Wer mehr Fragen rund um die Impressumspflicht hat, kann sich unter http://www.linksandlaw.info näher informieren!

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Auszahlungsgebühren in Prepaid-Verträgen

1. Bei einer Klausel, die eine Bearbeitungsgebühr eines Telekommunikationsdienstleistungsunternehmens für die Auszahlung eines Guthabens bei Kündigung eines Prepaid-Vertrags vorsieht, handelt es sich nicht um eine kontrollfreie Preisvereinbarung.

2. Die Regelung einer Auszahlungsgebühr ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB  unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht vereinbar ist und Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Soweit nicht anders im Gesetz vorgesehen, hat jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können.

3. Die Vereinbarung von Vorauszahlungen enthält die stillschweigende Abrede, einen etwaigen Überschuss an den Kunden auszuzahlen.

(Leitsätze des Verfassers)

OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.9.2009, Az. 1 U 129/09

Sachverhalt (zusammengefasst):

Ein Verein zum Schutz von Verbraucherinteressen hat eine Telefongesellschaft verklagt, die Verbrauchern Verträge anbietet, bei denen diese per Lastschriftverfahren im Voraus zahlen und die Beklagte den Betrag auf ein Guthabenkonto bucht, über das dann das für ihre Leistungen zu entrichtende Entgelt abgerechnet wird. Der Kläger verlangt Unterlassung hinsichtlich einer Klausel in den Allgemeinen Vertragsbedingungen, wonach für die Auszahlung des Guthabens bei einer Kündigung eine Bearbeitungsgebühr von 6,20 € zu entrichten ist. Das LG Frankfurt hat der Klage stattgegeben (Urteil vom 25.2.2009, Az. 2-02 O 211/08), der Beklagte dagegen Berufung eingelegt.

Gründe (zusammengefasst): 

Das OLG Frankfurt hat in einem Hinweisbeschluss angekündigt, die Berufung zurückzuweisen. Daraufhin wurde diese zurückgenommen.

Nach Ansicht des Gerichts kann der Kläger gem. § 1 UKlaG i.V.m. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Klausel verlangen. Es legt zunächst da, dass es sich bei dieser nicht um eine aufgrund der Privatautonomie kontrollfreie Vereinbarung hinsichtlich der Art und des Umfangs der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die dafür zu zahlende Vergütung, handelt. Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die weder von Rechtsvorschriften abweichen noch diese ergänzen, sind einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB entzogen (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die verlangte Bearbeitungsgebühr sei jedoch kein Entgelt für eine echte Leistung der Beklagten. Mit den vertragstypischen Leistungspflichten eines Telekommunikationsdienstleistungsunternehmens (dazu BGH, Urteil vom 18.4.2002, NJW 2002, 2386, 2387) habe die Auszahlung eines nach Vertragsbeendigung bestehenden Kontoguthabens nichts zu tun. Die Verwaltung des Guthabenskontos ist auch nicht Bestandteil der Hauptleistungspflicht des Beklagten. Unabhängig vom Vorliegen eines Prepaid- oder Postpaid-Models habe er im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses erbrachte Leistungen gegenüber dem Kunden abzurechnen, ohne hiermit eine besondere Leistung zu erbringen.

Die Regelung einer Auszahlungsgebühr ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht vereinbar ist und die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts gehört, dass jede Vertragspartei seine gesetzlichen Pflichten zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur dann, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Ist dies nicht der Fall, können diese nicht auf Dritte abgewälzt werden. Das OLG Frankfurt nimmt diesbezüglich Bezug auf die Rechtsprechung des BGH, wonach jede Entgeltregelung in AGB, die sich nicht auf eine auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbrachte Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder für Zwecke des Verwenders abzuwälzen versucht, gegen § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB verstößt (BGH, Urteil vom 18.4.2002, NJW 2002, 2386, 2387).

Bei der Vereinbarung von Vorauszahlungen folgt bereits aus dem vorläufigen Charakter eine Verpflichtung des Vertragspartners zur Abrechnung erbrachter Leistungen. Zugleich enthält die Vereinbarung die stillschweigende Abrede, einen etwaigen Überschuss an den Kunden auszuzahlen (BGH, Urteil vom 24.1.2002, NJW 2002, 1567, 1568). Für die Erfüllung dieser Verpflichtung kann der Vertragspartner kein gesondertes Entgelt verlangen. Der Versuch, diese zu einer Dienstleistung gegenüber dem Kunden zu erklären, steht somit mit dem wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts nicht im Einklang, dass jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen unentgeltlich zu erfüllen hat. 

Praxishinweis:

Klauseln in Prepaid-Mobilfunkverträgen haben die Rechtsprechung des öfteren in den letzten Jahren beschäftigt. Nachdem inzwischen als geklärt gelten kann, dass eine Klausel, nach der ein Prepaid-Guthaben nach einer bestimmten Zeit verfällt, unwirksam ist, sind einige Anbieter dazu übergegangen, eine Bearbeitungsgebühr für die Auszahlung eines Guthabens nach der Kündigung des Vertrags zu verlangen. Mit dem Hinweisbeschluss hat sich nun erstmals ein OLG mit dieser Thematik beschäftigt und dieser Praxis einen Riegel vorgeschoben. Das LG Hamburg hat allerdings die Kontrollfähigkeit von Auszahlungsgebührenklauseln verneint (Urteil vom 10.6.2008, Az. 312 O 196/08). Die dagegen eingelegte Berufung ist noch beim OLG Hamburg anhängig.

Ausführlicher zu Verfall- und Auszahlungsgebührenklausen in Prepaid-Mobilfunkverträgen siehe den Beitrag von Lorenz in VuR 2009, 330 ff.

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• Ein unabhängiger britischer Untersuchungsausschuss wird eine Steuer für Google News und andere Websites, die Nachrichten aggregieren, vorschlagen (Heise). Mit den Einnahmen (rund 100 Millionen britische Pfund könnten es werden) sollten Lokalzeitungen unterstützen werden, die unter der Verlagerung von Anzeigen ins Internet besonders leiden und in ihrer Existenz bedroht sein sollen. Ich wage mal zu bezweifeln, ob es Aufgabe des Staates sein kann, aussterbende Geschäftsmodelle zu stützen. Zwar mag in den traditionellen Medien ein Stück Meinungsvielfalt verloren gehen, aber dafür erfährt diese durch das Internet eine neue Dimension.
• Bei einer Veranstaltung des Kölner Medienrechtforums wurde erneut über das geplante Leistungsschutzrecht für die Presse diskutiert (Heise). Weiterhin bleibt für mich unklar, wie dieses aussehen soll, um mehr oder weniger gezielt Dienste wie Google News zu treffen. Zumindest einigen Presseunternehmen würde aber selbst das nicht weit genug gehen. Selbst Leser der Verlagsangebote sollen zur Kasse gebeten werden, zumindest wenn sie die Informationen beruflich nutzen. Bleibt nur die Frage der Umsetzung...

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Der Beklagte stand mit einem Preis von EUR 550,00 unter 45 Angeboten an erster Stelle, und zwar auch noch dann, als er den Preis für eine Espressomaschine drei Stunden zuvor auf EUR 587,00 heraufgesetzt hatte. Nach diesem Urteil ist klar, dass Shop-Betreiber den Preis im eigenen System erst dann erhöhen dürfen, wenn die Suchmaschinen, bei denen sie werben, die Änderungen  übernommen haben.

Eine Irreführung der Verbraucher wird nach dem BGH auch durch den Hinweis "Alle Angaben ohne Gewähr!" in der Fußzeile der Preisvergleichsliste nicht verhindert. Durch einen Klick auf diesen Hinweis öffnet sich ein Fenster mit einem weiteren Text, aus dem sich ergibt, dass "eine Aktualisierung in Echtzeit ... aus technischen Gründen nicht möglich (ist), so dass es im Einzelfall insbesondere hinsichtlich der Verfügbarkeit bzw. der Lieferzeit von Produkten zu Abweichungen kommen kann".

Pressemitteilung des BGH

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Eine weiteres für die VuR aufbereitetes Urteil (veröffentlicht in 2/2010):

Wer in einem Online-Shop vorformulierte Einladungs-E-Mails „Tell-a-friend“ bereithält, deren Versand die Kunden durch Eingabe von Adressen nur noch auslösen müssen, haftet für die versandten E-Mails wenigstens als Mitstörer. Dies gilt zumindest dann, wenn dem einladenden Kunden für das Werben von Neukunden Einkaufgutscheine zur Belohnung versprochen und so finanzielle Anreize zum massenhaften Versand von Werbe-E-Mails gesetzt werden.

(Leitsatz des Verfassers)

AG Berlin Mitte, Urteil vom 22.5.2009, Az. 15 C 1006/09

Sachverhalt (zusammengefasst):

Die Verfügungsbeklagte betreibt einen Online-Shop, in dem nur registrierte Mitglieder einkaufen können. Mitglied werden kann, wer zuvor von einem anderen Mitglied eingeladen wurde. Hierzu können Mitglieder eine auf dem Portal der Verfügungsbeklagten befindliche vorformulierte Einladung "tell a friend" nutzen. Lässt sich der Eingeladene registrieren und tätigt einen Kauf, erhält das einladende Mitglied einen Gutschein.

Der Verfügungskläger erhielt am 31.03.2009 unter seiner privaten E-Mailadresse eine derartige Einladung und forderte daraufhin die Abgabe einer Unterlassungserklärung. Die Verfügungsbeklagte weigerte sich mit dem Argument, sie habe keine Mail gesandt. Am 21.04.2009 erhielt der Verfügungskläger eine Mail des Verfügungsbeklagten, in welcher er darauf hingewiesen wurde, dass seine Einladung nur noch drei Tage gültig sei. Des weiteren heißt es dort u.a.: "... ist Deutschlands No. 1 Shopping-Club und hat deine Lieblingsmarken bis zu 70% günstiger." Daraufhin gab die Verfügungsbeklagte eine Unterlassungserklärung dergestalt ab, dass sie versprach, keine weiteren Erinnerungsmails zu schicken, nachdem der Verfügungskläger eine Einladungsmail erhalten und ihn aufgefordert hat, kein weiteren Mails zu senden.

Der Verfügungskläger verlangt weiter eine Unterlassung dahingehend, ihm keine E-Mail-Werbung zu senden, senden zu lassen und/oder am Versand mitzuwirken.

Gründe (zusammengefasst): 

Das Amtsgericht hat den Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung für zulässig und aufgrund eines Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (§§ 823, 1004 BGB) für begründet erachtet. Dabei ist es von der Rechtsprechung des BGH ausgegangen, wonach in der unaufgeforderten Zusendung von Werbemails eine Rechtsverletzung zu sehen ist, weil ohne Einschränkung der E-Mailwerbung aufgrund ihrer Vorteilhaftigkeit für den Werbenden mit Nachahmungseffekten zu rechnen ist, welche zu einer Ausuferung führen (BGH NJW 2004, 1655).

Die Mail vom 21.4.2009 stammte vom Verfügungsbeklagten und enthielt Werbung. Der Verfügungskläger hat dieser ausdrücklich widersprochen. Die abgegebene Unterlassungserklärung deckt das rechtswidrige Verhalten nicht vollständig ab, weil der Verfügungsbeklagte zu verstehen gegeben hat, er werde auch weiterhin nach einer Einladungsmail eines Mitglieds eine Erinnerung verschicken und dies nur nach ausdrücklicher Aufforderung, dies nicht zu tun, unterlassen. Dass jemand von einem Mitglied eine Einladung erhalten hat, begründet aber kein Einverständnis dieser Person, nunmehr von der Verfügungsbeklagten Mails erhalten zu wollen.

Bezüglich der ersten Mail vom 31.03.2009 hielt das Gericht den Verfügungsbeklagten wenigstens als Mitstörer für verantwortlich. Es begründete dies mit der vorformulierten Einladung und der Anreizfunktion des Gutscheins. Dem Verfügungsbeklagten gehe es nicht darum, dass eine natürliche Person einem Freund oder guten Bekannten einen freundschaftlichen Hinweis auf ein Produkt geben will, sondern dass eine unbestimmte große Anzahl von natürlichen Personen durch finanzielle Anreize dazu verleitet werden ggf. allen Anderen, deren E-Mailadressen sie kennen, eine Werbemail der Verfügungsbeklagten zuzuschicken.

Der bereits erfolgte Eingriff in das allgemeines Persönlichkeitsrecht des Betroffenen begründet eine tatsächliche Vermutung für das Fehlen der Wiederholungsgefahr begründet.

Praxishinweis:

Gegen das Urteil wurde Berufung eingelegt. Nachdem das LG Berlin in einem Hinweisbeschluss vom 18.8.2009 zu erkennen gab, dass es beabsichtige, die Berufung zurückzuweisen, wurde diese zurückgenommen. Das Gericht unterstrich noch einmal die Verantwortlichkeit für die erste Mail als Störer. Die Einladung des Freundes werde vom Shop-Betreiber dazu benutzt, einen eigenen werbenden Kontakt herzustellen. Dieser beschränke sich in seiner E-Mail auch nicht auf die Mitteilung des Ablaufens der Einladung, sondern beinhalte bereits Werbung 

Mit sog. „tell-a-friend“ Werbung hatte sich bereits 2005 das OLG Nürnberg beschäftigt und war zum Ergebnis gelangt, dass eine reine Produktempfehlung nicht als wettbewerbswidrig anzusehen ist, weil der Versand auf dem Entschluss eines Dritten beruht, dessen Tätigkeit nicht auf den Absatz eigener Ware gerichtet ist (Urteil vom 25.10.2005, Az. 3 U 1084/05). Allerdings liege ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG vor, wenn die Empfehlungsmail weitere Werbung des Händlers erhalte. Die Revision führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verwerfung der Berufung als unzulässig. Der BGH hat sich inhaltlich nicht zur Zulässigkeit der Werbemaßnahme geäußert (Urteil vom 29.5.2008, Az. I ZR 189/05).

Händlern, die auf diese Form der Werbung nicht verzichten wollen, ist zu raten, Kunden keinen Anreiz zur Versendung der Empfehlungsmails zu setzen und bis zu einer Registrierung des Geworbenen auf zusätzliche Werbung innerhalb der Empfehlungsmail und innerhalb weiterer Nachrichten mit Hinweisen, wie dem Ablaufen der Frist für eine Registrierung, zu verzichten.

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Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung 

Nach § 355 BGB ist der Verbraucher bei Fernabsatzverträgen klar und deutlich über seine Rechte, insbesondere über sein Widerrufsrecht zu belehren. Diese Belehrung darf auch nicht durch Zusätze verunklart werden. Eine solche gesetzwidrige Irritierung kann durch die Hinzufügung einer Telefonnummer bewirkt werden, wenn dadurch für den Verbraucher der Eindruck erweckt wird, er könne den Widerruf entgegen § 355 Abs. 1 BGB auch telefonisch erklären und nicht nur in Textform.

(Leitsatz des Verfassers)

OLG Hamm, Urteil vom 2.7.2009, Az. 4 U 43/09

Sachverhalt (zusammengefasst):

Die Parteien vertreiben gewerbsmäßig Autoersatzteile über eBay. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Zahlung der Abmahnkosten in Anspruch. Sie beanstandet die Angabe einer Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung. Dadurch bestehe die Gefahr, dass der Verbraucher den Inhalt der Widerrufsbelehrung irrtümlich so versteht, als könne er sein Widerrufsrecht auch telefonisch ausüben.

Gründe (zusammengefasst): 

Das OLG Hamm hat einen Anspruch aus §§ 8 Abs. 1; 3; 4 Nr. 11 UWG a.F. wie n.F. i.V.m. § 355 BGB bejaht. Letztere Norm dient dem Schutz der Verbraucher, so dass ein Verstoß zugleich einen Wettbewerbsverstoß beinhaltet.

Gem. § 355 BGB ist der Verbraucher bei Fernabsatzverträgen klar und deutlich über seine Rechte, insbesondere über sein Widerrufsrecht zu belehren. Diese Belehrung darf auch nicht durch Zusätze verunklart werden (Palandt BGB § 355 Rz. 14). Eine solche gesetzwidrige Irritierung kann auch durch die Hinzufügung einer Telefonnummer bewirkt werden, wenn dadurch für den Verbraucher der Eindruck erweckt wird, er könne den Widerruf entgegen § 355 Abs. 1 BGB auch telefonisch erklären und nicht nur in Textform (KG NJW-RR 2008, 352).

Das Gericht untersuchte zunächst zwei Internetausdrucke. Unter der Rubrik "Rücknahme" erfolgt dort eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung. Es wird ausgeführt, dass der Widerruf in Textform zu erklären ist und die Beklagte als Widerrufsempfängerin wird nur unter ihrer Adresse sowie unter ihrer Faxnummer und E-Mail-Adresse angegeben. Ihre Telefonnummer taucht hier nicht auf, sondern nur in einer weiteren Rubrik "Rechtliche Informationen des Anbieters"

Das Gericht zeigte sich dann überrascht, dass in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nochmals auf die Frage eingegangen wird, an wen der Widerruf zu richten ist. Dort stand zu lesen:

"Der Widerruf ist zu richten an: Firma B OHG

Inhaber X, X1; X2

...-Straße

Tel: ...“

An dieser Angabe müsse sich die Beklagte festhalten lassen, urteilte das Gericht. Der Verbraucher, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen liest, kann die Angabe der Telefonnummer nur so verstehen, dass der Widerruf auch telefonisch erklärt werden kann. Einen anderen Sinn kann die Angabe der Telefonnummer in diesem Zusammenhang nicht haben. Es geht dort gerade um die Frage, an wen der Widerruf zu richten ist. Dem Verstoß gegen § 355 BGB steht nicht entgegen, dass die eigentliche Widerrufsbelehrung zutreffend auf den Widerruf in Textform hinweist. Der Verbraucher weiß bei derart unverbunden nebeneinander stehenden Erklärungen nicht, was denn nun gelten soll.

Es liegt auch keine Bagatelle i.S.d. § 3 UWG vor. Die Frage des Widerrufs von Bestellungen und dessen Geltendmachung betrifft wesentliche Verbraucherrechte. Zudem ist zu beachten, dass es vorliegend um Internetangebote geht, so dass eine nicht unerhebliche Nachahmungsgefahr besteht.

Praxishinweis:

In der Vergangenheit gab es des Öfteren Abmahnungen mit der Begründung, dass eine Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung vorhanden ist. Diese haben sich auf ein entsprechendes Urteil des OLG Frankfurt a.M. gestützt (Urteil vom 17.6.2004, Az. 6 U 158/03). Dieser Ansicht hat sich nunmehr das OLG Hamm angeschlossen. Die Gegenposition hierzu vertritt das LG Lübeck (Urteil vom 22.04.2008, Az. 11 O 9/08): Im konkreten Fall sah das Gericht keine Gefahr, dass Nutzer nach der Belehrung, dass der Widerruf nur in Textform erfolgen kann, aufgrund der Angabe der Telefonnummer glauben könnten, diesen auch telefonisch erklären zu dürfen. Die Telefonnummer eröffne dem Verbraucher nur die Möglichkeit, ohne weitere Suche bei dem Verfügungsbeklagten weitere Informationen zur Rücksendung einzuholen. Angesichts der sich verfestigenden Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ist Händlern allerdings zu empfehlen, die Telefonnummer nur im Impressum oder in Zusammenhang mit anderen Regelungen aufzuführen, nicht aber bei der Belehrung über die Form des Widerrufs.

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Nachdem Rescuecom seine Klage gegen Google zurückgezogen hat, kann Google noch einen weiteren Erfolg in einem anderen Keyword-Gerichtsverfahren feiern. In der von Jurin angestrengten Klage wegen der Verwendung seiner Marke „Styrotrim“ hat der Richter einige Anspruchsgrundlagen sehr rasch verworfen, Jurin v. Google, Inc., 2010 U.S. Dist. LEXIS 18208 (E.D. Cal. March 1, 2010).

Zum einen lehnte er einen Anspruch gegen Google aus 15 U.S.C. § 1125 (a) wegen „False Designation of Origin“ ab. Diese Vorschrift soll vor einer Verwirrung über den Hersteller eines Gutes schützen. Google selbst aber tritt nirgends als Hersteller von Sytrotrim-Produkten auf. Dies könnte man lediglich ggf. den einzelnen Werbetreibenden vorwerfen, die Styrotrim als Keyword buchen. Diese Rechtsverletzung könnte Google wiederum erst ermöglichen. Das Gericht wollte seine Betrachtung aber nicht auf eine einzelne Werbeanzeige beschränken. Angesichts der Vielzahl bei dem Keyword Styrotrim angezeigten Werbeanzeigen, sei es sehr unwahrscheinlich, dass ein Nutzer jeden werbenden Unternehmer als den echten Produzenten von Styrotrim ansehe:

„Here, Defendant has in no way directly represented that it is the producer of the Styrotrim product. To the extent Plaintiff may contend that Defendant has helped “facilitate” confusion of the product with others, such is a highly attenuated argument. Even if one accept as true the allegation that a “Sponsored link” might confuse a consumer, it is hardly likely that with several different sponsored links appearing on a page that a consumer might believe each one is the true “producer” or “origin” of the Styrotrim product. As such, Plaintiff fails to properly plead a false designation of origin claim."

