Wer bislang gegen die Verwendung seiner Marke als Keyword vorgehen wollte, hatte gute Karten, sofern er seine Klage in Braunschweig einreicht. Das OLG Braunschweig musste nun aber auf das Urteil „PCB“ des BGH reagieren (Beschluss vom 25.3.2009, Az. 2 U 193/08).
Im konkreten Verfahren konnte der Kläger weder die Buchung der Marke beweisen, noch dass diese sich auf der Vorschlagsliste von Google befand, auf der die Keywords stehen, die bei der Option „weitgehend passende Keywords“ u.a. auch eine Schaltung der Anzeige auslösen. Das OLG Braunschweig ließ offen, ob in letzterem Fall eine Markenrechtsverletzung gegeben sein könnte. Nach der Begründung des BGH-Urteils kann dies aber eigentlich nicht mehr der Fall sein, wenn ein generischer Begriff gebucht wird. Das OLG Braunschweig führt lediglich aus, dass alleine die Wahl der Option weitgehend passender Keywords eine Verantwortlichkeit für Kennzeichenverletzungen nicht begründet. Das war aber bislang eigentlich auch schon so und eine Verantwortlichkeit als Störer setzte voraus, dass der Werbetreibende Kenntnis davon erhielt, dass seine Anzeige durch die Suche nach der Marke ausgelöst wird. Von daher ist die Abkehr des OLG Braunschweig von der bisherigen Linie eine halbherzige:
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Option „weitgehend passende Keywords“ und Marke erscheint in der Vorschlagsliste --> Markenverletzung offengelassen.
Option „weitgehend passende Keywords“ und Marke erscheint nicht nachweisbar in der Vorschlagsliste --> keine Markenverletzung, auch wenn später Kenntnis vermittelt wird (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung der Braunschweiger Gerichte).
Die Entscheidung des BGH lässt nach meiner Einschätzung nur den Schluss zu, dass in beiden Varianten keine Rechtsverletzung vorliegt.
Konkret führt das OLG Braunschweig aus:
"... wird darauf hingewiesen, dass das Berufungsgericht beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 S.1 ZPO zurückzuweisen, weil nach der derzeitigen Bewertung des Senats unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH (BGH Urteil vom 22.1.2009 I ZR 139/07 “pcb”) die Berufung keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte, weil nach der höchstrichterlichen Klärung die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung mehr hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil mit der Möglichkeit der Revision nicht erfordert.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 14 MarkenG nicht zu, denn durch die Buchung der streitgegenständlichen Adword-Anzeige hat der Beklagte die Marke der Klägerin “…” nicht verletzt. Die Klägerin hat keinen Beweis dafür angetreten, dass der Beklagte “…” als Keyword, bei dem die Anzeige erscheinen soll, gebucht hat. Die Klägerin trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch wegen Markenverletzung (zur Darlegungs- und Beweislast in diesen Fällen vgl. BGH Urteil vom 22.1.2009 I ZR 139/07 “pcb”). Der Beklagte hat substantiiert dargelegt, dass er lediglich den generischen Begriff “…” gebucht habe, worin für sich keine Markenverletzung liegt.
Zwar hat unstreitig Google jedenfalls am 3.5.2007 eine Verknüpfung zwischen dem von dem Beklagten gebuchten Keyword und dem die Marke der Klägerin darstellenden Suchwort “…” hergestellt, denn sonst wäre die Anzeige des Beklagten nicht am 3.5.2007 bei Aufruf dieses Suchwortes erschienen. Die Klägerin hat jedoch nicht genügend dargetan, dass zum Zeitpunkt der Buchung der Adword-Kampagne durch den Beklagte am 24.4.2006 die Marke der Klägerin bereits auf der Liste der von Google genannten “weitgehend passenden Keywords” erschienen ist. Sie stellt lediglich Vermutungen auf, weil das nach dem Ausdruck K6 am 3.5.2007 der Fall war. Angesichts der unstreitigen Dynamik der von Google geführten Listen lässt das jedoch keine Rückschlüsse auf den 24.4.2006 zu.
Es kann daher hier dahin stehen, ob die zum Zeitpunkt der Buchung auf der Vorschlagsliste von Google erscheinenden Keywords, die bei der Option “weitgehend passende Keywords” ebenfalls die Schaltung der Anzeige auslösen und die von dem Auftraggeber als “ausschließendes Keyword” ausgeschlossen werden können, genauso zu behandeln sind wie die von dem Auftraggeber selbst eingegebenen Keywords.
Soweit der Senat bisher die Auffassung vertreten hat, dass bereits die Wahl der Standardoption “weitgehend passende Keywords” bei Schaltung der Anzeige wegen der damit verbundenen Risiken von Marken- und Kennzeichenverletzungen die Verantwortlichkeit für Marken- und Kennzeichenverletzungen begründet, hält der Senat daran angesichts der neuen Rechtsprechung des BGH (BGH Urteil vom 22.1.2009 I ZR 139/07 “pcb”) nicht mehr fest."
