(Siehe zu dieser Thematik bereits
Studie des MPI
zu Sperrverfügungen - Auch gegen Suchmaschinen möglich?)
Als Anspruchsgrundlage für eine Sperranordnung gegen
Suchmaschinen kommt § 20 IV JMStV i.V.m § 59 III, IV RStV in
Betracht. Diese Bestimmungen lauten wie folgt:
§ 20 JMStV
(4) Für Anbieter von Telemedien trifft die zuständige
Landesmedienanstalt durch die KJM entsprechend § 59 Abs.2
bis 4 des Rundfunkstaatsvertrages unter Beachtung der
Regelungen zur Verantwortlichkeit nach den §§ 7 bis 10 des
Telemediengesetzes die jeweilige Entscheidung.
§ 59 RStV
(3) Stellt die
jeweils zuständige Aufsichtsbehörde einen Verstoß gegen die
Bestimmungen mit Ausnahme der § 54, § 55 Abs. 2 und 3, § 56,
§ 57 Abs. 2 oder der Datenschutzbestimmungen des
Telemediengesetzes fest, trifft sie die zur Beseitigung des
Verstoßes erforderlichen Maßnahmen gegenüber dem Anbieter.
Sie kann insbesondere Angebote untersagen und deren Sperrung
anordnen. Die Untersagung darf nicht erfolgen, wenn die
Maßnahme außer Verhältnis zur Bedeutung des Angebots für den
Anbieter und die Allgemeinheit steht. Eine Untersagung darf
nur erfolgen, wenn ihr Zweck nicht in anderer Weise erreicht
werden kann. Die Untersagung ist, soweit ihr Zweck dadurch
erreicht werden kann, auf bestimmte Arten und Teile von
Angeboten oder zeitlich zu beschränken. Bei
journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten, in denen
ausschließlich vollständig oder teilweise Inhalte
periodischer Druckerzeugnisse in Text oder Bild
wiedergegeben werden, ist eine Sperrung nur unter den
Voraussetzungen des § 97 Abs. 5 Satz 2 und des § 98 der
Strafprozessordnung zulässig.
(4) Erweisen sich
Maßnahmen gegenüber dem Verantwortlichen nach § 7 des
Telemediengesetzes als nicht durchführbar oder nicht Erfolg
versprechend, können Maßnahmen zur Sperrung von Angeboten
nach Absatz 3 auch gegen den Diensteanbieter von fremden
Inhalten nach den §§ 8 bis 10 des Telemediengesetzes
gerichtet werden, sofern eine Sperrung technisch möglich und
zumutbar ist. § 7 Abs. 2 des Telemediengesetzes bleibt
unberührt.
Ein Vorgehen gegen Suchmaschinen ist nur dann möglich, wenn
sie i.S.d. § 20 IV JMStV Anbieter von Telemedien sind.
Telemedien sind in § 2 RStV und in § 1 TMG als
alle elektronischen Informations- und
Kommunikationsdienste definiert, soweit sie nicht
Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 des
Telekommunikationsgesetzes, die ganz in der Übertragung von
Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen,
telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 des
Telekommunikationsgesetzes oder Rundfunk nach § 2 des
Rundfunkstaatsvertrages sind. Dieses weite
Begriffsverständnis ist auch dem JMStV zugrunde zu legen (a.A. der
Evaluationsbericht des Hans-Bredow-Instituts, der dafür
aber
zurecht kritsiert wurde).
Damit sind Anordnungen gegen Suchmaschinen prinzipiell
möglich.
Problematisch ist nun aber das Verhältnis von § 59 III RStV
zu § 59 IV RStV (S. 119 ff. des Gutachtens). Es sind hier
mehrere Auslegungsvarianten denkbar:
Zunächst könnte Absatz 3 auf Anbieter eigener Inhalte
bezogen werden, Absatz 4 auf Anbieter von fremden Inhalten.
Dagegen spricht aber bereits der Wortlaut. Dieser nimmt in
Absatz 3 Bezug auf den Anbieter, nicht aber auf den Anbieter
eigener Inhalte i.S.d. § 7 TMG. Von daher ist die Annahme
zunächst schlüssig, dass Absatz 3 als umfassender
Grundtatbestand aufzufassen ist und alle Anbieter (eigener
und fremder Inhalte) erfasst werden.
Problematisch ist bei dieser Sichtweise aber das Wörtchen
"auch" in Absatz 4. Dieses ließe sich so lesen, dass
Diensteanbieter von fremden Inhalten nach den §§ 8 bis 10
des TMG gerade nicht von Absatz 3 erfasst werden und gegen
sie Maßnahmen alleine auf der Grundlage des Absatzes 4
möglich sind. Damit ergäbe sich aber in mehrfacher Hinsicht
eine Regelungslücke, die der Intention des Gesetzgebers
zuwiderlaufen würde. Absatz 4 regelt nur Sperranordnungen.