Zum anderen überraschte der Richter mit einer Aussage zum Keyword Suggestion Tool. Google zeichne für den Inhalt der Werbeanzeige nicht verantwortlich, sondern stelle lediglich Raum für die Werbung zur Verfügung. Mit dem Vorschlag von Keywords unterstütze Google die Werbetreibenden ähnlich wie bei einem redaktionellen Prozess. Google könne daher bzgl. einiger Vorwürfe (Negligent Interference with Contractual Relations and Prospective Economic Advantage, Intentional Interference with Contractual Relations and Prospective Economic Advantage, Fraud, Unjust Enrichment) die Haftungsprivilegierung nach 47 U.S.C. § 230 in Anspruch nehmen: „Rather it is a “neutral tool,” that does nothing more than provide options that advertisers could adopt or reject at their discretion, thus entitling the operator to immunity."

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Rescuecom feiert seinen Sieg über Google in einem der zahlreichen Keyword-Verfahren in den USA. Sieg? Zunächst zur Erinnerung: Rescuecom hatte Google u.a. deswegen verklagt, weil das Unternehmen die Buchung ihrer Marke als Keyword zulässt. Nach der erstinstanzlichen Niederlage fiel das Berufungsurteil für Rescuecom erfreulicher aus. Der Second Circuit stellte fest, dass die Buchung des Keywords einen „use in commerce“ darstellt. Zur Feststellung einer Verwechslungsgefahr und zur Entscheidung, ob damit eine Markenrechtsverletzung vorliegt, wurde das Verfahren aber wieder an das Ausgangsgericht zurückverwiesen (siehe USA: Keyword-Advertising als "Use in Commerce"). Jüngst machte Rescuecom von sich reden, weil das Unternehmen selbst Marken seiner Konkurrenten als Keyword gebucht hat und dieses Vorgehen gerichtlich als zulässig festgestellt haben möchte (siehe Rescuecom: Gegen Marken als Keywords oder doch dafür?).

Nun hat es seine Klage gegen Google zurückgezogen. In einer Pressemitteilung wird dies damit begründet, dass zwei von drei Zielen bereits erreicht wurden und man damit zufrieden sei. Die zwei Dinge sollen sein, dass Google den Begriff Rescuecom nicht mehr in seinem Keyword Suggestion Tool vorschlägt und die Nennung der Marke im Text von Anzeigen blockiert.

Tja, angeblich soll das Entfernen aus dem Tool bereits vor fünf Jahren erfolgt sein, was schon die Frage aufwirft, warum dann so viel Zeit und Geld in das Gerichtsverfahren geflossen sind. Und wenn ich mich recht erinnere, hat Google die Verwendung von Marken im Text der Werbeanzeigen auch noch nie gestattet (von einigen Ausnahmen einmal abgesehen, siehe USA: Fremde Marken im Anzeigentext demnächst unter engen Voraussetzungen erlaubt). Wo soll da noch ein Sieg sein?

Die letzte offene Frage zu klären, sei jetzt Gegenstand des weiteren Verfahrens gegen BestBuy, nämlich wie eine Marke zulässigerweise als Keyword verwendet werden darf. Letztlich ist die Wende, die das Rescuecom-Verfahren in den letzten Wochen genommen hat, schon etwas überraschend. Aber beide Verfahren fortzusetzen (gegen BestBuy die Verwendung einer fremden Marke als zulässig verteidigen, gegen Google als unzulässig bekämpfen), hätte wohl wenig Sinn gemacht. Erfolge in einem Verfahren hätten sich schnell negativ auf das andere auswirken können.

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Siehe die Proklamation des Bürgermeisters William W. Bunten von Topeka.

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KB:Law will es Nutzern ermöglichen, online Antworten auf praktische urheberrechtliche Fragen zu erhalten. Diese sind in zwei Formen (Überblick oder detaillierte rechtliche Aufarbeitung) sowie für die Rechtsordnungen verschiedener Länder (Deutschland, Österreich, Großbritannien, Spanien und USA) verfügbar. Damit ist KB:Law ein äußerst gelungener Startpunkt für rechtvergleichende Recherchen.

Ich habe mir eine Frage etwas näher unter die Lupe genommen, nämlich die nach der Zulässigkeit von Hyperlinks. Auch hier bietet KB:Law einen guten Überblick über den Meinungsstand. Etwas verwunderlich ist allerdings die in den Berichten zu Spanien und Großbritannien vertretene Ansicht zu Deep Links, die kaum den aktuellen Diskussionsstand wiedergeben dürfte

UK: „Nevertheless, it is advised to be careful when using deep links. It is recommended to link to homepages if this is sufficient."

Spanien: "Deep linking does not comply to the order of visualisation established by the author of the targeted website. The most likely case is a violation of the right of public communication."

An sich sollte es sich inzwischen durchgesetzt haben, dass das Setzen von Deep Links grundsätzlich urheberrechtlich zulässig ist!

Auch der in der Antwort für Spanien erwähnte Brauch, vor Setzen eines Links die Zustimmung des Betreibers der verlinkten Webseite einzuholen („It is widely accepted to ask for permission to create a link to the home page of another web site and to promptly eliminate the link when the owner of the webpage so requests, even if no harm is done."), dürfte so kaum existieren.

Schließlich bleibt offen, warum in einzelnen Länderberichten die Haftung für die Verlinkung rechtswidriger Inhalte diskutiert wird (z.B. UK), in anderen (z.B. Deutschland) nicht. Von diesen kleineren Ungereimtheiten einmal abgesehen, ist KB:Law ein Projekt, das man im Auge behalten sollte.

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Zum Leistungsschutzrecht siehe auch die Beiträge vom 27. bzw. 28.1.2010!

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• Bundesverbraucherschutzministerin Ilse Aigner (CSU) hat Google Street View einmal mehr kritisiert und angedeutet, dass es eine gesetzgeberische Initiative geben könnte, um den rechtlichen Rahmen für derartige Dienste enger zu stecken (Heise).
• Der Justiziar von Google Deutschland, Arnd Haller, konnte bei einer Pressekonferenz noch kein genaues Startdatum für Street View in Deutschland nennen. Er hat bestätigt, dass bei Google bereits einige Tausend Widersprüche eingegangen sind (Heise).
• Alex Türk, Präsident der französischen Datenschutzbehörde CNIL, hat in einem Brief an Google vom 11.2.2010 Bedenken im Namen aller nationalen Datenschützer der EU-Mitgliedstaaten geäußert (Heise).
• In einem von Google in Auftrag gegebenen Gutachten kommt der Professor Forgó zu dem Ergebnis, dass keine datenschutzrechtlichen Bedenken bestehen, Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Einzelfall zwar möglich, aber in der Regel unwahrscheinlich sind. Ein "Executive Summary" wurde im Netz veröffentlicht, das vollständige Gutachten kann bei Google angefordert werden. Falls zufällig ein Googler aus der Rechtsabteilung mitlesen sollte, ich würde mich auch über das Gutachten freuen. Ansonsten muss ich halt doch Briefporto besorgen. Und das im Google-Zeitalter ...  :-)
• Wen soll es verwundern, ein von der Landesregierung Rheinland-Pfalz in Auftrag gegebenes Gutachten kommt zu einem genau gegenteiligen Ergebnis. Das Karlsruher Zentrum für Angewandte Rechtswissenschaft meint, dass Google Aufnahmen und Abbildungen von Straßenansichten nur bis zu einer Höhe von rund zwei Metern machen darf (aktuell sind die Aufnahmen aus einer Höhe von 2,50 Metern). Dies entspreche der "üblichen Augenhöhe", die Passagiere in Autos oder Bussen erreichen könnten. Die von Google bislang praktizierte automatische Verpixelung alleine reiche ferner dann nicht aus, "wenn aufgrund anderer Merkmale dennoch auf eine Person geschlossen werden kann" (Heise).

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"Ihr DJ, wenn professionelle musikalische Unterhaltung gefragt ist.

[…] Party-Musik aus den 70'ern, 80'ern, 90'ern bis in die aktuellen (Dance-) Charts. […]

Eigene modernste Technik (Sound & Light) und eine riesige Musiksammlung aus mehreren 10.000 Titeln erfüllen fast jeden Musikwunsch und lassen keine Langeweile aufkommen. Ob für Jung - oder Jung gebliebene !"

U.a. um diesen Text ging es in einem Verfahren vor dem LG Köln (Urteil vom 12.8.2009, Az. 28 O 396/09). Die Werbung war vom Beklagten kopiert und auf seiner eigenen Website veröffentlicht worden. Und wenn sie sich den Text einmal ganz genau anschauen, dann fällt ihnen bestimmt auf, dass er genau auf Suchmaschinen ausgerichtet formuliert wurde, damit die Seite eine gute Position bei Google erreicht. Nicht gemerkt? Dann lesen Sie noch einmal genauer! Wieder nicht? Na gut, ich merke da auch nichts von Suchmaschinenoptimierung. Aber ich bin auch nicht das LG Köln, das u.a. damit die Schutzfähigkeit des Textes begründet hat:

„Vielfach liegt gerade die Individualität eines Webseitentextes in seiner Art der Sammlung, Einteilung und Anordnung (Dreier/Schulze, a. a. O., RN 84, 101 m. w. N. aus der Rspr.). Für Webseiten gilt deshalb zudem, dass die Individualität des Textes gerade auch in der technischen Realisierung der Gestaltung liegen kann, wenn der Webdesigner die Internetseite durch gezielte Verwendung von Sprache so optimiert, dass sie bei der Eingabe von Alltagsbegriffen in eine Suchmaschine unter den ersten Suchergebnissen erscheint (OLG Rostock, 27.06.2007 – 2 W 12/07, CR 2007, 737 f).

 ...

Außerdem ist unstreitig der erste streitgegenständliche Textabschnitt ebenso wie die weiteren streitgegenständlichen Textabschnitte, so verfasst, dass durch die geschickte Auswahl und Anordnung von Schlüsselwörtern in Suchmaschinen eine Spitzenposition erzielt werden kann. Damit bilden die Auswahl, die Einteilung und die Anordnung der Suchbegriffe aus der Alltagssprache in dem Textabschnitt ebenfalls die individuelle schöpferische Eigenheit des Internetauftritts des Verfügungsklägers. Die Gestaltung mit Mitteln der Sprache erreicht die für die Urheberrechtsschutzfähigkeit hinreichende Gestaltungshöhe, denn sie übersteigt deutlich das Schaffen eines durchschnittlichen Webdesigners, das auf einer routinemäßigen, handwerksmäßigen und mechanisch-technischen Zusammenfügung des Materials beruht.“

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Es ist schwierig, aus den Berichten über die Anhörung Hinweise herauszulesen, wie es jetzt weitergehen wird. Ich interpretiere Chin so, dass er zum jetzigen Zeitpunkt nicht alle Einwände gegen den Vergleich entkräften kann (daher keine Zustimmung), andererseits aber kein Totschlagargument gegen die Vereinbarung hat oder dieses zumindest nicht anwenden will (daher keine Verweigerung der Zustimmung). Ich könnte mir vorstellen, dass Chin weitere Modifikationen zum Vergleich anregen und den Parteien zu verstehen geben wird, unter welchen Umständen er geneigt sein wird, seine Zustimmung zu erteilen. Eine Entscheidung von ihm könnte aber noch zahlreiche Wochen auf sich warten lassen.

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Nicht ganz überraschend hat die EU-Kommission die Kooperation zwischen Microsoft und Yahoo gebilligt. In ihrer Mitteilung äußerst sie sogar ihre Erwartung, dass der Wettbewerb dadurch neu belebt wird:

"Des Weiteren untersuchte die Kommission die potenziellen Auswirkungen des geplanten Zusammenschlusses auf die verschiedenen Marktteilnehmer, insbesondere auf die Benutzer von Suchmaschinen, Werbetreibenden, Betreiber von Webseiten und Distributoren von Suchtechnologien. Die Phase-Eins-Marktuntersuchung der Kommission ergab, dass die Marktbeteiligten in Bezug auf den Zusammenschluss nicht nur keine negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb oder ihre Geschäfte erwarten, sondern vielmehr davon ausgehen, dass er den Wettbewerb in der Sparte Internetsuche und Suchmaschinenwerbung beleben wird, weil Microsoft dadurch gegenüber dem Marktführer Google an Gewicht gewinnt.

Die geplante Übernahme wurde am 15. Januar 2010 bei der Kommission zur Genehmigung angemeldet."

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Ein Treuhänder soll die Interessen der Urheber von verwaisten Werken wahrnehmen (Unclaimed Works Fiduciary, 6.2.(iii) ASA). Kritisiert wurde am ursprünglichen Entwurf, dass nach fünf Jahren die Einnahmen aus der Verwertung verwaister Werke zwischen dem Book Rights Registry und den bekannten Rechteinhaber verteilt werden sollten. Nach dem ASA werden diese Einnahmen bis zu 10 Jahre zurückgehalten, 6.3(a)(i)(1). Ein Teil der Einnahmen darf nach fünf Jahren auf die Suche nach den Urhebern verwaister Werke verwendet werden.
Der Treuhänder soll für die Werke nicht bekannter Urheber die gleichen Rechte geltend machen können wie die Rechteinhaber. Theoretisch kann er damit z.B. Werke von den "Display Uses" ausnehmen.

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Boring v. Google Inc., 2010 WL 318281 (3rd Cir. Jan. 28, 2010).

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Mehr bei Outlaw!

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Habush v. Canon, Wis. Cir. Ct. No. 09CV018149, 11/18/09

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Rescuecom hat inzwischen eine weitere Klage gegen Best Buy eingereicht. Diesmal befindet sich das Unternehmen allerdings auf der anderen Seite. Es will nämlich vor einem New Yorker Gericht festgestellt wissen, dass seine Verwendung der Marke von Best Buy „Geek Squad“ mangels Verwechslungsgefahr keine Markenrechte verletzt.... Sind die Klagen also nur ein teurer PR-Gag? Bei der Uneinigkeit der Gerichte, wie Keyword Advertising zu behandeln ist, gewinnt oder verliert Rescuecom am Ende noch beide Verfahren! Mehr dazu bei Mediapost!

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Morningware Inc. V. Hearthware Home Products Inc., N.D. Ill, No. 09-4348, 11/16/09

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Für die VuR 12/2009 habe ich das folgende Urteil aufbereitet. Eine Übersicht meiner Beiträge in der VuR findet sich hier.

Wertersatz bei Widerruf

1. Die Bestimmungen des Art. 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der der Verkäufer vom Verbraucher für die Nutzung einer durch Vertragsabschluss im Fernabsatz gekauften Ware in dem Fall, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht fristgerecht ausübt, generell Wertersatz für die Nutzung der Ware verlangen kann.

2. Diese Bestimmungen stehen jedoch nicht einer Verpflichtung des Verbrauchers entgegen, für die Benutzung der Ware Wertersatz zu leisten, wenn er diese auf eine mit den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts wie denen von Treu und Glauben oder der ungerechtfertigten Bereicherung unvereinbare Art und Weise benutzt hat, sofern die Zielsetzung dieser Richtlinie und insbesondere die Wirksamkeit und die Effektivität des Rechts auf Widerruf nicht beeinträchtigt werden; dies zu beurteilen ist Sache des nationalen Gerichts.

(Antworten des EuGH)

EuGH, Urteil vom 3.9.2009, Az. C-489/07

Sachverhalt (zusammengefasst):

Die Klägerin hatte beim Beklagten am 2.5.2005 ein gebrauchtes Notebook zum Preis von 278 Euro gekauft. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen hieß es u.a., dass der Käufer für die durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme eingetretene Verschlechterung der Ware Wertersatz leisten müsse. Nachdem Verhandlungen wegen eines im August 2006 aufgetretenen Defekts scheiterten, widerrief die Klägerin fristgerecht am 7.11.2006 den Kaufvertrag. Sie hatte keine Widerrufsbelehrung erhalten.

Der Klageforderung – Rückzahlung des Kaufpreises – widersprach der Beklagte mit Hinweis auf seinen Wertersatzanspruch. Dieser läge unter Berücksichtigung der Mietpreise vergleichbarer Notebooks bei 316,80 Euro. Das AG Lahr hat das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Sind die Bestimmungen des Art. 6 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 97/7/EG dahin auszulegen, dass diese einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegensteht, die besagt, dass der Verkäufer im Falle des fristgerechten Widerrufes durch den Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des gelieferten Verbrauchsgutes verlangen kann?

Gründe (zusammengefasst): 

Der EuGH wies zunächst darauf hin, dass gem. Art. 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie 97/7 die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren sind. Damit soll gewährleisten werden, dass das Widerrufsrecht „mehr als ein bloß formales Recht“ ist, das nicht durch negative Kostenfolgen entwertet wird. Zweck des Widerrufsrechtes ist es auch, den Nachteil auszugleichen, der sich für einen Verbraucher bei einem im Fernabsatz geschlossenen Vertrag ergibt, indem ihm eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wird, in der er die Möglichkeit hat, die gekaufte Ware zu prüfen und auszuprobieren. Im Licht dieser Ziele darf die Wahrnehmung des von der Richtlinie eingeräumten Rechts nicht von der Zahlung eines Wertersatzes abhängig gemacht werden.

Die Richtlinie schließt andererseits aber einen Wertersatz dann nicht aus, wenn das Verhalten des Nutzers über das hinausgeht, was zur zweckdienlichen Ausübung seines Widerrufsrechts erforderlich ist, dieser die gekaufte Ware auf eine mit den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts wie denen von Treu und Glauben oder der ungerechtfertigten Bereicherung unvereinbare Art und Weise benutzt hat. Es ist Sache der Mitgliedstaaten die Einzelheiten festzulegen (Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 97/7). Dabei darf aber insbesondere nicht die Wirksamkeit und die Effektivität des Rechts auf Widerruf beeinträchtigt werden. Das wäre z. B. dann der Fall, wenn die Höhe eines Wertersatzes außer Verhältnis zum Kaufpreis der fraglichen Ware stünde oder wenn die nationale Regelung dem Verbraucher die Beweislast dafür auferlegte, dass er die Ware während der Widerrufsfrist nicht in einer Weise benutzt hat, die über das hinausgeht, was zur zweckdienlichen Ausübung seines Widerrufsrechts erforderlich ist.

Es ist nun am AG Lahr, im Lichte dieser Grundsätze seine Entscheidung zu treffen. Dabei, so der Hinweis des EuGH, habe es insbesondere die Natur der fraglichen Ware und die Länge des Zeitraums, nach dessen Ablauf der Verbraucher aufgrund der Nichteinhaltung der dem Verkäufer obliegenden Informationspflicht sein Widerrufsrecht ausgeübt hat, zu berücksichtigen.

Praxishinweis:

Der EuGH hat mit seiner Entscheidung die Rechte der Verbraucher beim Versand- und Internethandel gestärkt. Ein genereller Ausschluss eines Wertersatzes hätte bei einer fehlenden Widerrufsbelehrung zur Folge gehabt, dass Verbraucher noch nach Jahren widerrufen  könnten, ohne wertersatzverpflichtet für die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme, Verschlechterung oder gezogene Nutzungen zu sein. Der EuGH ließ hier eine Hintertür offen mit dem Verweis auf einen Anspruch des Händlers bei einer Nutzung entgegen Treu und Glauben oder einer, die mit den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung unvereinbar ist. Bei mutwilliger Beschädigung der Ware ist der Verbraucher damit sicherlich weiterhin ausgleichspflichtig; ebenso wenn er den Vertrag nach Erfüllung des Einsatzzweckes der Ware widerruft (z.B. das Navi nach dem Urlaub ebenso wenig noch länger gebraucht wird wie der Smoking nach der Feier). Hier stellen sich für den Verkäufer allerdings Beweisprobleme und die Entscheidung des EuGH könnte Verbraucher dazu verleiten, Waren lieber zu kaufen und dann den Vertrag zu widerrufen als sie sich zu mieten.

