BGH entscheidet die AdWords-Fälle PCB-Pool und Beta-Layout, Bananabay geht an den EuGH

Lange waren sie erwartet worden, die ersten Entscheidungen des BGH zu AdWords. Meine Einschätzung, dass die Haltung des Gerichts eher werbekundenfreundlich ausfallen dürfte, aber letztlich kein Weg an einer Vorlage an den EuGH vorbeigehen dürfte, hat sich in etwa bewahrheitet. In zwei der drei Fällen lehnte der BGH eine Rechtsverletzung ab, im Dritten legt er dem EuGH die Frage nach einer markenmäßigen Benutzung bei der AdWords-Werbung vor.

Bislang gibt es nur die Pressemitteilung des BGH, so dass eine genaue Analyse meinerseits noch nicht möglich ist. Gehen wir aber einmal die drei Verfahren durch, über die jetzt entschieden wurde:

1. PCB-Pool

Der Werbetreibende hatte als Keyword die beschreibende Angabe pcb (Abkürzung für printed circuit board = Leiterplatte) verwendet. Aufgrund der Option "weitestgehend passende Keywörter" erschien die Anzeige auch bei Eingabe der Marke PCB-Pool. Das OLG Stuttgart, Urteil vom 26.7.2007, Az. 2 U 23/07, bejahte eine Störerhaftung. Eine Verwechslungsgefahr werde nicht durch die Kennzeichnung als Anzeige ausgeschlossen. Es liege auch keine privilegierte, den Unterlassungsanspruch ausschließende Nutzung nach § 23 MarkenG vor.

Anders der BGH: "Der Markeninhaber kann in der Regel die Verwendung einer beschreibenden Angabe (hier "pcb") auch dann nicht untersagen, wenn sie markenmäßig benutzt und dadurch die Gefahr einer Verwechslung mit der geschützten Marke begründet wird. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Fall eine markenrechtlich erlaubte beschreibende Benutzung angenommen." Da es in diesem Fall somit nicht mehr darauf ankam, ob überhaupt eine markenmäßige Verwendung vorliegt, brauchte der BGH diesen Fall dem EuGH nicht vorlegen. Das sieht zumindest nach der Pressemitteilung also so aus, dass ein Werbekunde einen beschreibenden Begriff immer verwenden kann und auch nicht reagieren muss, wenn er erfährt, dass Google seine Anzeige bei einer Suche nach einem geschützten Begriff, der als Teil das beschreibende Keyword enthält, schaltet.

2. Beta-Layout

Das OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.1.2007, Az. I-20 U 79/06, hatte offen gelassen, ob eine markenmäßige Verwendung vorliegt. Zumindest eine Verwechslungsgefahr sei nicht gegeben. Begründet wurde dies einerseits mit der optisch deutlichen Trennung der Suchergebnisse von den Anzeigen, andererseits damit, dass anhand der URL in der Anzeige zu erkennen war, dass es sich um Werbung eines Konkurrenten handelt. Eine Wettbewerbswidrigkeit unter dem Gesichtspunkt des Kundenfangs wurde nicht angenommen.

Der BGH hat die Entscheidung des Berufungsgerichts bestätigt, "das eine Verletzung der Unternehmensbezeichnung und einen entsprechenden Unterlassungsanspruch mit der Begründung verneint hatte, es fehle an der für die Verletzung der Unternehmensbezeichnung erforderlichen Verwechslungsgefahr. Der Internetnutzer nehme nicht an, dass die in dem gesonderten Anzeigenblock neben der Trefferliste erscheinende Anzeige von der Beta Layout GmbH stamme. Diese tatrichterliche Feststellung des Verkehrsverständnisses war nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht zu beanstanden."

Dies dürfte Erleichterung bei Google ausgelöst haben. Zwischen den Zeilen des Urteils dürfte somit zu lesen sein, dass Google dem Trennungsgebot des § 6 TMG nachkommt, zumindest bzgl. der Werbung rechts neben der Trefferliste. Dies war von Gerichten auch schon anders angedeutet worden.

3. Bananabay

Nach dem OLG Braunschweig, Urteil vom 12.7.2007, Az. 2 U 24/07, nutze der AdWords-Kunde die für die Kennzeichnung spezifische Lotsenfunktion, die darin besteht, in einem großen Angebot gezielt zu eigenen Waren oder Dienstleistungen hinzulenken. Es liege sowohl eine markenmäßige Benutzung als auch eine Verwechslungsgefahr vor.

In diesem Fall sah sich der BGH zu einer Vorlage an den EuGH gezwungen: "Ist eine als Schlüsselwort benutzte Bezeichnung – wie in diesem Fall – mit einer fremden Marke identisch und wird sie zudem für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die fremde Marke Schutz genießt, hängt die Annahme einer Markenverletzung in einem solchen Fall nur noch davon ab, ob in der Verwendung der geschützten Bezeichnung als Schlüsselwort eine Benutzung als Marke im Sinne des Markengesetzes liegt. Da die Bestimmungen des deutschen Rechts auf harmonisiertem europäischen Recht beruhen, hat der Bundesgerichtshof das Verfahren ausgesetzt, um dem Europäischen Gerichtshof diese Frage zur Vorabentscheidung nach Art. 234 EG-Vertrag vorzulegen."

Die Vorlagefrage: „Liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a der Richtlinie des Rates 89/104/EWG vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als ein Schlüsselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (link) zur Webseite des Dritten als Werbung für identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekennzeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält?“

Fazit: Die entscheidende Frage bleibt weiter offen und wird vom EuGH zu klären sein. Damit dürfte das Warten auf Rechtssicherheit wohl noch etwa ein weiteres Jahr andauern. Der BGH hat sich sehr liberal gezeigt und man darf auf die Urteilsgründe gespannt sein und darauf, ob und welche Ausführungen sich auch zur Wettbewerbswidrigkeit darin finden lassen.