Sollte ein milderes Mittel z.B. zunächst eine Beanstandung,
beabsichtigt sein, wäre diese gegen Anbieter nach den §§
8-10 TMG nicht auf Grundlage des Absatz 3 (dieser würde ja
nur für eigene Inhalte gelten) und aufgrund des Absatz 4 nur
dann möglich, wenn man die Zulässigkeit milderer Mittel als
Minus in diese Vorschrift hineininterpretiert.
Nehmen wir eine Suchmaschine. Unterstellen wir zunächst,
dass deren Betreiber generell nicht von den §§ 8-10 TMG
erfasst sind, soweit es um die Hyperlinks in der
Trefferliste geht. Die verlinkten Inhalte sind für ihn
fremde. Daher könnte gegen ihn nicht aufgrund von Absatz 3
vorgegangen werden, aber auch Absatz 4 liefert dann keine
Grundlage für ein Vorgehen. Anbieter eigener Inhalte wären
zwar vollständig von Absatz 3 erfasst, Anbieter fremder
Inhalte aber nur partiell, nämlich solange sie grundsätzlich
für eine Haftungsprivilegierung in Frage kommen.
Da Suchmaschinen aber zweifellos von der Verweisung des § 20
IV JMStV erfasst sind, müssen gegen diese Maßnahmen
grundsätzlich möglich sein und lässt sich ein Widerspruch
nur vermeiden, wenn man davon ausgeht, dass Absatz 3
umfassend zu verstehen ist, mithin unter Anbieter i.S.d. §
59 III RStV der Anbieter von Telemedien i.S.d. § 20 IV JMStV
verstanden wird und es nicht auf die Abgrenzung eigene /
fremde Inhalte ankommt.
Zwischenergebnis:
§ 59 III RStV ist als Grundtatbestand Grundlage für
Sperrverfügungen gegen alle Anbieter von Telemedien,
unabhängig von dem Angebot eigener oder fremder Inhalte.
Eine Einschränkung ergibt sich aus § 59 IV RStV. Eine
Sperrung von Inhalten kann von Diensteanbietern von fremden
Inhalten nach den §§ 8 bis 10 des Telemediengesetzes nur
dann verlangt werden, wenn ein Vorgehen gegen den
Verantwortlichen nach § 7 TMG nicht durchführbar oder nicht
Erfolg versprechend ist.
Was ist aber nun Inhalt der Verweisung auf die §§ 8-10 TMG?
Müssen alle dessen Voraussetzungen vorliegen, sprich, muss
die Verantwortlichkeit eines Anbieters tatsächlich
ausgeschlossen sein? Das würde bedeuten, dass eine
Sperranordnung gegen einen Anbieter, der nicht
haftungsprivilegiert ist, immer möglich ist und es keiner
vorrangigen Inanspruchnahme des Inhaltsanbieters bedarf. Die
Subsidiarität käme nur im Verhältnis zu einem
haftungsprivilegierten Provider in Betracht.
Dagegen spricht, dass der Regelung der allgemeine Gedanke zu
Grunde liegt, das Übel an der Wurzel anzupacken, also beim
Content-Provider. Dieser soll primär in Anspruch genommen
werden. Ob z.B. ein Host Provider Kenntnis von der
Rechtsverletzung hat und für diese als Störer haftet oder
nicht, ändert an diesem Zweck nichts. Auch ist es für die
zuständige Stelle, die KJM, nicht ohne weiteres sofort
ersichtlich, ob die Voraussetzungen einer
Haftungsprivilegierung vorliegen oder nicht (insbesondere
Kenntnis i.S.d. § 10 TMG gegeben ist). Bei Host-Providern
lässt sich die Haftungsprivilegierung durch
Inkenntnissetzung beenden. Wenn die KJM einem Host-Provider
eine Sperranordnung zustellt, würde dieser in diesem Moment
Kenntnis erlangen und hinsichtlich des beanstandeten Inhalts
ab diesem Zeitpunkt zur Entfernung verpflichtet sein. Für §
10 TMG hätte die Subsidiarität damit keinerlei Bedeutung
mehr. Mit der Sperranordnung erlangt der Provider Kenntnis,
verliert für die Zukunft die Haftungsprivilegierung, wenn er
den beanstandeten Inhalt nicht entfernt und § 59 III RStV
würde einschlägig werden.
Vor Kenntniserlangung wäre also bei einem Host-Provider nach
§ 59 IV nur eine subsidiäre Sperranordnung möglich, erlangt
er durch diese Kenntnis, wäre ab diesem Moment die
Sperranordnung ohne Vorgehen gegen den Content Provider
möglich. Die Regelung in Abs. 4 liefe für einen Anbieter
nach § 10 TMG mehr oder weniger leer. Dies kann schon
deshalb nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, weil
in einer Vorgängerregelung (§ 18 III MDStV) Sperrverfügungen
gegen Host-Provider ohne vorherige Maßnahmen gegen den
Content Provider möglich und nur hinsichtlich des
Access-Providers beschränkt waren. Mit der neuen
Formulierung sollte dies ersichtlich geändert werden (vgl.
zu § 20 Abs. 4 JMStV auch Bayer. LT-Drs.14/10246 vom
8.10.2002, S. 25: „Die Maßnahme ist vorrangig gegen den
Verantwortlichen nach § 6 Abs. 1 Mediendienste-Staatsvertrag
zu richten, also denjenigen, der eigene Informationen
bereithält, den sogenannten Content-Provider. Ist eine
solche Maßnahme gegen den Inhaltsanbieter nicht Erfolg
versprechend oder aus technischen oder rechtlichen Gründen
nicht durchführbar, so kann auch der Anbieter fremder
Inhalte nach den §§ 7 bis 9 Mediendienste-Staatsvertrag
Adressat z.B. einer Sperrungsverfügung sein.“).