Umstritten ist, welche Folgen aus dem Urteil für die Formulierung der Widerrufs- und Rückgabebelehrung nach den Vorgaben der BGB-Informationspflichten-Verordnung zu ziehen sind. Da die Forderung von Wertersatz gegenüber Verbrauchern für Nutzungen während des Ablaufs der Widerrufsfrist nunmehr nur noch in den dargestellten eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig ist, dürften generelle Wertersatzklauseln in Zukunft wettbewerbswidrig sein. Der Gesetzgeber müsste daher die neue Musterwiderrufsbelehrung, die am 11.6.2010 als Gesetz in Kraft treten soll, ebenfalls noch einmal überarbeiten.

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Für die VuR 12/2009 habe ich zwei Urteile aufbereitet, die ich heute und morgen posten werde. Eine Übersicht meiner Beiträge in der VuR findet sich hier.

Störerhaftung des Internetanschlussinhabers

1. Das Überlassen eines Internetzugangs an Dritte, insbesondere an minderjährige Jugendliche, bringt die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit mit sich, dass von diesen Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing begangen werden.

2. Den Inhaber eines Internetanschlusses treffen Prüf- und Handlungspflichten, um Rechtsverletzungen zu verhindern. Ihm obliegt es nicht nur, seinen minderjährigen Kindern ausdrücklich und konkret zu untersagen, Musik mittels einer Filesharing-Software aus dem Internet herunterzuladen. Er muss auch wirksame Maßnahmen zur Verhinderung von Rechtsverletzungen ergreifen.

(Leitsätze des Verfassers)

LG Köln, Urteil vom 13.5.2009, Az. 28 O 889/08

Sachverhalt (zusammengefasst):

Das LG Köln hatte über die Abmahnkosten aufgrund von Filesharing über den Internetzugang der Beklagten zu befinden. Die Klägerinnen  sind jeweils Inhaber von zahlreichen Leistungsschutz- und Urheberrechten an verschiedenen Musikstücken und hatten sich gegen das vom Internetanschluss der Beklagten ausgehende Angebot von 964 Musikdateien in einer Musiktauschbörse gewandt. Mit der Beklagten im Haushalt lebten deren Ehemann und deren Kinder. Das älteste Kind war am 9.8.2005 13 Jahre alt. Jedenfalls die älteren Kinder der Beklagten hatten Zugriff auf den Computer und den Internetzugang. Ein eigenes Benutzerkonto für die Kinder wurde eingerichtet. Auch eine Firewall war installiert.

Nach einer Abmahnung gab die Beklagte mit Schreiben vom 18.12.2005 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, weigerte sich aber, die durch die Abmahnung entstandenen Kosten zu tragen. Sie bestreitet,  selbst Musikstücke über ihren Internetzugang zum Download angeboten zu haben. Sie sei allen Prüf- und Überwachungspflichten nachgekommen.

Gründe (zusammengefasst):

Das LG Köln bejahte einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten über das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag. Wer vom Störer die Beseitigung einer Störung bzw. Unterlassung verlangen kann, hat einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen gem. §§ 683 S. 1, 670 BGB, soweit er bei der Störungsbeseitigung hilft und im Interesse und im Einklang mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Störers tätig wird. Insbesondere die durch Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts veranlassten Kosten sind zu ersetzen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind.

Da die Musikstücke öffentlich zugänglich gemacht wurden (§ 19a UrhG), lag eine Rechtsverletzung vor, für die die Beklagte jedenfalls als Störer haftet. Auch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten war es jedenfalls kein unbekannter Dritter, sondern eine im Haushalt der Beklagten lebende Person (Ehemann oder Kind(er)), die die Urheberrechtsverletzung über den Computer der Beklagten bzw. deren Internetzugang begangen hat. Im Rahmen des Unterlassungsanspruchs haftet in entsprechender Anwendung des § 1004 BGB jeder als Störer für eine Schutzrechtsverletzung, der – ohne selbst Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat. Ferner setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus, deren Umfang im Einzelfall sich danach bestimmt, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (LG Hamburg ZUM 2006, 661 m.w.N.). Dabei wird die Störerhaftung Dritter durch Zumutbarkeitserwägungen eingegrenzt, wobei sich die Art und der Umfang der gebotenen Kontrollmaßnahmen nach Treu und Glauben bestimmen (LG Hamburg ZUM 2006, 661; Schricker, UrhG, § 97 Rn. 36 a), wie sich auch die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen zu treffen, durch welche die Rechtsverletzungen soweit wie möglich verhindert werden, im Rahmen des Zumutbaren und Erforderlichen zu halten hat (LG Hamburg ZUM 2006, 661 m.w.N.).

Für das Landgericht folgt aus der öffentlichen Diskussion über Tauschbörsen und das verstärkte Tätigwerden der Strafverfolgungsbehörden, dass niemand die Augen davor verschließen kann, dass das Überlassen eines Internetzugangs an Dritte, insbesondere an minderjährige Jugendliche, die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit mit sich bringt, dass von diesen derartige Rechtsverletzungen begangen werden. Dieses Risiko löst Prüf- und Handlungspflichten aus, um der Möglichkeit solcher Rechtsverletzungen vorzubeugen.

Diesen ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Ihre Obliegenheit bezog sich nicht nur darauf, ihren Kindern ausdrücklich und konkret zu untersagen, Musik mittels Filesharing-Software aus dem Internet herunterzuladen. Sie hätte wirksame Maßnahmen zur Verhinderung der Rechtsverletzungen ergreifen müssen. So hätte ein eigenes Benutzerkonto mit beschränkten Rechten eingeräumt werden können. Des Weiteren wäre auch die Einrichtung einer sog. "firewall", die ein Download von Daten aus dem Computer der Beklagten verhindert hätte, möglich und zumutbar gewesen (vgl. auch LG Hamburg ZUM 2006, 661). Soweit die Beklagte vorträgt, dies getan zu haben, bleibt doch aus ihrem Vortrag nicht ersichtlich, dass die Benutzerkonten lediglich mit eingeschränkten Rechten eingerichtet wurden oder die Firewall auch die Downloadvorgänge hätte verhindern können.

Die Einschaltung eines Rechtsanwalts war erforderlich im Sinne von § 670 BGB; dies bereits zwingend aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 475 StPO. Hiernach ist das Akteneinsichtsrecht im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens einem Rechtsanwalt vorbehalten. Die Einsichtnahme in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft war jedoch notwendig, da die Identität der Beklagten erst im Strafverfahren ermittelt werden konnte. Ohne die Kenntnis der persönlichen Daten der Beklagten wäre eine sachgerechte Verfolgung der Ansprüche der Beklagten nicht möglich gewesen.

Praxishinweis: 

Die Haftung des Anschlussinhabers wird sowohl bei der Verwendung eines offenen Funknetzes durch Dritte als auch bei der Nutzung durch Familienangehörige kontrovers diskutiert. Die Rechtsprechung gibt bislang ein uneinheitliches Bild. Während das OLG Frankfurt a.M. (GRUR-RR 2008, 279, 281) und das LG Frankenthal (CR 2008, 80 ff.) eine Haftung für Rechtsverletzungen über ein offenes WLAN-Netz erst dann annehmen, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen Missbrauch bestehen, fordern andere Gerichte ein proaktives Tätigwerden (OLG Düsseldorf MMR 2008, 256; LG Hamburg MMR 2006, 763, 764). Im Bereich der Störerhaftung für Rechtsverletzungen, die von Familienangehörigen begangen wurden, folgt das LG Köln der strikten Linie des LG Hamburg (MMR 2008, 685, 687), die eine Belehrung und stichprobenartige Kontrolle minderjähriger Kinder fordert. Das LG Mannheim hingegen hält eine Überwachung von Familienmitgliedern ohne konkreten Anlass für nicht zumutbar (MMR 2007, 267, 268). Bis zu einer höchstrichterlichen Klärung sollte zu einem proaktiven Verhalten geraten werden, also z.B. zu einer Verschlüsselung eines WLAN-Netzes. Beim BGH ist aktuell eine Revision gegen ein Urteil des OLG Frankfurt a.M. unter dem Az. I ZR 121/08 anhängig. Mit einer Entscheidung ist in der ersten Jahreshälfte 2010 zu rechnen.

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Das beruhigende zum Ende. Durch das neue Leistungsschutzrecht soll laut des Beitrags niemand daran gehindert werden, „Links zu setzen und Verlinkungen zu nutzen“.... Meine Bedenken, dass ein neues Leistungsschutzrecht zugunsten „aussterbender Dinosaurier“ sinnvolle Dienste beeinträchtigen und Kollateralschäden für Blogs zur Folge haben könnte, bleibt. Warten wir gespannt auf einen ersten Gesetzesentwurf...

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3. Folge des Schutzes wäre, dass eine angemessene Vergütung zu bezahlen ist (§ 32 Abs. 1 Satz 2 UrhG). Das dürfte zu vielen Streitpunkten führen. Auf den Seiten von Google News gibt es keine Werbeanzeigen, also profitiert hier Google nicht unmittelbar. Soll die Vergütung an die Anzeige der Snippets anknüpfen? Und wie soll die Vergütung bei einer Websuche festgelegt werden; 10 Suchtreffer (mit Snippets), dazu noch AdWords Werbeanzeigen. Hat der beschreibende Text eines einzelnen Suchergebnisses wirklich einen anderen Wert als 0 Euro? Muss in die Berechnung nicht zumindest auch einfließen, dass Google den Presseseiten Nutzer vermittelt? Ist die Leistung von Google und Co. also weniger wert als die der "Presse"?

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Es entspricht auch der Lebenserfahrung, dass der Verbraucher, der sich mit Hilfe einer Preisvergleichsliste informiert, bereits dadurch eine gewisse Vorauswahl trifft, dass er sich mit einem Angebot näher befasst und die Internetseite des fraglichen Anbieters mit Hilfe des elektronischen Verweises (Link) aufsucht. Dabei wird er naturgemäß aus der Fülle der Angebote die preislich günstigsten Angebote bevorzugen. Wird der Verbraucher erst nach dieser Entscheidung darauf hingewiesen, dass bei dem fraglichen Produkt zusätzliche Versandkosten anfallen, ist die für den Kaufentschluss wichtige Vorauswahl bereits getroffen. Auch wenn sich ein Teil der Interessenten der Mühe unterziehen wird, nunmehr zu überprüfen, ob bei den Preisen der anderen Anbieter ebenfalls die Versandkosten noch nicht eingeschlossen waren, wird ein anderer Teil aufgrund des Hinweises auf die Versandkosten annehmen, dass offenbar auch bei den anderen Anbietern noch zusätzlich Versandkosten anfallen. Unabhängig davon bleibt der Anlockeffekt, der in jedem Fall damit verbunden ist, dass bei der Preisangabe in der Preisvergleichsliste ein Hinweis auf die noch zusätzlich zu zahlenden Versandkosten fehlt."

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Das Shopping-Portal Ciao wirft Google zudem vor, die laufenden Verhandlungen über eine Fortsetzung eines bestehenden Werbevertrages abgebrochen zu haben, weil das Shopping-Portal sich an die Kartellbehörde gewandt und Teile des Vertrags mit Google über das Online-Werbesystem AdSense moniert hatte.

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Das Feature Google Suggest schlägt einem Nutzer, der eine Suchanfrage eintippt, beliebte Stichworte vor, die ein entsprechendes Präfix besitzen. Angegeben wird zudem eine geschätzte Trefferzahl. Letztes Jahr habe ich auf zwei Gerichtsverfahren in Frankreich hingewiesen. Bei der Eingabe der Firmennamen Direct Energie bzw. CNFDI schlug Google als erstes „Direct Energie arnaque“ bzw. „CNFDI arnaque“ vor. Arnaque steht für Betrug. Die Verbindung der Unternehmen mit dem Wort arnaque beruht schlicht darauf, dass viele Nutzer entsprechende Suchanfragen in der Vergangenheit gestellt haben.

Während Direct Energie vor Gericht erfolgreich war und Google verurteilt wurde, die Vorschläge zu ändern, war CNFDI weniger erfolgreich. Das Gericht im CNFDI-Verfahren erkannte zum einen die Arbeitsweise des Algorithmus von Google und die herausragende Rolle von Suchmaschinen für die Verbreitung von Information an, und zog daraus zum anderen den zutreffenden Schluss, dass der Vorschlag „anarque“ auf die Zahl der diesbzgl. Suchanfragen zurückgeht und der Vorschlag selbst keine Verleumdung ist. CNFDI ist in Berufung gegangen und hat Medienberichten zufolge diese auch noch gewonnen!

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• Massive Hacker-Angriffe aus China, der Diebstahl von Programminformationen sowie die zunehmende Einschränkung der Meinungsfreiheit im chinesischen Internet haben Google zu der Entscheidung bewogen, Suchergebnisse in China nicht mehr zensieren zu wollen (Official Google Blog / Heise). Dies könnte das Ende des Engagements von Google in China sein. Wirtschaftlich ein Verlust, für das Image des Unternehmens aber sicherlich ein Gewinn. Das Firmenmotto "We are not evil" hatte aufgrund der Zensur von Suchergebnissen in der Vergangenheit Kratzer bekommen. Allerdings muss man auch sehen, dass Google damit "lediglich" den chinesischen Bestimmungen nachgekommen ist. Und wer in China Geschäfte tätig, muss eben auch deren "Rechtsordnung" respektieren.
• Google hat angekündigt, in Gesprächen mit der chinesischen Regierung klären zu wollen, ob und inwieweit eine unzensierte Nutzung der Suchmaschine künftig realisierbar ist (Heise). Eine Sprecherin des chinesischen Außenministeriums erklärte jedoch bereits, dass Peking hart bleiben werde. Ausländische Internetfirmen müssten sich in China an die Gesetze halten (Heise).
• Microsoft hat zur Enttäuschung von Menschenrechtsorganisationen erklärt, weiter wie bisher in China verfahren zu wollen und damit die Zensur weiter zu betreiben (Heise).
• Wie wird Google in Zukunft mit Zensur in anderen Ländern umgehen? Zur Situation in Indien siehe z.B. das Wall Street Journal.

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Nach Ansicht des Landesbeauftragten für den Datenschutz Rheinland-Pfalz ist Google Analytics in seiner gegenwärtigen Form nicht rechtskonform. In einer Pressemitteilung vom 7.1.2010 äußerte er sich wie folgt: "So ermöglicht die derzeitige Konfiguration des Dienstes keine wirksame Wahrnehmung des Rechts auf Widerspruch, Information und Auskunft sowie keine Löschung der Daten auf Verlangen der Betroffenen. Unklar ist weiterhin, welche Nutzerdaten zu welchen Zwecken durch das Analysewerkzeug konkret erhoben werden und wie lange diese bei der Google Inc. mit Sitz in den USA gespeichert bleiben. Außerdem räumt sich Google in den zugrundeliegenden Bestimmungen ausdrücklich das Recht ein, die über den einzelnen Nutzer mittels einer eindeutigen Kennung gewonnenen Daten mit anderen bereits gespeicherten Daten zu verknüpfen und diese Informationen an Dritte weiterzugeben. Dies steht im Widerspruch zu den Vorgaben des Telemediengesetzes, wonach die Zusammenführung des pseudonymisierten Profils mit Angaben über die hinter dem Pseudonym stehenden natürlichen Personen unzulässig ist."

Einzelne problematische Punkte hat er ferner in diesen Hinweisen zusammengestellt.

Gibt es eigentlich überhaupt jemanden, der der Ansicht ist, dass das Analyse-Tool von Google mit dem Datenschutz vereinbar ist (Google-Mitarbeiter einmal ausgenommen)? Der kann sich gerne mal im Beck Forum Links & Law outen ...

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Das OLG Braunschweig hatte sich mit der Rechtmäßigkeit der Domain bund-der-verunsicherten.de zu beschäftigen und ist dabei zum Ergebnis gelangt, dass der gewählte Domainname mangels Verwechslungsgefahr mit dem auf dieser Seite kritisierten Bund der Versicherten zulässig ist (Urteil vom 10.11.2009, Az. 2 U 191/09):

"Hier hat der Beklagte nicht den Namen des Klägers, also "Bund der Versicherten e. V." als Domain für sich registrieren lassen, sondern einen Bestandteil dieses Namens in abgeänderter Form. Dabei ist der zum Namen des Klägers eingehaltene Abstand ausreichend groß, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Der Sinngehalt der von dem Beklagten gewählten Bezeichnung "Verunsicherten" ist ein gänzlich anderer als der des Begriffs "Versicherten", der Teil des Namens des Klägers ist. Es handelt sich nicht nur um eine andere grammatikalische Form mit etwas anderer Schreibweise, sondern einen völlig neuen, eigenständigen Begriff, so dass die ähnliche Schreibweise nichts daran zu ändern vermag, dass dem Verkehr ohne Weiteres die Unterschiedlichkeit der Zeichenverwendung deutlich wird."

Der Beklagte hatte ferner Werbeanzeigen geschaltet und in diesen die Überschrift „Bund der Versicherten“ gewählt. Das OLG verneinte auch hier einen Unterlassungsanspruch: "Aus denselben Gründen bestehen auch keine Unterlassungsansprüche hinsichtlich der Verwendung des Begriffs "Bund der Versicherten" als Überschrift über der Werbeanzeige. Auch insoweit fehlt es an der nötigen Verwechslungsgefahr bzw. Gefahr der Zuordnungsverwirrung. Dass es sich nicht um eine Anzeige des Klägers handeln kann, wird dem Verkehr ohne weiteres durch die Angabe der Domain "www.bundderverunsicherten.de" des Beklagten und darüber hinaus auch durch die Gegenüberstellung mit dem Begriff "Bund der Verunsicherten" deutlich."
 

Ob sich ein Nutzer die in der Werbeanzeige angegebene Domain wirklich so genau anschaut, dass ihm das „un“ auffällt? Das OLG legt jedenfalls noch eine zweite Begründung zur Stützung seines Ergebnisses nach: "Tatsächlich handelt es sich hier um eine bloße Nennung des Namens des Klägers, die nötig ist, um den Gegenstand der auf der Website des Beklagten veröffentlichten Inhalte zu beschreiben. Eine solche lediglich beschreibende Verwendung ist aber nach § 23 Nr. 2 MarkenG zulässig und auch namensrechtlich nicht zu beanstanden."
 

Schließlich hatte der Beklagte „Bund der Versicherten“ auch noch als Keyword bei Google gewählt. Auch hier nahm das Gericht keine Rechtsverletzung an. Dabei meine ich aus den einleitenden Sätzen zwischen den Zeilen herauszulesen, dass das OLG seiner markeninhaberfreundlichen Ansicht zu Keywords noch etwas nachhängt. Es verweist auf die Rechtsprechung des BGH zu Metatags und auf seine frühere Entscheidung zu AdWords, die an diese anknüpfend eine kennzeichenmäßige Verwendung angenommen hat. Kein Wort zu den eher liberalen Entscheidungen des BGH vom Januar letzten Jahres oder den Vorlagen an den EuGH. Letztlich konnte diese Problematik auch offen bleiben, weil das Gericht erneut eine zulässige Namensnennung angenommen und zudem eine Zuordnungsverwirrung bzw. Verwechslungsgefahr ausgeschlossen hat: "Im Hinblick auf die Nennung des wesentlichen und prägenden Teils des Namens des Klägers in der Anzeige des Beklagten könnte zwar bei oberflächlicher Draufsicht für den nach Informationen des Klägers suchenden und dazu das Schlüsselwort eingebenden Internetnutzer der Eindruck entstehen, es handele sich tatsächlich um eine Website des Klägers. Andererseits ist der ein Suchwort eingebende Internetnutzer aber darauf eingerichtet, dass nicht alle Treffer dem gesuchten Ziel entsprechen. Er wird deshalb schon im eigenen Interesse, bevor er sich mit einer Website befasst, die in der Kurzfassung angegebenen Kurzhinweise lesen. Ansonsten müssten etwa hier im konkreten Fall der Anlage K 2 bis zu 119.000 Treffer "angeklickt" werden. Diese Kurzhinweise können eine Verwechselungsgefahr begründen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18.05.2006 - I ZR 183/03, GRUR 2007, 65 Rz. 19 - Impuls), aber auch ausschließen. Hier sind sie so eindeutig, dass nach ihrer Kenntnisnahme kein Zweifel daran bestehen kann, es nicht mit dem Kläger zu tun zu haben. Der Internetnutzer wird bei Wahrnehmung der AdWord-Werbung des Beklagten also nicht davon ausgehen, es handele sich um eine Anzeige des Klägers."

