielsweise ist dies der Fall, wenn ein Anzeigenkunde eine Ware unter der Marke vertreibt. Es trifft jedoch nicht auf die Benutzung durch Google zu, die darin besteht, dass Anzeigenkunden erlaubt wird, Stichwörter auszuwählen, damit ihre Ads als Ergebnisse angezeigt werden. Hier werden keine Waren oder Dienstleistungen an die Allgemeinheit vertrieben. Die Benutzung beschränkt sich auf ein Auswahlverfahren, das innerhalb von AdWords stattfindet und nur Google und die Anzeigenkunden betrifft. Bei der vertriebenen Dienstleistung, die mit der Benutzung der den Marken entsprechenden Stichwörter verbunden ist, handelt es sich daher um den eigenen Dienst von Google, AdWords."

Bzgl. der Anzeige der Werbung bei einer Suche nach der Marke ist der Weitblick des Generalanwaltes zu loben. Er zeigt auf, welche Konsequenzen es haben könnte, wenn der EuGH hier von einer Markenrechtsverletzung ausgeht. Dies könnte letztlich dazu führen, dass auch nicht mehr alle organischen Suchtreffer bei einer Suche nach einer Marke angezeigt werden dürfen. "Außerdem ist daran zu erinnern, dass Ads und natürliche Ergebnisse sehr ähnliche Merkmale aufweisen: eine kurze Botschaft und einen Link. Folglich kommt es bei der Unterscheidung zwischen Ads und natürlichen Ergebnissen nicht so sehr darauf an, ob sie überhaupt Präsenz verschaffen, sondern welches Ausmaß diese Präsenz hat. Ich bezweifle, dass für die Zwecke des Markenrechtsschutzes das unterschiedliche Ausmaß ausreichen wird, um zwischen der Anzeige von erstens Ads und zweitens natürlichen Ergebnissen zu unterscheiden, da beide im Rahmen der Suche nach denselben Stichwörtern angezeigt werden....Wenn der Gerichtshof feststellt, dass Google dadurch eine Markenverletzung begeht, dass bei der Suche nach bestimmten Stichwörtern Websites angezeigt werden, kann es schwierig werden, die Situation in Bezug auf AdWords von der Situation in Bezug auf die Suchmaschine von Google zu unterscheiden." Bei der rechtlichen Prüfung lehnt der Generalanwalt eine Markenrechtsverletzung deshalb ab, weil für die Verbraucher im Hinblick auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen keine Verwechslungsgefahr besteht. Er greift hierbei das Argument auf, dass Internetnutzer sehr wohl wissen, dass bei einer gewöhnlichen Websuche mit dem Markennamen nicht alle gefundenen Suchtreffer in Verbindung zu dem Markeninhaber stehen. Der Generalanwalt geht zutreffend von der Prämisse aus, dass viele Websites angezeigt werden, bei denen es sich nicht um solche des Markeninhabers handelt. Eine Verwechslungsgefahr kann sich damit nur in einer Gesamtschau mit dem beschreibenden Text eines Treffers und der verlinkten Webseite ergeben. Erst dann wird ein Nutzer sich eine Vorstellung von einem Zusammenhang mit dem Markeninhaber machen: "Die Suchmaschine von Google ist nur ein Werkzeug: Die Verbindung, die zwischen Stichwörtern, die Marken entsprechen, und natürlichen Ergebnissen hergestellt wird, reicht auch in Bezug auf die relevanteren Websites nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Über die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen, die auf den Websites angeboten werden, entscheiden die Internetnutzer erst, wenn sie die Beschreibung der Websites lesen, und letztlich erst dann, wenn sie Google verlassen und die Websites aufsuchen." Bei den Werbeanzeigen wird der Internetnutzer dem entsprechend den Text der Anzeige und die verlinkte Webseite in seine Beurteilung einbeziehen: "Wie bei den natürlichen Ergebnissen beurteilen die Internetnutzer die Herkunft der beworbenen Waren oder Dienstleistungen nur auf der Grundlage des Inhalts der Ads und eines Besuchs der angezeigten Websites; eine Beurteilung erfolgt nicht allein aufgrund des Umstands, dass die Ads bei einer Suche nach Stichwörtern, die Marken entsprechen, angezeigt werden. Die Verwechslungsgefahr wird durch die Ads und die angezeigten Websites ausgelöst. Wie bereits dargelegt wurde, beziehen sich die Fragen an den Gerichtshof jedoch nicht auf diese Benutzungen durch Dritte: Der Gerichtshof wird nur ersucht, über die Benutzung von Stichwörtern, die Marken entsprechen, zu entscheiden." Eine Markenrechtsverletzung alleine durch die Anzeige der Werbung liegt ebenfalls nicht vor.