Schließlich käme es noch zu einem weiteren
Wertungswiderspruch, wollte man eine vollständige Prüfung
der Haftungsprivilegierung vornehmen. Eine Sperrverfügung
wäre möglich, wenn ein Provider nicht für einen
Rechtsverstoß verantwortlich ist. Ist er dies aber, muss
diese Möglichkeit erst recht gegeben sein (S. 124).
Zwischenergebnis: Provider, die für eine
Haftungsprivilegierung nach den §§ 8-10 TMG grundsätzlich in
Frage kommen, dürfen nach dieser Auslegung nicht in Anspruch
genommen werden, wenn ein Vorgehen gegen den Inhaltsanbieter
möglich ist.
Mit dieser Auslegung ergibt sich bzgl.
Suchmaschinen jedoch ein weiteres Problem. Linkprovider
sollen nach der nicht unkritisiert gebliebenen Ansicht des
BGHs (die Schöner Wetten-Entscheidung
und erst kürzlich im
Urteil zu
AVS-Systemen bestätigt) und weiter Teile der Literatur
weder direkt noch analog von den Haftungsprivilegierungen
der §§ 8 ff. TMG profitieren können. Gleiches müsste nach
der Begründung des BGH für die Hyperlinks in der
Trefferliste gelten. Wenn § 59 III RStV der Grundtatbestand
ist, dann ist auf dieser Grundlage eine Sperranordnung gegen
eine Suchmaschine möglich. Absatz 4 schränkt diese
Möglichkeit mit dem Verweis auf ein subsidiäres Vorgehen
gegen den Content-Provider nach dem Wortlaut dann nicht ein,
weil Suchmaschinen gerade keine Anbieter i.S.d. §§ 8-10 TMG
sind. Dieses Ergebnis ließe sich damit rechtfertigen, dass
gegen Anbieter, die nach dem Willen des Gesetzgebers nicht
haftungsprivilegiert sind, eben auch erleichtert
Sperranordnungen möglich sind. Wertungsmäßig würde dies
durchaus passen.
Das Gutachten versucht diese Klippe damit zu umschiffen,
dass es letztlich nur auf eine Funktionsbeschreibung
ankommen soll. Aufgrund einer weiten Auslegung wären
praktisch alle Anbieter von fremden Inhalten (direkt oder
analog) unter die Providertypen der §§ 8-10 TMG zu
subsumieren. Damit wird der Verweis auf das TMG letztlich
völlig konturlos. Anbieter der §§ 8-10 TMG werden erweitert
als Anbieter fremder Inhalte interpretiert. Diese
Formulierung findet sich im Gesetz aber gerade nicht. Mit
einer mehr zweckorientierten Auslegung lässt sich dieses
Ergebnis aber ebenfalls hören.
Die Verfasser des Gutachtens halten - wie ich übrigens auch
- die §§ 8-10 TMG jedoch auf einzelne Angebote von
Suchmaschinen für direkt oder analog anwendbar (die
automatische Verlinkung soll unter die Funktionsbeschreibung
von § 8 I 2.Alt. TMG fassbar sein. Ab. S. 134 erfolgt eine
Einordnung der verschiedenen Tätigkeiten einer Suchmaschine,
von der Erstellung von Snippets und Thumbnails, des Cache
bis hin zu Sponsored Links, die hier nicht im Detail
nachvollzogen werden soll.) Dann wäre für Suchmaschinen
immer § 59 IV RStV einschlägig, soweit nicht eigene Inhalte
gegeben sind. Bei den Hyperlinks in den Suchergebnissen ist
dies nicht anzunehmen, hinsichtlich der Thumbnails in der
Bildersuche aber diskutabel.
Fazit: Gegen Suchmaschinen kann wegen Hyperlinks in der
Trefferliste eine Sperrverfügung erlassen werden, auch wenn
eine Inanspruchnahme des Content-Providers möglich ist,
soweit
- die Rechtsprechung des BGH zur Nichtanwendbarkeit des TMG
auf Hyperlinks konsequent auch auf § 59 IV RStV übertragen
wird,
- keine erweiternde Auslegung des § 59 IV RStV unter
Berufung auf den Normzweck vorgenommen wird, so dass alle
Anbieter fremder Inhalte erfasst werden und
- sich die Subsidiarität eines Vorgehens nicht aus dem
Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ableiten lässt.