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In den USA sorgt ein Urteil gegen den Betreiber der Torrent-Suchmaschine Isohunt für Diskussionen. Beim Lesen des Urteils drängte sich mir sehr stark der Eindruck auf, wenn hier keine urheberrechtliche Verantwortlichkeit bestehen soll, wann denn dann. Der Betreiber hatte auch wirklich alles getan, um Columbia Pictures, den Kläger, zu verärgern. Metatags, die schon auf illegale Inhalte hinwiesen; übersichtliche Kategorien für den geneigten Raubkopierer wie "TOP 20 Movies" oder "Box Office Movies", rund 95 % aller Downloads rechtswidrig; Aussagen, dass Urheberrechtsverletzungen kein Diebstahl sein müssen, technische Hilfestellungen für Nutzer und auch die Moderatoren eines Forums waren offensichtlich sehr bemüht, Nutzer den Weg zu illegalen Kopien zu weisen. Das Gericht nahm meines Erachtens völlig zu Recht eine Anstiftung zu einer Urheberrechtsverletzung ("inducement") an und sah die Voraussetzungen für eine Haftungsprivilegierung nach dem DMCA als nicht gegeben an. Dem Vorliegen von Urheberrechtsverletzungen könne sich der Angeklagte nicht verschließen.

Columbia Pictures Industries, Inc., v. Fung, 2:06-cv-05578-SVW-JC (C.D. Cal. Dec. 21, 2009)

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"Verkündungstermin: 28. April 2010

(Verhandlungstermin: 10. Dezember 2009)

I ZR 69/08

LG Erfurt – Entscheidung vom 15. März 2007 – 3 O 1108/05
Thüringisches OLG in Jena – Entscheidung vom 27. Februar 2008 – 2 U 319/07

Die Klägerin ist bildende Künstlerin und unterhält eine Homepage, auf der verschiedene ihrer Bilder eingestellt sind. Auf der Seite befindet sich ein Copyrighthinweis. Die Beklagte betreibt die Internetsuchmaschine Google, die auch über eine textgestützte Bildsuchfunktion verfügt. In der Trefferliste werden aufgefundene Bilder in verkleinerter und komprimierter Form als Miniaturansichten gezeigt (sog. Thumbnails). Thumbnails werden zum Zwecke der Beschleunigung der Suche auf den Servern der Beklagten in den USA gespeichert. Die Bilder der Klägerin wurden in Thumbnails umgewandelt und sowohl in den USA gespeichert, als auch in der in Deutschland abrufbaren Trefferliste der Internetsuchmaschine angezeigt. Die Klägerin verlangt die Unterlassung der Vervielfältigung und Zugänglichmachung ihrer Bilder über das Internet sowie Unterlassung der Umgestaltung in Thumbnails.

Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen (veröffentlicht in: GRUR-RR 2008, 223). Die Beklagte verletze zwar grundsätzlich die Urheberrechte der Klägerin (§ 23 UrhG). Die von der Beklagten erstellten und in die Trefferliste angezeigten Thumbnails seien unzulässige Umgestaltungen der Werke der Klägerin. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sei aber rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Die Klägerin habe eine Suchmaschinenoptimierung vorgenommen und dadurch zu erkennen gegeben, dass sie insgesamt am Zugriff durch die Suchmaschine interessiert sei. Durch die Aufnahme zahlreicher versteckter Suchworte in den Quellcode ihrer Internetseite habe sie die Suchmaschine sozusagen angelockt und – da die Bildersuche textgesteuert erfolge – die Bildersuche auch beeinflusst. Sie handle widersprüchlich, wenn sie dann gegen die Verwertung ihrer Bilder durch die Suchmaschine vorgehe. Eine mögliche Blockierung der Suchmaschinenindexierung für Bilder habe sie gerade nicht vorgenommen. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision und verfolgt ihr Klagebegehren weiter."

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• Seit August 2007 erlaubt ein Lizenzabkommen zwischen Google und AP die Nutzung der AP-Inhalte innerhalb von Google News. AP-Meldungen sind im Volltext unter der Google-Domain abrufbar. Seit dem 24.12. werden allerdings keine neuen Nachrichten mehr hinzugefügt. Dies soll auf stockende Verhandlungen über eine Verlängerung des Abkommens und der Weigerung von Google, auf die Forderungen der AP einzugehen (z.B. verlangt diese einen Zugang zu Echtzeit-Zugriffsdaten) zurückzuführen sein (Heise).
• Bundesjustizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger hat sich kritisch über Google geäußert, insbesondere über die Gigantonomie der Buchsuche und hochauflösende Aufnahmen bei Street View und Google Earth. Von Google erwarte sie eine größere Transparenz hinsichtlich der erhobenen Daten. Wenn das nicht bald geschehe, "sind wir womöglich als Gesetzgeber gefordert". (Heise).
• Frankreich möchte legale Angebote im Internet stärken. Die vom französische Kulturministerium eingesetzte Kommission Zelnik schlägt zur Finanzierung eine Google-Steuer vor! Diese soll bei den Werbeeinnahmen des Unternehmens anknüpfen, die es durch Klicks von Nutzern generiert, die ihren Sitz in Frankreich haben. Grundlage soll also sein, wo der Umsatz generiert wird. Auf den europäischen Hauptsitz von Google in Irland soll es nicht ankommen (Heise)! Die Einnahmen von Google (und natürlich auch anderen ähnlichen Anbietern) sollen mit einem Steuersatz von ein bis zwei Prozent belegt werden, was zu Steuereinnahmen von etwa 50 Millionen Euro führen soll.
  Als Reaktion darauf hat Jonathan Todd, Sprecher der amtierenden EU-Wettbewerbskommissarin Neelie Kroes, die französische Regierung darauf hingewiesen, dass die diskutierten massiven Subventionen für u.a. die Musikindustrie seitens der EU genehmigungspflichtig seien. Ferner hat die Kommission mitgeteilt, dass sie wegen der Marktmacht von Google keinen Handlungsbedarf sehe. Ein Unternehmen dürfe eine dominante Position auf dem Markt haben. Probleme gebe es erst dann, wenn ein Unternehmen versucht, die dominante Position auf dem Markt zu missbrauchen.

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Das OLG untersucht dann - in dieser Ausführlichkeit meines Wissens nach als erstes Gericht überhaupt - die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit einer Suchmaschine. Dabei kommt es zum Schluss, dass eine solche eine Verfügungsmacht des Verpflichteten für die Daten voraussetze. "Die von der Suchmaschine der Antragsgegnerin im Internet gefundenen Daten gelangen aber nicht in die Verfügungsmacht der Antragsgegnerin, wenn zwar ihre Existenz von der Suchmaschine nachgewiesen, die Daten selbst bei ihr aber nicht gespeichert werden (vgl. auch BGH, Urt. v. 17.07.2003, GRUR 2003, S. 958 ff., 961 zur Vervielfältigung im Sinne des Urheberrechts beim Betrieb einer Suchmaschine)."

Selbst wenn eine kurzfristige Zwischenspeicherung durch eine Suchmaschine erfolge, sei die Ausgabe der Trefferliste nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 BDSG zulässig: "Danach ist das geschäftsmäßige Erheben personenbezogener Daten zum Zweck der Übermittlung zulässig, wenn die Daten aus allgemein zugänglichen Quellen entnommen werden und nicht ein schutzwürdiges Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Erhebung offensichtlich überwiegt. Zu den allgemein zugänglichen Quellen gehören insbesondere auch die allgemein zugänglichen Inhalte des Internets (Ehmann in Simitis, BDSG, 6. Aufl., § 29 Rdnr. 198). Bei der gesetzlich angeordneten Abwägung zwischen den schutzwürdigen Interessen der Beteiligten ist einerseits das Interesse des Betreibers der Suchmaschine daran, der Öffentlichkeit die Nutzung des Internets zu erleichtern, wenn nicht gar erst zu ermöglichen, zu berücksichtigen, andererseits das Interesse des Betroffenen, gänzlich davon verschont zu bleiben, dass ihn betreffende rechtswidrige Veröffentlichungen im Internet aufgefunden werden. Diese Abwägung hat, wie der Bundesgerichtshof inzwischen entschieden hat, anhand der Grundsätze zu erfolgen, die für die Zulässigkeit der Verbreitung von Äußerungen entwickelt worden sind, die das allgemeine Persönlichkeitsrecht oder eine besondere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts beeinträchtigen (BGH, Urt. v. 23. 6. 2009, NJW 2009, S. 2888 ff., 2891; OLG Hamm, Urt. v. 04.04.1995, NJW 1996, S. 131 f., 131). Sie kann aus den eingangs genannten Gründen daher ebenfalls nicht dazu führen, dass der Betreiber der Suchmaschine verpflichtet wäre, den Namen einer Person gänzlich aus ihrem Suchangebot zu entfernen, sondern sie kann vielmehr nur dahin gehen, dass der Betreiber der Suchmaschine zwar verpflichtet ist, das Nachweisen einzelner Fundstellen zu unterlassen, wenn diese rechtswidrige Äußerungen enthalten, diese Verpflichtung aber erst dann entsteht, wenn er eine ihn insoweit treffende Prüfpflicht verletzt, was in der Regel voraussetzt, dass er von dem Inhalt des jeweiligen Internetauftritts konkrete Kenntnis erlangt."

Vom Ergebnis her halte ich die Entscheidung für ausgewogen und zutreffend. Ich habe allerdings Zweifel, ob das Datenschutzrecht nicht doch zu einer Unzulässigkeit kommt, wenn eine Suchmaschine über die bloße Verlinkung der Suchtreffer hinausgeht. Das klingt mit dem Merkmal "Verfügungsmacht" im Beschluss des OLG Hamburg leicht an. Verfügungsmacht hätte eine Suchmaschine z.B., wenn sie Inhalte in einem "Cache" vorhält. Auch bei einer eigenen Aufbereitung von Daten im Rahmen einer Personensuchmaschine könnte die Abwägung zugunsten des Betroffenen ausfallen (dazu eine frühere Entscheidung des OLG Hamburg und meine Anmerkung).

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• Aufregung im Verfahren von Viacom gegen Google. Viacom wirft Google vor, nicht genügend gegen den Upload urheberrechtsverletzender Videos bei YouTube zu unternehmen. Google habe Prüfpflichten. Jetzt hat sich herausgestellt, dass rund 250 Videoclips, die in der Klage aufgeführt waren, von Viacom selbst hochgeladen wurden. Wenn Viacom nicht einmal selbst sagen kann, welche Filme auf YouTube ihre Rechte verletzen, wie soll Google dies dann können? Zur Ehrenrettung von Viacom sei aber gesagt, dass 200 trotzdem eine kleine Zahl ist angesichts von angeblich angeführten 63.000 Videos. Mehr bei Mediapost.
• Eine weitere Klage wird aus den USA zum Dauerbrenner "Verwendung fremder Marken als Keywords" gemeldet. Die streitgegenständliche Anzeige soll 84mal (!) angeklickt worden sein und zu einem Verlust von Marktanteilen des Klägers geführt haben, King Pharmaceuticals, Inc., v ZymoGenetics, Inc., 2009 WL 4931238 (E.D. Tenn. Dec. 10, 2009).
• Baidu, die bedeutenste Suchmaschine in China, droht eine Klage von Shanda Literature Limited (SDL). Der Vorwurf: Links in den Suchergebnissen führen zu rechtswidrigen Kopien von Texten ihrer Autoren (mehr bei Chinadaily).
• Sind Links zur Website Wikileaks ggf. strafbar. Eine Einschätzung dazu auf Internet-Law.
• Wie sollten Nutzer bei personenbezogenen Werbeeinblendungen darüber informiert werden, warum sie diese Anzeige erhalten? Mehr dazu bei Out-Law.
• Keine Verwechslungsgefahr besteht laut eines kanadischen Gerichts zwischen der Suchmaschine Groovle und Google (BBC News).

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1. Ist die Verwendung einer fremden Marke als Keyword eine Markenrechtsverletzung? Darf ein Unternehmen z.B. bei Google eine Werbeanzeige für den Fall schalten, dass ein Nutzer nach der Marke eines Konkurrenten sucht? Der EuGH wird diese Frage für die EU-Staaten zu beantworten haben. Er wurde von Gerichten aus Frankreich, Deutschland, Österreich, England und den Niederlanden angerufen. Zu den Vorlagen der französischen Cour de Cassation hat der Generalanwalt M. Poiares Maduro am 22.9.2009 seine sehr liberale Stellungnahme vorgelegt. Ob der EuGH dieser folgen wird?

Blick in die Kristallkugel: Glaubt man der Gerüchteküche und berücksichtigt man die bisherige Rechtsprechung des EuGH, der durchaus zur Anerkennung einer eigenständigen Werbefunktion einer Marke tendiert, dürfen sich Markeninhaber 2010 über das Urteil freuen und werden wir neue Klagen sehen. Nur bei einer klaren Entscheidung des EuGH gegen die Markeninhaber, wäre die Diskussion beendet, anderenfalls bieten die vielfältigsten Konstellationen (Verwendung der Marke auch in der Anzeige, Disclaimer auf der verlinkten Webseite usw.) auf Jahre hinaus weiter genügend Diskussionsstoff.

2. Eine Bildersuche ohne Thumbnails ist nicht vorstellbar. Aber um die Ergebnisse zu visualisieren, ist Google darauf angewiesen, urheberrechtlich relevante Vervielfältigungen vorzunehmen. Über deren Zulässigkeit hat der BGH am 10.12.2009 verhandelt. Sein Urteil wird für die nächsten Wochen erwartet.

Blick in die Kristallkugel: Ich tippe darauf, dass der BGH klar zum Ausdruck bringen wird, dass die Darstellung der Thumbnails von einer konkludenten Einwilligung des Urhebers gedeckt ist. Vielleicht lässt sich das Gericht auch zu einem obiter dictum hinreisen, wie es den Fall sieht, wenn ein Bild nicht mit Zustimmung des Urhebers im Internet veröffentlicht wurde. Hierzu läuft ein entsprechendes Verfahren vor dem OLG Hamburg. Die Verkündigung des Urteils wurde anscheinend mehrfach verschoben, vermutlich im Hinblick auf die bevorstehende Entscheidung des BGH.

3.  Der Vergleichsvorschlag im Verfahren zwischen der Autorenvereinigung Author's Guild und Google um die Digitalisierung von Büchern in Universitätsbibliotheken und die Zugänglichmachung von Snippets, hat 2009 zu kontroversen Diskussionen um den Umgang mit dem kulturellen Erbe geführt. Der erste Vergleichsvorschlag wurde heftig dafür kritisiert, dass er ein dem Urheberrecht an sich fremdes Opt-Out-System installiert und Google ein Monopol für die Verwertung digitalisierter Bücher, insbesondere verwaister Werke verschafft. Nachdem das US-Justizministerium ebenfalls den Vergleichsvorschlag abgelehnt hat, haben die Parteien diesen überarbeitet und am 13.11.2009 ein Amended Settlement Agreement vorgelegt. Am 18.2.2010 soll nun ein Fairness Hearing stattfinden, in dem über die vorgebrachten Einwände verhandelt wird.

Blick in die Kristallkugel: Es stehen nach wie vor zahlreiche Einwände im Raum und ich würde nicht ausschließen, dass noch weitere Detailänderungen am Vergleichsvorschlag notwendig werden. Trotzdem rechne ich damit, dass am Ende eine Zustimmung des Gerichts stehen wird. Danach wird aber die Umsetzung des Vergleichsvorschlags weiter sehr genau beobachtet werden, insbesondere die US-Kartellbehörden werden die Entwicklung des Marktes verfolgen und gegebenenfalls regulierend eingreifen.

4. Google Street View hat 2009 in vielen Ländern zu einer Debatte über den Datenschutz und das Recht des einzelnen auf Privatsphäre geführt. Obwohl Google in EU-Ländern die Gesichter von Passanten ebenso verwischt darstellt, wie Autokennzeichen, sind Datenschützer mit immer neuen Forderungen an das Unternehmen herangetreten. Die verwendete Software funktioniere nicht hinreichend. Das Abfahren von Straßen und das Aufschalten der Bilder solle vorher angekündigt werden, usw. In der Schweiz wurde ein Gerichtsverfahren vom Datenschutzbeauftragten Hanspeter Thür initiiert.

Blick in die Kristallkugel: 2010 ist mit einer Einführung des Dienstes in Deutschland zu rechnen. Das Verfahren in der Schweiz könnte Signalwirkung für andere Staaten haben. Letztlich wird sich die Aufregung um Street View aber legen. Immer bessere Blurring-Software wird Datenschützer irgendwann zufrieden zurücklassen und diese ihren Blick wieder auf viel gravierendere Datenschutzfelder werfen lassen.

5. Im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP ist zu lesen, dass die Regelungen zur Verantwortlichkeit im Telemediengesetz weiterentwickelt werden sollen.

Blick in die Kristallkugel: Schon seit Jahren wird über eine ausdrückliche Haftungsprivilegierung für Hyperlinks und Suchmaschinen nachgedacht. Ich hoffe zwar, dass 2010 endlich eine tragfähige Regelung auf den Tisch kommt, besonders zuversichtlich bin ich allerdings nicht!

6. Zeitungsverlage fordern vehement die Einführung eines neuen Leistungsschutzrechts für ihre Inhalte, um insbesondere einen besseren Schutz vor "Schmarotzer-Diensten" wie Google News zu erlangen. Die Politik scheint dieser Forderung durchaus positiv gegenüberzustehen. Sie hat Eingang in den Koalitionsvertrag gefunden. Dabei kann keiner sagen, wie dieses neue Recht überhaupt aussehen soll. Soll die geschäftsmäßige Verlinkung von Inhalten am Ende von der Zustimmung des Urhebers abhängig gemacht werden?

Blick in die Kristallkugel: Ich befürchte, wir werden 2010 ein neues Leistungsschutzrecht bekommen. Es wird entweder so schwach ausgestaltet sein, dass es Zeitungsverlagen in der digitalen Welt nicht weiterhilft, oder so weit gefasst sein, dass Kolalateralschäden bei z.B. Blogbetreibern nicht auszuschließen sind.

Enden möchte ich mit ein paar Gedanken zu möglichen zukünftigen Themen, dem "Suchmaschinenrecht 2.0"

7. Googles Bilderdienst Picasa erkennt Gesichter. Google wird im Januar ein eigenes Handy Nexus vorstellen. Es gehört nicht viel Phantasie dazu, welchen Dienst wir in Zukunft sehen könnten. Halten Sie ihr Handy in Richtung des nett lächelnden Mädchens am Nachbartisch, erfassen sie ihr Gesicht und Google spuckt ihnen sofort ihren Namen, Daten, Website, Xing-Eintrag usw. aus. Die Technik ist vorhanden, Datenschützer werden begeistert sein. Ob und in welcher Form werden wir derartige Features sehen?

8. Wie wird kontextbezogene Werbung z.B. im Rahmen eines Google-Navigationssystems oder eines Google-Handys aussehen? Stellt sich auch hier wieder das altbekannte Problem der Benutzung fremder Marken?

9. Es hat eine ganz schön lange Zeit gedauert, bis die Rechtsprechung geklärt hatte, dass Deep Links zulässig sind. Websitebetreiber konnten sich nicht mit dem Argument durchsetzen, dass Deep Links Nutzer an den Werbeanzeigen auf ihrer Startseite vorbeiführen. Hier ließ sich argumentieren, dass sie ja jederzeit Werbung auf ihren Unterseiten platzieren können und dies ist heute auch Gang und Gäbe. Aber wie sähe dies mit Deep Links einer neuen Generation aus? Podcasting und "You-Tubing". Oft sind Videos oder Audio-Files relativ lang. Was wäre, wenn sie jemanden direkt auf einen Gesprächspunkt aufmerksam machen wollen, einen Link auf eine Stelle eines Videos oder Podcasts setzen können und als Nebenfolge eine Werbeansage am Anfang umgehen? An entsprechenden Linktechniken wird gearbeitet, teilweise gibt es sie schon.

10. Liegt die Zukunft des Suchmaschinenmarktes bei Antwortsuchmaschinen? Diese werfen vielfältige neue Probleme auf. Fragen Sie eine Suchmaschine doch mal nach dem Liedtext des Songs Stille Helden von Christina Stürmer. Im Moment führen sie Links in den Suchergebnissen ggf. zu Webseiten, auf denen der Text in urheberrechtswidriger Weise vervielfältigt wurde. Wollte eine Antwortsuchmaschine auf der Ergebnisseite die Antwort komplett liefern, ginge dies nur mit der Einräumung eines Nutzungsrechts. Antwortsuchmaschine ohne Rechte an Content sind nicht möglich. Schon alleine dadurch ergibt sich eine natürliche Schranke, so dass "normale" Suchmaschinen nicht überflüssig werden.