Bei bekannten Marken ist der Schutz von einer Verwechslungsgefahr unabhängig. Wie auch immer der Schutz für Innovationen und Investitionen hier ausgestaltet ist, "er ist niemals absolut. Er muss stets gegen andere Interessen abgewogen werden, so wie der Markenrechtsschutz selbst gegen diese Interessen abgewogen werden muss. Meiner Meinung nach muss in den vorliegenden Fällen eine Abwägung im Hinblick auf die Meinungsfreiheit und die Freiheit des Handels vorgenommen werden." Die Stellungnahme verweist hier auf die Zulässigkeit beschreibender Angaben und vergleichender Werbung. Beides sei bei den AdWord-Anzeigen zwar nicht der Fall, doch liege eine vergleichbare Situation vor: "AdWords stellt jedoch in einer Weise, die diesen Situationen vergleichbar ist, eine Verbindung zur Marke her, die Verbrauchern Informationen liefert und keine Verwechslungsgefahr beinhaltet. Dies erfolgt sowohl mittelbar, indem die Auswahl der Stichwörter ermöglicht wird, als auch unmittelbar durch Anzeige der Ads."

Von daher bis hierher ein großer Erfolg für Google! Die Stellungnahme schließt dann aber eine Haftung doch nicht völlig aus: Markeninhaber könnten "besondere Umstände geltend machen, die die Haftung von Google im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Beeinträchtigung ihrer Marken begründen. Die Voraussetzungen für eine Haftung müssten vorliegen, die in diesem Bereich nationalem Recht unterliegen." Das bedeutet dann letztlich konkret, dass Anzeigenkunden evtl. dann eine Markenrechtsverletzung begehen, wenn sie die fremde Marke im Text der Anzeige oder auf ihrer Website einsetzen. Für diese könnte Google unter den nationalen Haftungsrecht verantwortlich gemacht werden, sprich in Deutschland wäre an eine Störerhaftung zu denken. Da Google aber ohnehin die Verwendung einer fremden Marke im Text einer Anzeige nicht zulässt (Ausnahme in den USA, z.B. für vergleichende Werbung), ist das Geschäftsmodell in keinster Weise gefährdet. In der Praxis wäre die Folge wohl nur, dass Google nach einem Hinweis auf die Verwendung im Text die Anzeige sperren müsste (und ggf. kerngleiche weitere Verletzungen verhindern müsste).

Sollte das Urteil des EuGH in die gleiche Richtung gehen, würde ich erwarten, dass Google - wie derzeit schon in Großbritannien und rund 190 anderen Nicht-EU-Staaten - die Verwendung fremder Marken als Keywords in allen EU-Staaten erlaubt (vielleicht von Frankreich abgesehen, wo Gerichte auch außerhalb des Markenrechts schon Ansprüche gegen Google bejaht haben).

Und was sagt das Urteil über die Werbekunden, die eine fremde Marke als Keyword buchen. Der Generalanwalt kommt hier mit einer überraschenden Begründung zum Ausschluss einer Markenrechtsverletzung: "Die private Benutzung durch Anzeigenkunden ist die Kehrseite der oben für rechtmäßig erachteten Benutzung durch Google, die darin besteht, den Anzeigenkunden die Auswahl von Stichwörtern zu ermöglichen, die Marken entsprechen. Es wäre widersprüchlich, wenn eine Verletzung im einen Fall ausgeschlossen und im anderen Fall angenommen würde. Das käme der Feststellung gleich, dass es Google erlaubt sein sollte, die Auswahl von Stichwörtern zuzulassen, die niemand auswählen darf."

Abschließend für heute der Hinweis, dass die Schlussanträge bzgl. einer möglichen Haftung von Google die Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierung für Hosting-Dienste ausschließen, weil Google ein unmittelbares Interesse daran hat, dass Internetnutzer auf die Anzeigen klicken. Aber dieser Aspekt ist so interessant, dass morgen dazu ein weiterer Beitrag kommt!