In den USA ist letzte Woche ein wichtiges Berufungsurteil zu AdWords-Verfahren und Markenrecht ergangen. Bevor ich darauf morgen näher eingehe, möchte ich heute noch einmal kurz die Ausgangssituation beleuchten.[1]

 

Als Anspruchsgrundlage nach US-amerikanischen Recht für ein Vorgehen gegen die Benutzung einer fremden Marke als Keyword  könnte der Lanham Act dienen[2] oder genauer 15 U.S.C. §§ 114, 1125. Fünf Tatbestandsvoraussetzungen müssen hierfür erfüllt sein: 

1.   Der Anspruchsteller muss Inhaber des Markenrechts sein.  

2.   Der Anspruchsgegner hat die Marke gebraucht.  

3.   Dies muss im geschäftlichen Verkehr erfolgt sein.  

4.   Die Marke muss im Zusammenhang mit einem Angebot zu einem Verkauf, dem Vertrieb oder der Werbung für Waren oder Dienstleistungen benutzt worden sein.  

5.   Die Benutzung muss die Wahrscheinlichkeit einer Verwechslung mit anderen Marken zur Folge haben. 

 

Die divergierende Rechtsprechung in den USA zu Keywords beruht auf einer unterschiedlichen Auslegung der Tatbestandsmerkmale des markenmäßigen Gebrauchs und der Verwechslungsgefahr. Der Second Circuit Court of Appeal hat 2005 eine Benutzung einer Marke im Zusammenhang mit Pop-Up-Werbeanzeigen verneint. Jedoch konnten Werbekunden in diesem Fall das Erscheinen ihrer Anzeige nur bei einer bestimmten Kategorie von Webseiten buchen, nicht bezogen auf eine spezielle Marke.[3] Trotzdem haben die District Courts im Second Circuit durchgängig diese Entscheidung zum Anlass genommen, bei Keywords eine markenmäßige Nutzung abzulehnen.[4] Gerichte außerhalb des Second Circuit hingegen gehen einheitlich von einem use im Sinne des Lanham Acts aus.[5] Aber das Urteil, auf das sie sich zumeist beziehen, hat ebenfalls einen Schwachpunkt. Zwar hat der Ninth Circuit im Fall Playboy Enter. Inc. v. Netscape Communications Corp.[6] eine Markenrechtsverletzung bei der Einblendung von Werbebannern angenommen, doch erfolgte im Urteil lediglich eine ausführliche Diskussion einer Verwechslungsgefahr und wurde die markenmäßige Benutzung nicht weiter angesprochen. Ob das Gericht darin kein Problem sah oder weil es die Frage schlicht übersehen hat, ist unklar. 

  

Die Gerichte, die einen use in commerce angenommen haben, hatten als nächstes eine Verwechslungsgefahr zu erörtern.  Dabei kristallisiert sich heraus, dass i.d.R. über die bloße Verwendung als Keyword hinausgehende Elemente erforderlich sind, um eine Rechtsverletzung zu bejahen. Diese können darin liegen, dass der geschützte Begriff im Text der Werbeanzeige erscheint[10] oder  die Website des Werbetreibenden eine Verbindung mit dem Markeninhaber vermuten lässt. Dies kann wegen der Übernahme von dessen Texten der Fall sein[11] oder wegen  sonstiger Bemerkungen, die den Betreiber der Website in dessen Nähe rücken.[12]