Zur Diskussion dieser Überlegungen im Beck-Forum.

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Die staatliche China Written Works Copyright Society strebt im Januar zudem Verhandlungen mit Google an, da insgesamt mehr als 80.000 Werke chinesischer Autoren in Googles digitaler Bibliothek gefunden werden können.

In Frankreich wurde Google im Dezember 2009 zu einer Schadensersatzzahlung von 300.000 Euro verurteilt, weil der Suchanbieter Bücher des Verlags Editions du Seuil gescannt hatte.

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• In der Schweiz läuft ein Verfahren gegen Street View. Hanspeter Thür, der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte wollte Google zunächst auch dazu verpflichten, vorerst keine Aufnahmen in der Schweiz mehr zu machen. Die Parteien haben sich jetzt aber darauf verständigt, dass Google auf eigenes Risiko weitere Aufnahmen machen, diese aber bis zur rechtskräftigen Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht im Internet veröffentlichen wird. Google verpflichtet sich außerdem, ein rechtskräftiges Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in der Sache zu akzeptieren (Heise).
• Google beantwortet die Frage nach der einsamsten Zahl.
• Niederlage für Google in einem Verfahren um die Buchsuche: Das Tribunal de Grande Instance in Paris hat dem Konzern untersagt, Bücher ohne Erlaubnis einzuscannen. Ferner wurde Google zu 300.000 Euro Schadensersatz verurteilt. Google wird vermutlich Berufung einlegen (Heise).

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2009 hat der Second Circuit bei AdWords nun einen "use in commerce" angenommen und die Interpretation der Untergerichte abgelehnt. FragranceNet hat dies anscheinend zum Anlass genommen, sein Glück erneut zu versuchen und einen weiteren Konkurrenten verklagt: FragranceNet.com, Inc. v. Les Parfums, Inc., 2009 WL 4609268 (E.D.N.Y. Dec. 8, 2009). Mehr dazu auch bei Goldman.

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Mehr dazu bei CBC News, Sask. musician promoted via Google Street View

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Informationspflichten im Mobile-Commerce (VuR 11/2009; eine Übersicht meiner Beiträge in der VuR findet sich hier.)

Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen Verbraucherinformationen für mobile und nicht-mobile Endgeräte. Der Verzicht auf die Mitteilung der Widerrufsbelehrung kann nicht mit einem angeblichen Platzmangel begründet werden. Auch ein Hinweis auf die vollständige Darstellung des Angebots mit allen Details und allen Informationen unter einer anderen Internetadresse, reicht zur Erfüllung der fernabsatzrechtlichen Informationspflichten nicht aus.

(Leitsatz des Verfassers)

OLG Hamm, Urteil vom 16.6.2009, Az. 4 U 51/09

Sachverhalt (zusammengefasst):

Der Antragsgegner vertreibt Kirschkerne und Kirschkernkissen als gewerblicher Verkäufer auf der Internetplattform F. Verbraucher können ein F-Angebot des Antragsgegners auch über die F-Portale *Internetadresse1* und *Internetadresse2* einsehen. Während im ursprünglichen F-Angebot eine Widerrufsbelehrung enthalten war, fehlte diese bei dem über *Internetadresse1* und *Internetadresse2* einsehbaren Angebot bei der Darstellung auf einem Mobiltelefon. Im unteren Bereich jeder Handyseite war jedoch angegeben: "HINWEIS: Diese Seite stellt das Angebot nicht vollständig dar. Um das Angebot mit allen Details zu sehen, gehen Sie bitte zu *Internetadresse* um sich vollständig zu informieren bevor Sie ein Gebot abgeben oder einen Artikel kaufen." Auf der zweiten Seite fand sich die Information: "Versicherter Versand mit DPD, 6,90 €." Der Antragsteller moniert, dass das Angebot weder eine Belehrung über das Widerrufs- bzw. das Rückgaberecht noch die Angabe zu den Versandkosten enthält. Der Antragsgegner gibt an, dass es aus technischen Gründen nicht möglich sei, alle Einzelheiten eines bei F eingestellten Angebotes auf einer soft- und hardwaremäßig für Handys und Smartphones optimierten Seite wiederzugeben.

Gründe (zusammengefasst):

Anders als das Landgericht bejahte das OLG Hamm einen Verfügungsanspruch wegen der fehlenden Widerrufsbelehrung aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 4 Nr. 11 UWG a.F. und n.F. i.V.m. § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB InfoV.

Unstreitig fehlt bei dem beanstandeten Angebot die Widerrufsbelehrung. Der pauschale Hinweis auf die Vollständigkeit des eigentlichen F-Angebotes reicht nicht aus. Alleine mit einem angeblichen Platzmangel kann ein Verzicht auf die Mitteilung der Widerrufsbelehrung nicht begründet werden. In dem Hinweis, man möge sich auf der Seite *Internetadresse* informieren, liegt keine hinreichende Belehrung. Diesem lässt sich auch nicht entnehmen, dass es dort um die Rechte des Käufers und insbesondere auch um die Widerrufsbelehrung gehen kann.

Es liegt keine Bagatelle i.S.d. § 3 UWG a.F. und n.F. vor. Es geht um grundlegende Verbraucherinformationen. Außerdem ist das Angebot auf den mobilen Seiten für viele einsehbar, so dass eine Nachahmungsgefahr besteht.

Der Verfügungsanspruch im Hinblick auf die Versandkosten folgt aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 4 Nr. 11 UWG a.F. und n.F. i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 Preisangabenverordnung. Die Versandkosten sind in dem gerügten Angebot des Antragsgegners nicht rechtskonform angegeben worden. Diese befanden sich nicht auf der Infoseite, von der aus der Verbraucher schon bestellen konnte. Jede Information, die erst nachträglich aufgerufen werden kann, kommt aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH GRUR 2008, 84 – Versandkosten) zu spät. Danach rechnet der durchschnittliche Verkäufer im Versandhandel zwar mit zusätzlichen Liefer- und Versandkosten, so dass es genügt, wenn die fraglichen Informationen alsbald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Seite gemacht werden. Diese Seite muss aber noch vor Einleitung des Bestellvorganges notwendig aufgerufen werden. Daran fehlt es hier.

Es liegt erneut keine Bagatelle i.S.d. § 3 UWG vor.

Praxishinweis: 

Sowohl diesem als auch dem Urteil vom 4.6.2009, Az. 4 U 19/09 (in diesem Heft) liegt das Problem zugrunde, auf begrenztem Raum Nutzern vollständige Informationen liefern zu müssen. Bei Google dürfen Textanzeigen nur aus vier Zeilen bestehen, wobei die Überschrift auf 25, die folgenden Zeilen auf 35 Zeichen begrenzt sind. Im M-Commerce wird schon länger darüber diskutiert, wie das gesetzliche Anforderungsniveau angesichts der eingeschränkten Visualisierungsmöglichkeiten des Endgerätes erfüllt werden kann (vgl. z.B. Pauly, MMR 2005, 811 ff.; Ranke, MMR 2002, 509 ff.).

Hinsichtlich der durch seine Knappheit an sich irreführenden Aussage „Lieferung innerhalb von 24 Stunden“ hat das OLG Hamm unter Zugrundelegung der Rechtsprechung zu Sternchenhinweisen eine praktikable Lösung aufgezeigt. Da Nutzer zwingend über die in der Anzeige verlinkte Webseite erst zu dem eigentlichen Angebot kommen, kann es genügen, wenn hier deutlich Klarstellungen zur werblichen Aussage erfolgen. Anders die Situation im M-Commerce. Hier haben Nutzer nicht sofort die Möglichkeit, über ein anderes Gerät die nicht auf ihrem kleinen Handy-Display angezeigten Informationen über den Link zu einer Webseite anzusehen. Insoweit findet ein Medienbruch statt. Allerdings überrascht es, wie schnell das OLG Hamm hier einen Rechtsverstoß annimmt und den Platzmangel als nicht berücksichtigungswürdig abtut. Es hätte u.a. erörtert werden müssen, ob und inwieweit ein Verzicht des Verbrauchers auf die Informationen durch die Wahl des eingesetzten Kommunikationsmittels denkbar wäre und ob sich eine Einschränkung hinsichtlich der Art der Bereitstellung der Informationen aus der gesetzlichen Formulierung „in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise“ ableiten lässt.

Im Bereich des M-Commerce hängen die gesetzlichen Vorschriften der technischen Entwicklung hinterher. Der Europäische Gesetzgebers ist sich dieses Problems jedoch bewusst und hat es in dem Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher vom 8.10.2008 (KOM (2008) 614/4) aufgegriffen. Art. 11 Abs. 3 sieht vor, dass bei einem Vertragsschluss mittels eines Datenträgers, auf dem für die Darstellung

der Informationen nur begrenzter Raum bzw. begrenzte Zeit zur Verfügung steht, zumindest über die wesentlichen Merkmale des Produkts und den Gesamtpreis zu informieren ist. Bzgl. der restlichen Informationen soll der Verbraucher an eine andere Informationsquelle verwiesen werden dürfen, z. B. durch die Angabe einer gebührenfreien Telefonnummer oder eines Hypertext-Links zu einer Webseite des Gewerbetreibenden, auf der die einschlägigen Informationen unmittelbar abrufbar und leicht zugänglich sind (vgl. Erwägungsgrund 21).

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Allgemeine Geschäftsbedingungen von Suchmaschinen (VuR 11/2009; eine Übersicht meiner Beiträge in der VuR findet sich hier.)

1. Klauseln, die den Verwender zur Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ohne Einverständnis des Kunden berechtigen, sind nur wirksam, wenn sie das Änderungsrecht auf das nachträgliche Entstehen von Äquivalenzstörungen und Regelungslücken beschränken und inhaltlich so bestimmt sind, dass sie dem Transparenzgebot genügen.

2. Eine Klausel, wonach der Nutzer sich bewusst ist und zustimmt, dass eine Weiternutzung nach dem Datum einer Änderung der Allgemeinen Bedingungen als Annahme auszulegen ist, verstößt gegen § 308 Nr. 5 BGB.

3. Eine Klausel, wonach in einem Account eingegebene Daten mit Daten anderer eigener Services oder anderer Unternehmen kombiniert werden können, stellt eine im Verbandsklageverfahren überprüfbare und teilbare Klausel dar, die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 4a Abs. 1 BDSG, §§ 12 Abs. 1, 13 Abs. 2 TMG unwirksam ist.

(Leitsätze des Verfassers)

LG Hamburg, Urteil vom 7.8.2009, Az. 324 O 650/08 

Sachverhalt (zusammengefasst):

Der Dachverband der Verbraucherzentralen hat Google wegen der Verwendung mehrerer Klauseln in den Google Inc. Servicebedingungen und der Datenschutzerklärung auf Unterlassung verklagt. Beide Vertragswerke sind bereits Mitte 2008 durch geänderte Fassungen ersetzt worden.

Gründe (zusammengefasst): 

1. Auf die Verbandsklage war deutsches Recht anzuwenden. Zwar sah die Rechtswahlklausel in Ziffer 20.7 der Servicebedingungen die Anwendbarkeit englischen Rechts vor (Art. 27 EGBGB), jedoch bleiben gemäß Art. 29 Abs. 1 EGBGB die zwingenden verbraucherschützenden Regelungen - hierzu gehören die §§ 305 ff. BGB - des deutschen Rechts maßgeblich, soweit diese günstiger sind (vgl. Thorn in Palandt, BGB, 68. Aufl. 2009, Art. 29 EGBGB Rn. 8).

Zwischen der Beklagten und ihren Nutzern kann bei registrierungspflichtigen Services ein Verbrauchervertrag im Sinne des Art. 29 EGBGB geschlossen werden. Bei der bloßen Nutzung der Suchfunktion dürfte es mangels Rechtsbindungswillen an einem solchen zwar fehlen. Allerdings genügt es für die Annahme von Vertragsbedingungen i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB, wenn der Text den Eindruck hervorruft, der Verwender wolle vertragliche Rechte und Pflichten begründen (vgl. Grüneberg in Palandt, a.a.O., § 305 Rn. 3; BGH, Urteil vom 3.7.1996, Az. VIII ZR 221/95, Juris Rz. 18). Bei der gebotenen verbraucherfeindlichen Auslegung hat der Beklagte den Eindruck erweckt, bereits jede Nutzung der Services führe zu einem Vertragsverhältnis. So hat sie selbst die Begriffe „Vertragsbeziehung“ und „Vereinbarung“ verwendet und eine Annahme der Vertragsbedingungen bereits durch die tatsächliche Nutzung der Services (nicht nur bestimmter Services) postuliert.

Soweit Art. 50 EG-Vertrag Dienstleistungen als Leistungen definiert, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, steht auch dies nicht einer Anwendbarkeit des Art. 29 EGBGB entgegen. Der Charakter des Entgelts als „Gegenleistung“ ist nur in einem weiten Sinne erforderlich, wobei Umwegrentabilitäten im Hinblick auf Werbeeinnahmen eingeschlossen sind. Das Entgelt muss nicht zwingend von dem entrichtet werden, dem die Leistung zu Gute kommt (vgl. Holoubek in Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 49/50 EGV Rn. 19 m.w.N.). Es genügt demnach, dass die Beklagte ihre Leistungen in Kombination mit dem Angebot von Werbedienstleistungen zu eigenen Erwerbszwecken zur Verfügung stellt.

2. Die Klausel "Google behält sich das Recht vor (übernimmt aber keine Verpflichtung) sämtliche Inhalte vorab durchzusehen, zu prüfen, zu kennzeichnen, zu filtern, zu ändern, abzulehnen oder aus den Services zu entfernen" ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB unwirksam, da die Klausel den Nutzer unangemessen benachteiligt. Bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung ist die Klausel als umfassende Ermächtigung auszulegen, sämtliche Informationen und Daten, die ein Nutzer im Rahmen der Nutzung eines Dienstes der Beklagten eingibt, ohne konkreten Anlass und ohne Benachrichtigung des Nutzers zu überprüfen und ggf. zu ändern oder zu löschen. Beispielsweise würde sie die Beklagte ermächtigen, urheberrechtlich geschützte Werke zu löschen oder vertrauliche Mitteilungen auszuwerten. Mangels Bestimmtheit und mangels klarer Abgrenzung im Verhältnis zu etwa geltenden Zusatz- oder Sonderbedingungen ist sie ferner intransparent im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Dabei konnte es das LG Hamburg offen lassen, ob für diese Klausel bei der normalen Websuche überhaupt ein praktischer Anwendungsbereich existiert. Denn die Servicebedingungen und ihnen folgend der Gegenstand der Unterlassungsklage erstrecken sich auf alle von der Beklagten angebotenen Dienste.

3. Ziffer 19.1 der Servicebedingungen sieht vor, dass Google die Allgemeinen Bedingungen ggf. ändern kann und die geänderte Fassung online bereit stellt. Hierin liegt ein Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB, da die Klausel bei einzelnen Services auch die Änderung der jeweils versprochenen Leistung betreffen kann. Ein Änderungsvorbehalt ist unzulässig, bei dem eine Regelung im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Änderung für den Klauselgegner ganz fehlt. Soweit nicht Leistungen betroffen sind,  ist die Klausel außerdem gemäß §§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 305 Abs. 2 BGB unwirksam. Klauseln, die den Verwender zur Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ohne Einverständnis des Kunden berechtigen, sind nur wirksam, wenn sie das Änderungsrecht auf das nachträgliche Entstehen von Äquivalenzstörungen und Regelungslücken beschränken und inhaltlich so bestimmt sind, dass sie dem Transparenzgebot genügen (vgl. Grüneberg in Palandt, a.a.O., § 305 Rn. 48 m.w.N.). Es fehlt bereits an einer entsprechenden Beschränkung und Konkretisierung des Änderungsrechts.

4. Eine Klausel, wonach der Nutzer sich bewusst ist und zustimmt, dass eine Weiternutzung nach dem Datum einer Änderung der Allgemeinen Bedingungen als Annahme auszulegen ist, verstößt gegen § 308 Nr. 5 BGB. Neufassungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen können zwar grundsätzlich über eine Erklärungsfiktion einbezogen werden; es bedarf aber einer angemessenen Widerspruchsfrist, eines unmissverständlichen Hinweises auf die Bedeutung des Schweigens und der Übermittlung der neuen Fassung.

5. Eine Klausel, wonach in einem Account eingegebene Daten mit Daten anderer Google Services oder anderer Unternehmen kombiniert werden können, stellt eine im Verbandsklageverfahren überprüfbare und teilbare Klausel dar, die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 4a Abs. 1 BDSG, §§ 12 Abs. 1, 13 Abs. 2 TMG unwirksam ist. Zwar wird § 4 Abs. 1 BDSG nicht als Verbraucherschutzgesetz i.S.v. § 2 UKlaG angesehen, weil die Vorschrift alle natürlichen Personen, aber nicht speziell Verbraucher schützt. Die angegriffene Bestimmung stellt jedoch – bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung – eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Sie beschreibt nicht nur Vorgänge, für die gegebenenfalls an anderer Stelle eine Einwilligung eingeholt wird und erschöpft sich auch nicht in einer Unterrichtung über Art, Umfang und Zweck der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten i.S.d. § 13 TMG. Vielmehr erweckt die Bestimmung zumindest den Eindruck, selbst eine vorformulierte Einwilligungserklärung für die Erhebung von Daten darzustellen. In Bezug auf die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten verlangt § 4 Abs. 1 i.V.m. § 4a Abs. 1 BDSG insbesondere, dass die Einwilligung zumindest besonders hervorzuheben ist. Bereits hieran scheitert die angegriffene Bestimmung und benachteiligt den Verbraucher insoweit unangemessen. Darüber hinaus sind auch die Anforderungen der §§ 12 Abs. 1, 13 Abs. 2 TMG nicht eingehalten. Insbesondere stellt die Klausel nicht sicher, dass der Nutzer seine Einwilligung bewusst und eindeutig erteilt und den Inhalt seiner Einwilligung jederzeit abrufen kann, wobei es angesichts des der Klausel zukommenden möglichen weiten Erklärungsinhaltes nicht darauf ankommt, ob der Nutzer an anderer Stelle, insbesondere bei der Anlegung eines Accounts, in die Erhebung und Verarbeitung seiner Daten einwilligt und dies erkennt.

6. Die für den Unterlassungsantrag nach § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr besteht. Für eine Beseitigung derselben reichen regelmäßig weder die Änderung der beanstandeten Klauseln noch die bloße Absichtserklärung des Verwenders, sie nicht weiter zu verwenden, aus. Für ein Fortbestehen der Wiederholungsgefahr spricht es demgegenüber, wenn der Verwender im Rechtsstreit die Zulässigkeit der früher von ihm benutzten Klauseln verteidigt und nicht bereit ist, eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben (vgl. BGH, Urteil vom 18.4.2002, Az. III ZR 199/01, Juris Rz. 10). Durch eine Überarbeitung der Regelwerke ist nicht gewährleistet, dass die hier streitgegenständlichen Klauseln sämtlich entfallen bzw. in einer ausreichenden Weise abgeändert worden sind. Eine neu bzw. abweichend formulierte Fassung mag im Kern noch (im Sinne eines so genannten kerngleichen Verstoßes) mit der alten Fassung der angegriffenen Klausel übereinstimmen.

Praxishinweis:

Die Glaubwürdigkeit des Firmenmottos von Google "Don't be evil" hat in der Öffentlichkeit in den letzten Jahren bereits einige Kratzer erhalten. Ein Grund hierfür ist die zunehmende Kritik an der für Nutzer intransparenten Datensammelleidenschaft des "Datenkrakens". Begleitet wird diese von einer kontrovers geführten Diskussion der Art. 29 Datenschutzgruppe der EU mit Suchmaschinenvertretern und einer langsam beginnenden Aufarbeitung der Thematik in der Literatur (Ott, MMR 2009, 448 ff.; ders. MMR 2009, 158 ff.). Mit dem Urteil des LG Hamburg spricht nun erstmals ein Gericht in Deutschland klar aus, dass einzelne Bestimmungen zum Datenschutz zumindest einer AGB-Kontrolle nicht standhalten. Auch wenn Google seine Klauseln geändert hat: Die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben, z.B. hinsichtlich einer Erhebung personenbezogener Daten, und hierzu sind nach umstrittener Ansicht zumindest aufgrund der Kombinationsmöglichkeiten mit Daten registrierter Nutzer auch die bei der Websuche gespeicherte IP-Adresse der Nutzer zu zählen, bleibt fraglich.

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Für die VuR 11/2009 habe ich wieder drei Urteile aufbereitet, die ich hier in den nächsten Tagen posten werde. Eine Übersicht meiner Beiträge in der VuR findet sich hier.

Irreführende Google AdWords Werbung

Die Aussage "Lieferung innerhalb von 24 Stunden" innerhalb einer Google AdWords Anzeige ist nicht irreführend, wenn der Nutzer in nicht zu übersehender Weise auf der darin verlinkten Webseite des Werbetreibenden von einschränkenden Bedingungen erfährt, bevor er eine Kaufentscheidung treffen kann.

(Leitsatz des Verfassers)

OLG Hamm, Urteil vom 4.6.2009, Az. 4 U 19/09

Sachverhalt (zusammengefasst):

Die Parteien vertreiben Druckerzubehör im Internet. Die Antragsgegnerin wirbt bei Google zu dem Stichwort "Druckerpatronen" mit folgender Anzeige:
"Original-Druckerpatronen
innerhalb 24 Stunden

günstig –schnell –zuverlässig

"Internetadresse"

Auf der in der Anzeige verlinkten Webseite der Antragsgegnerin weist diese auf den 24 Stunden Lieferservice wie folgt hin: "Artikel, die Sie bei uns bis 16.45 h. bestellen, gelangen noch am gleichen Tag zum Versand und sind in der Regel am nächsten Tag (Mo-Sa) bei ihnen." Die Antragstellerin hält die Werbung für irreführend. Die Antragsgegnerin verteidigt sich damit, dass es für den durchschnittlich verständigen Verbraucher nicht überraschend, sondern selbstverständlich sei, dass ein 24-Stunden-Lieferservice nicht ohne Einschränkung möglich ist.

Gründe (zusammengefasst):

Das OLG Hamm hat einen Unterlassungsanspruch verneint.  Die Antragstellerin sei zwar ohne Zweifel als Mitbewerberin nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG antragsbefugt, doch habe sie mit den beanstandeten Aussagen keine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne des § 3 UWG a.F. vorgenommen.

In der Behauptung "Original-Druckerpatronen innerhalb 24 Stunden" ist eine Maßnahme der Förderung des eigenen Absatzes und damit eine Werbung zu sehen, aber keine irreführende Angabe im Sinne des § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. Dabei kommt es darauf an, wie die angesprochenen Verbraucher, die im Internet Druckerpatronen kaufen wollen, die Werbeaussage verstehen. Zwar mag ein Teil der Verbraucher wissen, dass es wegen der erforderlichen Lieferung durch Versandunternehmen in der Regel zu zeitlichen Beschränkungen kommen muss. Diese Verbraucher können sich dann denken, dass die Angabe wegen des begrenzten Platzes unvollständig ist und sie weitere Einzelheiten im Internetauftritt der Antragsgegnerin erfahren. Der durchschnittlich aufmerksame und interessierte Verbraucher, auf den es ankommt, mag auch ohnehin wissen, dass am Sonntag nicht geliefert wird. Das ändert aber nichts daran, dass die Herausstellung der Lieferung innerhalb 24 Stunden ohne "wenn und aber" Verbrauchern wie eine Garantie erscheint, die den besonderen Vorzug des Angebots bilden könnte. Jedenfalls ein nicht unmaßgeblicher Teil der angesprochenen Verbraucher nimmt den eindeutigen Wortlaut für bare Münze und entnimmt der beanstandeten Aussage deshalb, dass es in allen Fällen zu einer Lieferung innerhalb 24 Stunden kommt, insbesondere auch, wenn er am frühen Abend bestellt. Dieser Eindruck ist aber schon deshalb unrichtig, weil die Lieferung innerhalb 24 Stunden nach den eigenen Angaben auf der Startseite der Antragsgegnerin voraussetzt, dass die Bestellung bis 16.45 Uhr erfolgt. Die Antragsgegnerin hätte Angaben zu Lieferzeiten auch in knapper Form so formulieren können, dass eine solche Fehlvorstellung bei einem nicht unerheblichen Teil der Verbraucher nicht hätte entstehen können. Ein beengter Raum kann keinen Freibrief für eine irreführende Werbung geben.

Die so bewirkte Fehlvorstellung reicht aber für die Annahme einer Irreführung nicht aus, weil die Verbraucher bei dem Link auf die Startseite der Antragsgegnerin sofort von der maßgeblichen Einschränkung der erforderlichen Bestellung bis 16.45 Uhr erfahren, also nachträglich aufgeklärt werden. Regelmäßig reicht es zwar für die Gefahr einer Irreführung aus, wenn sich der Verkehr als Folge der unrichtigen Angabe überhaupt erst und näher mit dem Angebot des Werbenden befasst. Aufklärende Hinweise in einem nachfolgenden Werbetext können die durch gesonderte Werbeaussagen eingetretene Irreführung im Hinblick auf die missbilligte Anlockwirkung in der Regel dann nicht mehr beseitigen (vgl. Piper/Ohly, UWG, 4. Auflage, § 5 Rdn. 115, 212). Diese für die herkömmlichen Werbeformen aufgestellten Grundsätze können allerdings für den hier vorliegenden Fall  nicht übernommen werden. Denn die verknappte schlagwortartige Werbung bei Google steht in einem kaum trennbaren Zusammenhang mit der klarstellenden Werbeaussage auf der Startseite der Antragsgegnerin, auf die der Verbraucher stets gelangt, wenn er sich näher auf das Angebot einlassen will. Dort erfährt er sofort in nicht zu übersehender Weise die Einschränkung und wird in der erforderlichen Weise aufgeklärt, bevor er eine Kaufentscheidung treffen kann. Der Fall kann nicht anders behandelt werden als der Fall einer Blickfangwerbung.

Eine Irreführung scheidet dabei aus, wenn der Betrachter durch einen deutlichen Sternchenhinweis zu dem aufklärenden Hinweis geführt wird (Hefermehl/ Bornkamm, UWG, 27. Auflage, § 5 Rdn, 2.98). In diesem Fall ist es zwar kein Sternchenhinweis, aber ein Link, den er benutzen muss, um näheres über das Angebot zu erfahren, den er somit zwangsläufig benutzen muss. Es bleibt somit nur die Anlockwirkung, dass ein Teil der Verbraucher die Startseite der Antragsgegnerin aufsucht, der es sonst nicht getan hätte. Diese Wirkung ist aber nicht damit zu vergleichen, dass ein Interessent durch eine unrichtige Werbeaussage in das Geschäft des Werbenden gelockt wird. So sekundenschnell, wie der Internetnutzer zu der Startseite gelangt ist, verlässt er sie auch wieder, wenn er erkennt, dass eine solche Lieferzeit ihm nichts nutzt. In der Tatsache, dass er die Seite überhaupt angesehen hat, ist in der flüchtigen Welt des Internets kein nur annähernd vergleichbarer Wettbewerbsvorteil zu sehen wie beim Locken in ein Geschäft. Es ist in diesem Fall unwahrscheinlich, dass der Kaufinteressent nur deshalb dort bestellt, weil er sich nun einmal auf der Seite befindet oder sich auf den Erwerb anderer Waren einlässt. Die geringere Beeinflussung des Wettbewerbs ist hier jedenfalls im Rahmen einer Interessenabwägung in der Weise zu berücksichtigen, dass eine in der Anlockwirkung liegende mögliche Beeinträchtigung der Mitbewerber außer Betracht zu bleiben hat (vgl. Hefermehl/Bornkamm, a.a.O. Rdn. 2.192 ff., 2.196 unter Hinweis auf BGH GRUR 1999, 1122, 1124 –EG-Neuwagen I und BGH GRUR 1999, 1125,1126 –EG-Neuwagen II).

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Siehe Fighting fraud online: taking "Google Money" scammers to court, Official Google Blog

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Die Annahme einer konkludenten Einwilligung vertrete ich auch, deshalb fände ich derartige Entscheidung sehr begrüßenswert. Mir ist jedoch nicht so ganz klar, was der BGH im Zusammenhang mit einer Haftungsprivilegierung meint. Wird ein Werk ohne Einwilligung des Urhebers in das Internet gestellt, dann versagt die Idee einer konkludenten Einwilligung für die Bildersuche. Die Suchmaschine kann diese Rechtesituation nicht beurteilen. Es lässt sich dann durchaus hören, dass eine Verpflichtung zur Entfernung des Thumbnails erst nach einem Hinweis des Rechteinhabers besteht. Das setzt aber zudem voraus, dass die Thumbnails nicht als eigene, sondern als fremde Inhalte eingestuft werden.

Der Fall beim BGH betrifft aber nun die Konstellation, dass die Werke mit Zustimmung des Urhebers ins Internet gelangt sind. Wenn der BGH hier nicht den Weg einer konkludenten Einwilligung geht und damit wohl einen Urheberrechtsverstoß bejaht, dann erscheint es sehr gewagt, hier einen Weg über eine Haftungsprivilegierung zu suchen. Wir werden das Urteil abwarten müssen.

Nur am Rande bemerkt: Bislang musste man aus der Rechtsprechung des BGH folgern, dass die Haftungsprivilegierungen des TMG / der E-Commerce-Richtlinie keine Anwendung auf Hyperlinks und Suchmaschinen finden. Anscheinend findet hier ein Umdenken statt. Grund könnten die Schlussanträge des Generalanwalts im AdWords-Verfahren vor dem EuGH sein. Dieser hatte eine Haftungsprivilegierung für Websucheergebnisse vertreten.

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• Google bietet eine Echtzeitsuche in Quellen wie Nachrichtenseiten, Twitter und Facebook an (Heise).
• Google "beglückt" jetzt auch nicht registrierte Nutzer mit Hilfe eines Cookies, in dem Informationen über Suchanfragen der letzten 180 Tage abgespeichert werden, mit personalisierten Suchergebnissen (Heise).
• Der Dänische Supreme Court hat einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen der Buchung eines markenrechtlich geschützten Begriffs als Keyword abgelehnt, weil er Zweifel am Vorliegen eines “commercial use” hatte (class 46 / Austrotrabant). Mehr zu dem Urteil in Kürze auch hier.
• Eine Blumenhändlerin aus Neuseeland veränderte die Einträge ihrer Konkurrenten bei Google Maps und wurde dafür nun angeklagt. Angeblich soll dies der erste derartige Fall sein (Spiegel).

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• Online Rechnung ausreichend gegenüber Verbrauchern (VuR 2/09)
• Abofallen im Internet (VuR 4/09)
• Beginn der Widerrufsfrist und Teilbarkeit des Widerrufsrechts § 312 d Abs. 3 Nr. 2 BGB bei Telekommunikationsdienstleistungen (VuR 4/09)
• Haftung des Inhabers eines eBay-Accounts (VuR 6/09)
• Widerrufsbelehrung bei Dienstleistungen (VuR 8/09)
• Erlöschen des Widerrufsrechts bei Online-Mobilfunkverträgen (VuR 8/09)
• Mitgliedschaft eines Minderjährigen in einem Online-Flirtforum (VuR 9/09)
• Blickfangwerbung für Internetdienste-Clubmitgliedschaft (VuR 9/09)
• Fehlende Handelsregister- und UmsatzsteuerID-Nr. im Impressum einer Website (VuR 9/09)
• Haftung des Betreibers eines Internet-Forums (VuR 9/09)
• Keine Vertragsstrafe für Spaßbieter bei eBay aufgrund einer AGB-Klausel (VuR 9/09)
• Verzicht auf gesetzliches Widerrufsrecht (VuR 9/09)
• Zusatzkosten bei Online-Ticketpreisen (VuR 9/09)
• Angabe von Auslandsversandkosten (VuR 9/09)
• Einwand unzulässiger Rechtsausübung bei niedrigem Höchstgebot (VuR 10/09)

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• Bislang war ein Googlebot sowohl für die Web- als auch für die Newssuche unterwegs, mit der Folge, dass ein Ausschluss über robots.txt zum Verschwinden einer Seite aus dem Index beider Suchen die Folge war. Über ein Formular konnten Verlage aber jederzeit ein Entfernen ihrer Beiträge nur aus der Newssuche verlangen. Mit einem neuen News-spezifischen Crawler ist es nun nicht mehr nötig, direkt mit Google Kontakt aufzunehmen, sondern kann gezielt das Aussperren des Googlenews-Bots vorgenommen werden. Siehe dazu den Official Google News Blog
• Google indiziert im Rahmen des First Click Free Programms registrierungspflichtige Inhalte von Verlagen mit deren Zustimmung. Gelangt ein Nutzer über Google News zu einem Artikel, kann er ihn komplett ansehen. Nur wenn er weiteren Links auf der Nachrichtenseite folgt, ist die Ansicht weiterer Artikel von einer Registrierung (ggf. einer Bezahlung) abhängig. Google ermöglicht es Verlagen nun, diese Möglichkeiten der Nutzer einzuschränken. Sie sollen nur noch bis zu fünfmal täglich über einen direkten Link von Google auf den Inhalt eines Verlags zugreifen dürfen. Siehe dazu den Official Google News Blog

Microsoft hat inzwischen dementiert, Verlage dafür bezahlen zu wollen, dass sie ihre Inhalte aus der Google-Newssuche entfernen (Heise)

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• Wer wissen will, wie Google Wave funktioniert, kann sich im Complete Guide to Google Wave darüber informieren, der im Volltext online verfügbar ist und ständig weiter verbessert wird.
• Google hat eine Liste von Zeitschriften veröffentlicht, die digitalisiert wurden.

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Mehr dazu bei News.com.au: Shooting victim Michael Trkulja sues Google

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• Electronic Privacy Information Center
• Yahoo
• Amazon
• Consumer Watchdog
• Microsoft
• Sony Electronics
• Center for Democracy and Technology
• French Republic
• Federal Republic of Germany
• Open Book Alliance
• Canadian Standards Association
• Computer & Communication Industry Association

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• Google's announcement

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Heise hat vor einigen Tagen über einen Beschluss der obersten Aufsichtsbehörden für den Datenschutz im nicht-öffentlichen Beriech („Düsseldorfer Kreis“) berichtet. Das Gremium hatte sich des Themas Erstellung von Nutzerprofilen durch Programme wie Google Analytics angenommen. Inhaltlich scheinen mir die Überlegungen der Datenschützer allerdings nichts neues zu bringen. Wenn das eingesetzte Programm die IP-Adresse ebenfalls erfasst, kann diese nicht als Pseudonym verwendet werden, weil sie personenbeziehbar ist.

Jede mir bekannte Untersuchung zu Google Analytics gelangt zu dem Schluss, dass der Einsatz des Programms nicht mit dem deutschen Datenschutzrecht vereinbar ist. Trotzdem soll es auf rund 1,8 Millionen deutschen Webseiten zum Einsatz kommen. Gegen jeden Verwender werden die Datenschützer also kaum vorgehen. Einige exemplarisch herausgreifen, kann ich mir als nächsten Schritt ebenfalls kaum vorstellen. Wahrscheinlich stehen Google neue Verhandlungen mit den Datenschützern über die Arbeitsweise von Google Analytics bevor.

Ausführlichere Informationen zu diesem Thema in meinem Aufsatz "Datenschutzrechtliche Zulässigkeit von Webtracking?" in K&R 2009, 308-313

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• Der Anwendungsbereich des Vergleichs wurde erheblich eingeschränkt. Nach 1.19 ASA gilt der Vergleich für Bücher, die nicht in den USA veröffentlicht worden sind, nur noch dann, wenn sie entweder beim United States Copyright Office registriert wurden oder nachweislich in Kanada, Großbritannien oder Australien erschienen sind. Deutsche Autoren sind aber trotzdem zum Teil weiter vom Vergleich betroffen. Bis 1978 war für die Erlangung von Urheberrechtsschutz in den USA eine Registrierung beim Copyright Office nötig. Der Börsenverein hatte seinen Mitgliedern auch zur Eintragung geraten. Eine Nutzung älterer Bücher ist jedoch dann nicht zulässig, wenn aktuellere Ausgaben eines Werks als lieferbar anzusehen sind.
  Nach Angaben von Google sollen mehr als die Hälfte der Bücher in den US-Bibliotheken nicht englischsprachige sein. Somit sei der Umfang des Settlement um über 50% reduziert worden.
• Das ASA bedeutet nicht, dass Google aufhören würde, nicht erfasste Werke deutscher Autoren nicht mehr zu scannen. Google bleibt hier bei seinem Standpunkt, dass Scannen und Zugänglichmachen von Snippets als fair use rechtlich zulässig ist. Interessant in diesem Zusammenhang auch eine Klage gegen die Buchsuche in Frankreich, über die am 18.12.09 eine Entscheidung fallen soll.
• Autoren, die vom Settlement nicht mehr erfasst sind, können keinen freiwilligen Opt-In erklären. Sie sind auch separate Abmachungen mit Google angewiesen.
• Wer bzgl. des ersten Vorschlags seinen "Opt-Out" erklärt hat, kann mittels einen "Opt Back In" wieder in die class einsteigen.
• Richter Denny Chin hat dem ASA seine vorläufige Zustimmung erteilt (Preliminary approval). Bis zum 28.1.2010 können Einwendungen gegen das ASA vorgebracht werden. Das fairness hearing soll am 18.2.2010 stattfinden.
• Die Songwriters Guild of America hat als erste Gruppe nach der Überarbeitung des Vergleichs ihre Einwände zurückgezogen.

• Pressemitteilung Börsenverein vom 15.11.2009
• Pressemitteilung VG WORT vom 16.11.2009
• Pressemitteilung Bundesregierung vom 16.11.2009

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Verlage, die ihre Seiten aus Google entfernen, verlieren Besucher und damit Werbeeinnahmen. Es ist wohl nicht anzunehmen, dass Microsoft den vollen Verlust als Gegenleistung abdecken wird. Es bleibt also nur die Hoffnung, dass Bing Marktanteile gewinnen wird. Aber mal ehrlich: Wenn jemand bei Google z.B. keine Artikel des Wall Street Journal mehr finden sollte, wird derjenige deshalb zu Bing wechseln? Wenn ihm gerade an dieser Zeitung gelegen ist, wird er deren Seite gezielt aufrufen. Ansonsten wird er sich mit der Übersicht der anderen News-Anbieter genügen. Nur wenn Google in Massen die Verlage davonlaufen, könnte es kritisch werden. Das halte ich jedoch für sehr unwahrscheinlich.

Unschön ist natürlich, dass es dann nicht mehr "einen Index" der verschiedenen Suchmaschinen geben könnte. Wer sich aus Nachrichtenquellen A und B informieren möchte, findet diese nur über Google, während die Quellen C und D nur gebingt werden können... Soll so wirklich die Zukunft der Suche aussehen?

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• In den USA wurde Google einmal mehr wegen AdWords verklagt: Dazzlesmile, LLC v. Epic Advertising, Inc., 2:09-cv-01043-PMW (D. Utah complaint filed Nov. 23, 2009).
• Die Kartellbehörden in Australien und Kanada haben dem Kooperationsabkommen zwischen Yahoo und Microsoft ihren Segen gegeben (AFP).
• Diese Woche Do findet der nächste Links & Law Internetrechtstammtisch in München statt. Nähere Informationen finden Sie hier!
• In diesen Tagen knackt Links & Law 2009 die 1 Mio. Besuchergrenze; im dritten Jahr in Folge! Danke für die Treue!!!

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"All persons or entities in the United States who entered into form contracts for pay-per-click advertising through Citysearch.com, paid money for this advertising service, and experienced click fraud by reason of double clicks or Citysearch's failure to apply automatic filters to traffic from its syndication partners up through March 23, 2007"

Zudem wurde der "named plaintiff" ausgetauscht. Dieser ist jetzt Menagerie Productions.

Menagerie Productions v. Citysearch, 2009 WL 3770668 (C.D. Cal. Nov. 9, 2009)

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Russo v. Takata Corp., S.D., No. 2009 SD 83, 9/16/09

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So seien 182 Werke mit einem Veröffentlichungsdatum vor 1812 auffindbar gewesen, die sich mit Charles Dickens beschäftigen. Nur dumm, dass Dickens erst am 7.2.1812 geboren wurde ... Das Spiel ließe sich für zahlreiche andere Autoren wiederholen.

Das Erscheinungsjahr vieler Bücher stimme nicht. Stephen King hat sein Werk "Christine" kaum schon 1899 veröffentlicht!

Selbst bei den Buchtiteln unterlaufe Google Fehler: "Moby Dick: or the White Wall"!

Alle drei beispielhaft aufgeführten Fehler wurden inzwischen behoben.

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Bing konnte in den USA im Oktober im Vergleich zum Vormonat Marktanteile gewinnen (von 9,4 auf 9,9%). Das Wachstum ging zu Lasten von Yahoo (von 18,8 auf 18,0%). Unangefochten an der Spitze weiterhin Google (65,4%, ein Anstieg von 0,5% im letzten Monat).

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Holland und Stöckmann kommen in ihrer Untersuchung "EG-rechtliche Würdigung der Untersagung des Linkhandels durch Google: Eine Untersuchung des Marktverhaltens und Subsumierung unter Gemeinschaftsrecht " (Amazon-Werbung!) zu dem Ergebnis, dass diese einen besonders schweren Verstoß gegen Art. 82 EG darstellt. Die Untersagung könne Einfluss auf den Online-Werbemarkt haben und Nutzer auf Google AdWords ausweichen lassen. Die Qualitätserhaltung der Websuche wird als Rechtfertigungsgrund verworfen.

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Wer sich einen Überblick über die AdWords-Verfahren in den USA verschaffen möchte, kann dies mit den Beiträgen Übersicht zu den Gerichtsverfahren gegen Google wegen AdWords in den USA und Neues von den Verfahren von Jurin, Soaring Helmet und John Beck Amazing Profits, jeweils v. Google tun. Neu hinzugekommen ist vor kurzem ein weiteres Verfahren, bei dem Google ebenfalls wieder auf Beklagtenseite steht: Parts Geek LLC v. US Auto Parts Network Inc.,3:2009cv05578 (D.N.J. complaint filed Nov. 2, 2009); Justia page. Damit steht die Zahl der Verfahren gegen Google derzeit bei neun!

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• Nach dem Vergleich darf Google auch orphan works verwerten. Da hier der Rechteinhaber nicht bekannt ist, kann dieser natürlich auch nicht den Preis für den Verkauf seines Buches festlegen. Also wird dieser von einem Google Algorithmus bestimmt. Eine derartige Preisfestlegung ist US-kartellrechtlich zwar bedenklich, dürfte aber zumindest für orphan works nicht zu vermeiden und damit letztlich zulässig sein. Jedoch fordert Suarez weitere Maßnahmen zum Schutz der Urheber von orphan works. Melden diese sich nicht, werden nach fünf Jahren die Einnahmen mit diesen Werken über das Buchrechteregister an bekannte Urheber verteilt. Also gerade ein Anreiz, die Urheber der orphan works nicht ausfindig zu machen! Demgegenüber sehen Gesetzgebungsbestrebungen in den USA und auf EU-Ebene gerade vor, dass vor einer Verwertung eine sorgfältige Suche nach dem Urheber zu erfolgen hat. Der Vergleichvorschlag sollte daher Bestimmungen enthalten, welche Anforderungen an eine Suche zu stellen sind. Außerdem sollten die Einnahmen aus der Verwertung deutlich länger für die Urheber der verwaisten Werke zurückgehalten werden, ggf. sogar zeitlich unbeschränkt.
• Bestimmung 3.8(a) des Vergleichsvorschlags, die "Most Favored Nation Clause'", erschwert erneut den Einstieg in den Markt durch andere Unternehmen. Diese benötigen gerade in der Startphase mehr Kapital, könnten also statt der 63% / 27 % Aufteilung der Einnahmen, wie sie der Vergleich vorsieht, für die ersten Jahre 50 % / 50 % aushandeln, für später aber aufgrund überlegener Technik ggf. 80 % / 20% anbieten. Die Fifty / Fifty-Aufteilung müsste nach dem Vertrag dann wohl auch Google temporär angeboten werden. Da das Books Rights Registry daran kein Interesse haben kann, wird es einen entsprechenden Vertrag mit einem Newcomer nicht abschließen.
• Zu untersuchen wäre schließlich die Praxis von Google, Resultate aus der Buchsuche in die Websuche zu integrieren. Sucht jemand nach dem Buch "Urheber- und wettbewerbsrechtliche Aspekte von Linking und Framing" könnte die Websuche ihn auf die Buchsucheseite mit der Möglichkeit des Erwerbs eines PDFs führen. Was aber, wenn Konkurrenten wie Amazon das gleiche Werk in digitaler Form anbieten. Würde deren Seite auch noch im Index erscheinen? Oder weit in die Zukunft gedacht, wir haben mehrere Anbieter von digitalisierten Werken. Könnte Google gezwungen werden, nicht nur das eigene Buchsucheangebot in der Websuche zu verlinken, sondern auch das aller Konkurrenten. Durch die Verknüpfung Web- und Buchsuche kann Google jedenfalls seine Spitzenstellung auf dem Markt für digitalisierte Werke zunächst einmal ausbauen.

  Einige der Anregungen wurden bereits im überarbeiteten Buchsuchevergleich aufgegriffen. Zu diesem hier mehr!

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Google wies darauf hin, dass Bilder nur dann angezeigt würden, wenn der Urheber eines Buches zugleich die Rechte an den Bildern besitzt.

Siehe Schonfeld, Judge In Google Book Settlement Case Says Photographers Are Not Authors

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Die wesentlichen Änderungen:

• Der Geltungsbereich des Vergleichs wurde wesentlich eingeschränkt. Auch deutsche Bücher sind nur noch in wenigen Fällen betroffen. Nach 1.19 ASA gilt der Vergleich für Bücher, die nicht in den USA veröffentlicht worden sind, nur noch dann, wenn sie entweder beim United States Copyright Office registriert wurden oder nachweislich in Kanada, Großbritannien oder Australien erschienen sind. Wie bisher schon, sind auch nur Bücher erfasst, die vor dem 5.1.2009 veröffentlicht worden sind.

  Musiknoten und Illustrationen in Kinderbücher wurden vom Vergleich ausgenommen.

  Fazit: Google hat auf die Kritik aus Deutschland und Frankreich reagiert und ausländische Urheber weitgehend aus dem Vergleichsvorschlag entlassen. Prompt kam allerdings vom Börsenvereins des Deutschen Buchhandels die skeptische Aussage, dass Europa mit der Ausnahme von Großbritannien von den Bücherdigitalisierungen ausgeschlossen werde.
   

• Ein weiterer Kritikpunkt betraf die Frage, wann ein Buch "commercially available" ist. Es wurde vorgebracht, dass der Vergleich Urheber außerhalb der USA auch deswegen benachteilige, weil bzgl. der Frage der Vergriffenheit eines Buches alleine auf den US-Markt abgestellt wird: Wenn ein Autor ein Werk ausschließlich in den USA vertreibt, würden Google nur eingeschränkt Verwertungsrechte eingeräumt. Würde ein deutscher Autor jedoch alleine sein Werk in Deutschland vertreiben, würde Google sein Werk als "not commercially available" einstufen und viel weiter gehendere Rechte an ihm erwerben. Im ASA ist nunmehr vorgesehen, dass ein Buch als "commercially available" anzusehen ist, wenn es für Kunden in den USA; Kanada, dem UK oder Australien zu erwerben ist und zwar von einem Händler irgendwo in der Welt. Zudem sieht 3.3. ASA vor, dass Google dem Book Rights Registry 60 Tage zwischen der Einstufung eines Werks als "not commercially available" und dem Beginn der "display uses" des Buches Zeit lässt, der Klassifizierung zu widersprechen.
   
• Weitere Änderungen versuchen, die kartellrechtlichen Bedenken an der Vereinbarung zu zerstreuen. Diese scheinen mir aber eher rudimentär zu sein, im Einzelnen:

  Die "Most Favored Nation" in 3.8(a) wurde ersatzlos gestrichen. Nach ihr hätten Konkurrenten von Google vom Books Rights Registry für zehn Jahre keine besseren Bedingungen eingeräumt werden dürfen.

  In 4.2(b)(2) werden zu dem Algorithmus, der den Preis für den Erwerb eines Buches festlegen soll, nähere Details verankert. Eine Maximierung des Umsatzes der Rechteinhaber soll danach nicht dadurch möglich sein, dass die Preise für vergleichbare Bücher zum gleichen Zeitpunkt heraufgesetzt werden. Google wird den Algorithmus alleine entwickeln, ohne Beteiligung des Book Rights Registry und ohne die Rechteinhaber.

  Rechteinhaber können jeden beliebigen Preis für ihr Werk festsetzen, auch 0 Dollar, 4.2(b)(i)(1) oder ihr Werk unter einer Creative Commons Lizenz zugänglich machen (4.2(a)(i) ASA).

  Rechteinhaber können die Aufteilung der Einnahmen (bislang 63% zu 37%) separat mit Google neu verhandeln (4.5(a)(iii) ASA).

  Konkurrenten können einen Zugang zu Google's Datenbank verkaufen und erhalten dann den überwiegenden Teil der von Google erzielten Einnahmen (4.5(v) ASA).

  Es wird festgestellt, dass dieser Vergleich nicht vor einer kartellrechtlichen Untersuchung schützt und den Parteien insoweit keine Immunität (nach der sog. Noerr-Pennington-Doctrine) verleiht.
   

• Nach dem ASA dürfen sich Book Rights Registry und Google nur auf die drei Verwertungsmodelle Print on Demand, File Download und Consumer Description verständigen. Bei allen anderen neuen Verwertungsformen müssen die Rechteinhaber 60 Tage vor Start eines solchen Modells informiert werden und können jederzeit ihre Bücher aus diesem entfernen.
   
• Ein Treuhänder soll die Interessen der Urheber von verwaisten Werken wahrnehmen (Unclaimed Works Fiduciary, 6.2.(iii) ASA). Kritisiert wurde am ursprünglichen Entwurf, dass nach fünf Jahren die Einnahmen aus der Verwertung verwaister Werke zwischen dem Book Rights Registry und den bekannten Rechteinhaber verteilt werden sollten. Nach dem ASA werden diese Einnahmen bis zu 10 Jahre zurückgehalten, 6.3(a)(i)(1). Ein Teil der Einnahmen darf nach fünf Jahren auf die Suche nach den Urhebern verwaister Werke verwendet werden.
  Der Treuhänder soll für die Werke nicht bekannter Urheber die gleichen Rechte geltend machen können wie die Rechteinhaber. Theoretisch kann er damit z.B. Werke von den "Display Uses" ausnehmen.
   
• Der Zeitpunkt, bis zu dem ein Buch aus der Datenbank zurückgezogen werden kann, wurde vom 5.4.2011 auf den 9.3.2012 verschoben. Rechteinhaber, die eine Zahlung für ihre bereits gescannten Werke geltend machen wollen, können dies nun bis zu dem 31.3.2011 machen (bisher: 5.1.2010)

Google: Amended Settlement Agreement with Revisions from Original (ZIP-Datei, 6 MB)

Als nächstes dürfte der Richter einen Zeitplan für das weitere Vorgehen bis zu einer möglichen Genehmigung des Vergleichs festlegen. Nach den Vorstellungen der Vergleichsparteien könnte ein "Final Settlement Hearing" am 18.2.2010 stattfinden. Vorher wäre wieder Gelegenheit zu geben, Einwände gegen das ASA vorzubringen.

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Weitere neue Leseempfehlungen zur Buchsuche:

• Otake, Google Books leave Japan in legal limbo
• Picker, Randal, Antitrust and Innovation: Framing Baselines in the Google Book Search Settlement

Am Freitag wurde dem New Yorker Gericht ein überarbeiteter Vergleichsvorschlag unterbreitet. Demnach sollen u.a. nur noch urheberrechtlich geschützte Bücher verwertet werden dürfen, die in den USA, Großbritannien, Australien oder Kanada veröffentlicht wurden. Zu den Details der Änderungen werde ich in einigen Tagen mehr schreiben, vorerst sei auf die offiziellen Informationen von Google verwiesen.

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____________

¹ - Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. L 40, S. 1).

² - ABl. 1994, L 11, S. 1.

³ - ABl. L 178, S. 1.

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Das OLG nahm zunächst ein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Personensuchmaschine und dem Suchmaschinenoptimierer an: "Auch soweit die Parteien unterschiedliche Dienstleistungen anbieten, der Antragsteller ein Internetforum mit Beratungs- und Unterstützungsleistungen für seine Mitglieder und die Antragsgegnerin eine Personensuche, „buhlen" sie doch beide um die Gunst der Werbewirtschaft. Die von beiden Parteien eingesetzten Werbebanner ermöglichen überhaupt erst ihren Verdienst."

Anschließend bejahte das Gericht eine gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG. In der eingesetzten Methode zur Manipulation der Suchmaschinen sah es Umstände, die das Verhalten von Yasni als unlauter erscheinen lassen. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, allerdings bleiben einige Unklarheiten bzgl. des Sachverhalts:

Suchmaschinen sollten eigentlich "Hidden Text" erkennen können und die entsprechenden Seiten aus dem Index entfernen.

Die Antragsgegnerin gab an, das Profil des Antragstellers komplett gelöscht zu haben. In einigen Browsers sei eine 404er-Fehlermeldung beim Aufruf der Seite erschienen. Handelte es sich bei der angezeigten Leerseite um eine aus dem Google Cache? Auch wieder unwahrscheinlich, weil ja eine Leerseite erschien und gerade nicht die Informationen über den Antragsteller. "Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb allein der Inhalt aus der vermeintlich vorübergehend noch vorhandenen Seite „verschwunden" sein soll. Zudem wird andererseits zum Löschungsvorgang der den Antragsteller betreffenden Seiten auch mangels Mitteilung des damaligen Beschwerdeführers in einer nicht überprüfbaren Weise vorgetragen. Schließlich wird etwa auch nicht eine in diesem Zeitraum angezeigte „404er-Fehlermeldung" etwa von anderen Browsern aus einer entsprechenden Recherche vorgelegt, so dass die Version der nicht mehr vorhandenen Existenz der Seiten hätte wahrscheinlicher werden können."

Und wer ist schließlich Dr. Oft, dessen Aufsatz zu Suchmaschinenoptimierung in dem Urteil zitiert wird? :-)

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Zur datenschutzrechtlichen Problematik äußerte sich das OLG dann äußerst kurz: Es erfolge nur ein Verweis auf andere Fundstellen und keine eigene Datenverarbeitung durch Yasni. Dies dürfte so kaum haltbar sein, wie auch Anmerkungen von Stadler und Ferner zeigen. Diskussionsbedarf besteht einmal, ob das Datenschutzrecht Anwendung auf Personensuchmaschinen findet und dann, ob nur die Vorschriften der §§ 12 ff. TMG den Sachverhalt regeln oder ob auch eine Rechtfertigung über § 29 BDSG möglich ist. Unbehagen bereitet anscheinend die Abgrenzung zu "normalen" Suchmaschinen wie Google. Die entscheidende Weichenstellung ist dabei für mich, ob eine Suchmaschine als Verantwortlicher i.S.d. § 3 Abs. 7 BDSG angesehen werden kann. Es liegt nicht auf der Hand, dass eine rein vermittelnde Tätigkeit, bei der auf andere Quellen verwiesen wird, vom Anwendungsbereich des BDSG erfasst wird (ausführlicher dazu Ott, MMR 2009, 160 ff.). Es kommt darauf an, ob Suchmaschinen Mittel und Zweck der Übermittlung zumindest mitbestimmen. Bei allgemeinen Suchmaschinen erfolgt keine inhaltliche Festlegung auf einen Zweck, wobei eine Suche nach Personen aber nicht ausgeschlossen wird. Bzgl. der Bestimmung des Mittels muss gesehen werden, dass Suchmaschinen auf fremde Quellen verweisen und Nutzer sich erst aus diesen informieren. Ob ein Nutzer die Informationen zu einer Person erhält, entscheidet sich erst dann, wenn er die verlinkte Seite aufruft (Features wie den Google Cache und den Snippet beim Suchergebnis einmal ausgenommen; beides könnte datenschutzrechtlich durchaus problematisch sein). Eine reine Vermittlerfunktion macht Suchmaschinen nicht zu Verantwortlichen i.S.d. BDSG. Anders aber, wenn eine Suchmaschine über die vermittelnde Rolle hinausgeht und auf der eigenen Seite Informationen über einen Person zusammenstellt und aufbereitet. Dies ist bei Yasni der Fall, so dass hier entgegen dem OLG Hamburg eine datenschutzrechtliche Dimension besteht. §§ 12 ff. TMG regeln die Datenverarbeitung bzgl. der Nutzer eines Dienstes. Bzgl. des Schutzes der Suchobjekte bleibt aber das BDSG anwendbar. Eine Rechtfertigung der Datenverarbeitung über § 29 BDSG kommt damit zumindest in Betracht.

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Aber in diesem Zusammenhang sei an ein Verfahren aus den Niederlanden erinnert:  Ein Snippet konnte Nutzer zur Annahme verleiten, der Kläger sei insolvent, und tat dies in einigen Fällen auch nachweisbar. Eine Zeitungsredaktion erkundigte sich deshalb z.B. beim Kläger. Dieser wandte sich nun aber nicht gegen Google, sondern gegen den Betreiber der Seite, bei deren Beschreibung das Snippet angezeigt wurde. Dieser hatte keineswegs eine Behauptung der Insolvenz des Klägers aufgestellt, die Behauptung kam vielmehr nur durch die „unglückliche“ Zusammenfügung von zwei nicht in Zusammenhang stehenden Aussagen auf seiner Website zustande. Trotzdem nahm das Gericht eine Haftung an. Auf diese Konstellation ließe sich die Ansicht des BGH anwenden, mit der Folge, dass ein Webmaster nicht für den Eindruck eines Snippets verantwortlich gemacht werden kann, dessen Gestaltung Google vorgibt.

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„…Dem Inhaber eines Unternehmens werden danach Zuwiderhandlungen seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber, dem die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten zugute kommt, soll sich bei seiner Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können…Der innere Grund für die Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten liegt vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugute kommenden Erweiterung des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den Betriebsinhaber…“

„…Entscheidend ist, dass der Werbepartner in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber zugute kommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des beauftragten Unternehmens hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt…..Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste…. Der Unternehmensinhaber haftet daher gegebenenfalls auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsverstöße….“

Aber einschränkend:

„…Der Auftraggeber haftet vielmehr auch dann nicht als Betriebsinhaber i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG, wenn der von ihm Beauftragte im konkreten Fall zwar geschäftlich tätig geworden ist, das betreffende geschäftliche Handeln jedoch nicht der Geschäftsorganisation des Auftraggebers, sondern derjenigen eines Dritten oder des Beauftragten selbst zuzurechnen ist. Ist der Beauftragte etwa noch für andere Personen oder Unternehmen tätig oder unterhält er neben dem Geschäftsbereich, mit dem er für den Auftraggeber tätig wird, noch weitere, davon zu unterscheidende Geschäftsbereiche, so beschränkt sich die Haftung des Auftraggebers auf diejenigen geschäftlichen Handlungen des Beauftragten, die dieser im Zusammenhang mit dem Geschäftsbereich vornimmt, der dem Auftragsverhältnis zugrunde liegt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftrag auf einen bestimmten Geschäftsbereich des Beauftragten beschränkt ist und der Auftraggeber nicht damit rechnen muss, dass der Beauftragte auch anderweitig für ihn tätig wird. Nur in diesem Umfang ist es im Hinblick auf das vom Auftraggeber beherrschbare Risiko gerechtfertigt, ihn der weiten Haftung des § 14 Abs. 7 MarkenG zu unterwerfen…“

Im konkreten Fall bestand die Besonderheit, dass der Affiliate eine seiner Seiten zum Werbeprogramm angemeldet hat, die Rechtsverletzung allerdings von einer anderen Seite aus geschah. Der BGH sah den Sachverhalt als noch nicht ausermittelt an und verwies den Fall an das OLG Köln zurück. Der Merchant soll gewusst haben, dass der Affiliate auch andere Seiten benutze und von dort eine Weiterleitung zu der angemeldeten Seite bestehe.

Als Fazit ist festzuhalten, dass ein Merchant für Rechtsverletzungen haftet, die ein Affiliate auf bei ihm im Werbeprogramm angemeldeten Seiten begeht. Einer Verletzung von Überprüfungspflichten wie bei der Störerhaftung bedarf es nicht. Noch offen ist damit, ob eine Beauftragtenhaftung auch dann besteht, wenn der Affiliate seine Seiten beim Merchant gar nicht explizit anmelden muss.

• Anmeldung der Seiten erforderlich ---> Haftung grundsätzlich nur für Rechtsverletzungen auf diesen Seiten
• keine Anmeldung der Seiten erforderlich ---> Haftung für alle Seiten, die sich beteiligen?

Kommen wir nun zu dem Punkt, der für mich noch interessanter ist. Der BGH hatte zunächst die Rechtsverletzung zu prüfen, die der Affiliate begangen haben soll. Seine Seite erschien bei Eingabe der Wörter "rose bike". "Rose" wiederum ist als Wortmarke für Fahrräder geschützt. Die Seite des Affiliate erschien an achter Stelle bei Google und zwar wie folgt:

"fahrrad rose bike wear

fahrrad rose bike wear (weiterer Text auf dem Screenshot nicht genau zu lesen)

URL"

Der BGH wiederholt seine aus den Urteilen Impuls und Aidol bekannte Formel zu Metatags: "Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine markenmäßige Benutzung vorliegt, wenn ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu einer Internetseite des Verwenders zu führen... Dem steht - wie der Senat inzwischen entschieden hat - nicht entgegen, dass die Verwendung des Suchworts als Metatag im Quelltext der Internetseite oder in „Weißauf-Weiß-Schrift“ für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar ist."

Sodann wird festgestellt, dass im Suchtreffer eine markenmäßige Verwendung zu erkennen ist: "Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, dass der Begriff „rose“ in der Überschrift „fahrrad rose bike wear“ im Zusammenhang mit dem darunter angezeigten Text, in dem Fahrräder samt Zubehör angeboten werden, vom Verkehr nicht als beschreibende Angabe, sondern als Herkunftshinweis aufgefasst wird." Dann geht es aber wild durcheinander. Der Affiliate müsse für den Text in der konkreten Zusammensetzung auch verantwortlich sein. Es sei ja auch möglich, dass im Text der verlinkten Webseite der Begriff "Rose" lediglich als beschreibender Hinweis auf rosefarbene Fahrräder oder Kleidung verwendet werde. "Eine Haftung des Betreibers einer Internetseite scheidet jedoch aus, wenn er bestimmte Begriffe im Quelltext oder im Text seiner Seite nur in einem beschreibenden Zusammenhang verwendet und diese erst durch das von ihm nicht beeinflussbare Auswahlverfahren einer Suchmaschine in der Trefferliste in einen Zusammenhang gestellt werden, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung dieser Begriffe entnimmt." Das ist alles schön und gut, der BGH hätte sich diesen Abstecher aber komplett sparen können. Die oberste Zeile des Suchtreffers stellt den Titel der Seite dar. Dieser wird vom Webseitenbetreiber vorgegeben. Der beschreibende Text darunter kann aus dem Description Metatag der Seite stammen (dann ist er ebenfalls wieder alleine vom Betreiber der Website formuliert) oder aus Teilen des Textes der verlinkten Webseite zusammengesetzt sein. Bei letzterer Alternative kann es zwar durchaus vorkommen, dass der Snippet durch die Zusammenfügung von Textteilen einen Eindruck hervorruft, der sich auf der Seite nicht bestätigt, dies war hier aber nicht der Fall. Erfolgt eine Zusammensetzung aus Teilen der Website bleiben diese bei Google durch "..." getrennt. Im vorliegenden Fall lag aber gerade keine derartige Zusammenfügung vor.

Der Suchtreffer wird als Herkunftshinweis aufgefasst. Dessen Ausgestaltung geht alleine auf den Betreiber der verlinkten Webseite zurück. Es kann danach bereits ausgeschlossen werden, dass die Marke auf der Website nur beschreibend verwendet wird.

Deshalb sind auch die weiteren Ausführungen des BGH zur Beweislast unerheblich. "Macht der als Verletzer in Anspruch Genommene demgegenüber geltend, im - sichtbaren und unsichtbaren - Text, im Quelltext und auch in sonstigen, für die Auswahl durch Suchmaschinen bedeutsamen Zusammenhängen werde der in Rede stehende Begriff von ihm nur in einer beschreibenden Bedeutung verwendet, so obliegt ihm hinsichtlich dieser Umstände eine sekundäre Darlegungslast." Die sekundäre Beweislast dafür, dass nur eine beschreibende Nutzung der Wortmarke vorliegt, liegt also beim Affiliate. Verklagt ist aber der Merchant. Diesem ist es nur dann zuzumuten, sich die entsprechenden Informationen vom Affiliate zu beschaffen, wenn die Gestaltung der Internetseite seinem Verantwortungsbereich zuzurechnen ist. Dies ist wiederum nur dann der Fall, wenn die Beauftragtenhaftung greift und hier war zu berücksichtigen, dass die Webseite in dem Partnerprogramm nicht angemeldet war.

Der BGH hat sich den Fall durch seine Unkenntnis über die Zusammensetzung des Suchtreffers selbst verkompliziert. Das Vorliegen einer Markenrechtsverletzung war hier offensichtlich, ein nur  beschreibender Gebrauch ausgeschlossen.
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In zwei einstweiligen Verfügungsverfahren hat das LG Hamburg nun eine Wende vollzogen (Beschluss vom 16.10.2009, Az. 308 O 557/09; Beschluss vom 21.10.2009, Az. 308 O 565/09). Es wird künftig wohl keine einstweiligen Verfügungen mehr gegen Suchmaschinen erlassen, da diese dadurch unverhältnismäßig belastet würden. Antragsteller könnten ihre Ansprüche im Erkenntnisverfahren verfolgen:
"Die von der Kammer dabei entschiedenen Rechtsfragen sind umstritten, höchstrichterliche Entscheidungen liegen noch nicht vor. Im Rahmen dieser Rechtsstreite ist weiter deutlich geworden, dass die Filtermöglichkeiten der Suchmaschinen zur Verhinderung der Übernahme bestimmter Abbildungen jedenfalls derzeit noch begrenzt sind und sofort vollstreckbare Unterlassungsanordnungen das gesamte Modell einer Bildersuche in Frage stellen. Davon ausgehend würde eine Unterlassungsanordnung im einstweiligen Verfügungsverfahren die Antragsgegnerin erheblich belasten."

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Zur Diskussion um Street View in der Schweiz sei schließlich noch auf einen Podcast mit dem eidgenössischen Datenschutz-Beauftragten Hanspeter Thür hingewiesen.

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• These 1: Die Haftungsprivilegierungen des TMG können ggf. auch auf Hyperlinks und Suchmaschinen Anwendung finden
• These 2: Die Haftungsprivilegierung für Host-Provider hat einen engeren Anwendungsbereich als bisher angenommen
• These 3: Die Rechtsprechung zu Metatags muss noch einmal auf den Prüfstand

Den gesamten Beitrag finden Sie hier, zur Diskussion der Thesen verweise ich auf die Beck-Community!

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In der Ausgabe 10/09 der VuR bin ich wieder mit einer Urteilsaufbereitung vertreten:

Einwand unzulässiger Rechtsausübung bei niedrigem Höchstgebot 

Dem Schadensersatzanspruch eines Käufers, der bei einer vom Verkäufer nach wenigen Minuten abgebrochenen  Internetauktion einen hochwertigen Porsche für 5,50 Euro ersteigert, das Fahrzeug dann jedoch nicht erhält, kann der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegenstehen. Wesentlich ist jedoch, dass der Bieter nicht der Willkür des Anbieters ausgesetzt werden darf und dass bei Durchführung der Auktion - nicht nur hypothetisch - ein Erlös erzielt worden wäre, der das Höchstgebot im Beendigungszeitpunkt und auch das Maximalgebot des Höchstbietenden bei weitem überschritten hätte.

 (Leitsatz des Verfassers)

OLG Koblenz, Beschluss vom 3.6.2009, Az. 5 U 429/09

Sachverhalt (zusammengefasst):

Der Beklagte bot auf der Handelsplattform eBay einen Porsche 911/997 Carrera 2S Coupe mit Zubehör zum Verkauf an. Das Mindestgebot war auf einen Euro festgesetzt. Der Marktwert des Fahrzeugs lag nach Aussage des Klägers bei über 75.000 Euro. Ca. 8 Minuten nach dem Beginn der Auktion beendete der Beklagte diese wieder durch das Ausfüllen und Absenden des von EBay für das vorzeitige Beenden von Angeboten zur Verfügung gestellte Formular. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger mit seinem Gebot von 5,50 Euro Höchstbietender. Sein Maximalgebot lag bei 1.100 Euro. 

§ 10 Nr. 1 der AGB von eBay lautet auszugsweise: „… Bei Ablauf der Auktion oder bei vorzeitiger Beendigung des Angebots durch den Anbieter kommt zwischen dem Anbieter und Höchstbietendem ein Vertrag über den Erwerb des Artikels zustande, es sei denn, der Anbieter war gesetzlich dazu berechtigt das Angebot zurückzunehmen und die vorliegenden Gebote zu streichen. …“

Der Kläger forderte den Beklagten unter Angebot der Überweisung des Gebotsbetrages dazu auf, ihm mitzuteilen, wann und wo er das Fahrzeug abholen könne. Der Kläger verwies darauf, dass kein Kaufvertrag zustande gekommen sei und erklärte vorsorglich dessen Anfechtung.

Die Vorinstanz, das LG Koblenz (siehe VuR 2009, 277), hat angenommen, dass der Durchsetzbarkeit des Anspruchs der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegensteht.

Gründe (zusammengefasst):

Das OLG Koblenz hat in einem Hinweisbeschluss die Gründe dargelegt, aus denen es beabsichtigt, die Berufung zurückzuweisen.

In Übereinstimmung mit dem LG Koblenz geht es davon aus, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten ein Kaufvertrag zustande gekommen ist und der Beklagte dem Kläger dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet ist. Der Auffassung des Beklagten, ein Vertragsschluss erfolge nur, wenn auch die ursprünglich vorgesehene Bietezeit, hier von 10 Tagen, abgelaufen ist, erteilt es eine Absage: In diesem Fall wäre der Bieter gerade der Willkür des Anbieters, der die Auktion dann jederzeit vor Ablauf der Bietezeit ohne nachteilige Rechtsfolge abbrechen könnte, ausgeliefert.

Ein Anfechtungsgrund ist nicht substantiiert dargetan.

Das Bestehen auf der Durchführung des Vertrages und die daraus folgende Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches ist jedoch im konkreten Einzelfall rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 242 BGB. Grundsätzlich kommt die Annahme einer unangemessenen Benachteiligung des Anbieters und Verkäufers nur in krassen Ausnahmefällen in Betracht. Wurde die Auktion vorzeitig abgebrochen, ist von besonderem Gewicht, ob sich die wesentliche Begründung, um den Anbieter an seinem Angebot festzuhalten, den Bieter nicht seiner Willkür auszusetzen, sich im konkreten Einzelfall realisiert. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Unabhängig davon nach wie vielen Minuten der Beklagte die Auktion abgebrochen hat, handelte es sich jedenfalls um einen kurzen Zeitraum. Es liegt deshalb fern, dass der Beklagte sich gerade dem Gebot des Klägers entziehen wollte. Eine willkürliche Vorgehensweise des Beklagten bei einem gleichzeitig besonderen Schutzbedürfnis des Klägers ist deshalb nicht zu erkennen. Dem Beklagten war ein Abbruch der Auktion auch nicht möglich, noch bevor ein Angebot abgegeben wurde.

Ein Kaufpreis von 5,50 EUR bei einem vom Kläger selbst angegebenen Wert des Fahrzeuges von zumindest 75.005,50 EUR bewegt sich nicht mehr im Bereich eines "Schnäppchens", d.h. eines besonders günstigen aber doch noch im erwartbaren Rahmen liegenden Preises. Vielmehr liegt ein nur noch als extrem zu bezeichnendes Missverhältnis zwischen dem gebotenen Preis und dem Wert der Sache vor. Bei der Durchführung der Auktion über die gesamte Bietezeit wäre ein Erlös erzielt worden, der das Höchstgebot des Klägers von 5,50 EUR und auch sein Maximalgebot von 1.100,00 EUR bei weitem überschritten hätte. Hierbei handelt es auch nicht um eine hypothetische Annahme. Vielmehr hat der Beklagte das Fahrzeug sofort erneut eingestellt und 10 Tage später einen Erlös von 73.450,00 EUR erzielt.

Zu dem gleichen Ergebnis führt auch eine andere Überlegung: Hätte der Beklagte für den Kaufgegenstand im Wert von rund 75.000 EUR einen Preis von 5,50 EUR in einem Internetportal angegeben, wäre nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen, dass er diese Erklärung wegen eines Erklärungsirrtums hätte anfechten können, ein Erklärungsirrtum, der ohne Zweifel auf der Hand gelegen hätte (vgl. zu einem ähnlichen Fall OLG Stuttgart v. 10.08.2006 - 12 U 91/06 = OLGR 2007, 360).

Praxishinweis:

Das OLG Koblenz „honorierte“ letztlich das Bemühen des Beklagten um eine umgehende Korrektur seines Fehlers im Angebot. Dass ein Zuwarten schädlich sein kann, zeigt eine ähnliche Fallkonstellation, über die das OLG Köln bereits 2006 entschieden hat (Urteil vom 8.12.2006, Az. 19 U 109/06). Dort war der Anbieter auf seinen Fehler im Angebot aufmerksam gemacht worden, bevor noch ein Angebot abgegeben wurde. Gleichwohl hat er nichts unternommen. Das OLG Köln hat dem dortigen Beklagten deshalb gerade vorgeworfen, dass er die Auktion nicht vorzeitig abgebrochen hat.

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• Jurin hatte seine Klage zunächst zurückgenommen, jetzt aber mit anderem Anwalt neu erhoben, Jurin v. Google, Inc., 2:09-at-01695 (E.D. Cal. complaint filed Oct. 22, 2009)
• Soaring Helmet hat seine Klage gegen Google zurückgenommen, Soaring Helmet Corp. v. Bill Me Inc., 2:2009cv00789 (W.D. Wash. voluntarily dismissed Oct. 15, 2009)
• Google v. John Beck Amazing Profits: Nachdem Google zunächst in Texas verklagt worden war, begehrte das Unternehmen vor einem Gericht in Kalifornien die Feststellung, dass es durch den Verkauf markenrechtlich geschützter Begriffe keine Rechtsverletzung begehe. Ferner wollte es festgestellt wissen, dass John Beck Amazing Profits gegen den AdWords-Vertrag verstoße, der als Gerichtsstand Kalifornien vorsehe. Ob sich Google bei dieser Verfahrensfrage wird durchsetzen können, erschien von Anfang an fraglich. Dazu müsste der Gerichtsstand des Vertrages für Markenrechtsverletzungen von Google gelten, die auf der Verwendung der Marke des Werbekunden durch Dritte beruhen und völlig unabhängig vom Vertragsschluss des Markeninhabers sind. Anscheinend hat dies Google inzwischen ebenfalls eingesehen. Die Klage wurde zurückgenommen.

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2009 wird Links & Law im dritten Jahr in Folge die 1 Mio. Besuchermarke knacken. Ein Grund mehr, das Projekt in einem achten Jahr weiter fortzusetzen. Aktuell schreibe ich am Jahresrückblick Suchmaschinenrecht 2009. Außerdem bestehen konkrete Überlegungen für Aufsätze über Antwortsuchmaschinen und die aktuelle Entwicklung rund um die Buchsuche. Auch zu Google Street View fehlt eigentlich noch eine Ausarbeitung von mir. Diese Pläne führen aber schon weit nach 2010. Viel früher, genauer schon nächste Woche erscheint in der MMR-Aktuell ein kurzer Beitrag "EuGH: Schlussanträge in den AdWords-Verfahren- Konsequenzen für die Anbieterhaftung in Deutschland". Außerdem ist nächste Woche wieder Stammtisch-Time in München!

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1. Sowohl die alte als auch die neue Musterbelehrung nach der BGB-InfoV regeln nur die Belehrung in Textform, nicht aber die Vorausbelehrung nach § 312 c Abs. 1 BGB.

2. Die Nichtangabe von Auslandsversandkosten ist wettbewerbswidrig, wenn der Händler auch ins Ausland liefert.

(Leitsätze des Verfassers)

OLG Hamm, Urteil vom 12.3.2009, Az. 4 U 225/08

Sachverhalt (zusammengefasst):

Die Parteien handeln mit Garten- und Terrassenartikeln, die sie auch über eine Internet-Handelsplattform  vertreiben. Am 30.8.2008 bot die Antragsgegnerin dort einen Faltpavillon an. Dabei verwandte sie eine Widerrufsbelehrung, die dem Muster zu § 14 BGB-​InfoV in der bis zum 31.3.2008 gültigen Fassung entsprach. Die Antragsgegnerin, die einen weltweiten Versand anbot, teilte die Versandkosten ferner lediglich für Deutschland und 13 europäische Länder mit. Der Antragsteller mahnte die Antragsgegnerin daraufhin ab und beanstandete, dass in der  Widerrufsbelehrung entgegen §§ 312 c Abs. 1 BGB i.V.m. § 1 BGB-​InfoV nicht darüber informiert wurde, dass die Frist zum Widerruf nicht vor Erhalt der Belehrung in Textform und nicht vor Erhalt der Ware beginne und dass eine Wertersatzpflicht für eine Verschlechterung der Sache durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme nicht bestehe, wenn nicht bis zum Abschluss des Vertrages die Belehrung über die Wertersatzverpflichtung in Textform erfolge. Außerdem hat der Antragsteller die Angaben zu den Versandkosten bemängelt (§ 1 Abs. 2 PAngV und § 1 Abs. 1 Nr. 8 BGB-​InfoV).  Die Antragsgegnerin verwies darauf, sich an das gesetzliche Muster gehalten zu haben.

Das Landgericht hat das Verfügungsbegehren als unbegründet zurückgewiesen.     

Gründe (zusammengefasst):

Das OLG Hamm hat der Berufung des Antragstellers stattgegeben und das Verbotsbegehren für begründet erachtet.

Hinsichtlich der richtigen Belehrung über den Beginn der Widerrufsfrist ging es um die Formulierung "die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung". Es handelt sich bei der beanstandeten Klausel um die Belehrung nach § 312 c Abs. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift hat der Unternehmer den Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärungen in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich die geforderten Informationen zur Verfügung zu stellen. Es handelt sich um eine Vorabbelehrung, die der Unternehmer dem Verbraucher zukommen lassen muss, bevor dieser rechtsgeschäftliche Erklärungen abgibt. Regelmäßig wird sie bereits bei den Angeboten im Internet erteilt. Sie kann aber noch keinen Fristbeginn auslösen und schon gar nicht, wie in der Klausel gesagt wird frühestens. Denn nach § 355 Abs. 2 BGB kann immer erst "frühestens" die Belehrung in Textform die Widerrufsfrist für den Kunden auslösen. Die beanstandete Klausel ist daher von vornherein falsch.  

Die Antragsgegnerin kann sich nicht mit Erfolg auf die Musterbelehrung nach der BGB-​InfoV berufen, und zwar weder auf die alte noch auf die neue. Diese regeln nur die Belehrung in Textform, nicht aber die Vorausbelehrung nach § 312 c Abs. 1 BGB. Für den Kunden bedeutsam im Hinblick auf die Auslösung von Widerrufsfristen ist nur die Belehrung in Textform. Um diese Belehrung geht es aber im vorliegenden Fall nicht. Hier geht es nur um die Belehrung des Kunden darüber, welche Auswirkungen es hat, wenn er demnächst in Textform über sein Widerrufsrecht belehrt wird. Dies macht die beanstandete Klausel nicht deutlich, wenn es dort heißt, dass die Widerrufsfrist mit Erhalt dieser Belehrung beginnt, was der Kunde nur auf die Vorausbelehrung beziehen kann, die er bei dem Internetangebot sieht, die aber eben keine Belehrung in Textform darstellt. Es geht also gerade nicht um die Ungenauigkeit, die der alten Widerrufsbelehrung vorgeworfen wurde, sondern darum, dass die Antragsgegnerin ihrer Vorabinformation nach § 312 c  Abs. 1 BGB eine Wirkung beigemessen hat, die auch die alte Musterbelehrung ihr nie beigemessen hat.

Die zweite Beanstandung betrifft die Belehrung zur Wertersatzpflicht des Käufers, wenn er die Kaufsache bestimmungsgemäß gebraucht. Die Antragsgegnerin verteidigt diese erneut mit der Formulierung der alten Widerrufsbelehrung. Diese geht allerdings davon aus, dass die Belehrung dem Verbraucher spätestens bei Vertragsschluss in Textform vorliegt. Nur dann greift nach § 357 Abs. 3 BGB die Wertersatzpflicht. Andernfalls braucht nicht belehrt zu werden. Denn dann greift die allgemeine gesetzliche Regelung ein, wonach für die Ingebrauchnahme eben kein Wertersatz geschuldet wird, § 346 Abs. 2 Ziff. 3 BGB. Die Belehrung der Antragsgegnerin stellt aber wiederum keine Belehrung in Textform dar, sondern die Vorausbelehrung nach § 312 c Abs. 1 BGB. Diese Belehrung reicht mithin nicht aus, um die Wertersatzpflicht des Käufers bei bestimmungsgemäßer Ingebrauchnahme der Kaufsache zu begründen.