News zu
Internetrecht und Suchmaschinenoptimierung
Hier
finden Sie aktuelle Berichte rund um für Webmaster relevante rechtliche Themenbereiche, wie
z.B. die Forenhaftung, die Impressumspflicht, den Jugendschutz im Internet, das
Suchmaschinenrecht sowie neue Trends der Suchmaschinenoptimierung und neue
Features von Suchmaschinen. Gelegentlich gibt es auch juristische Fachbeiträge
zu speziellen Themen und Hinweise zur Rechtsentwicklung in anderen Ländern,
insbesondere den USA.
Wer an einem Internetrecht-Stammtisch
in München
interessiert ist, möge sich bitte per
Mail
melden! (23.Termin
im Februar 2012) /
Stammtisch in Regensburg
3.2.2012 Google Maps -
Kostenlos und wettbewerbswidrig?
Google Maps ist kostenlos und deshalb
wettbewerbswidrig. Zumindest in Frankreich; zumindest nach Ansicht
eines Gerichts. Dieses hat der Klage eines gewerblichen
Kartenanbieters, Bottin Carto stattgegeben und Google laut einer
Meldung von AFP
zur Zahlung von 500.000 Euro
Schadenersatz plus 15.000 Euro Strafe wegen unlauteren Wettbewerbs
verurteilt. Carto hatte Google vorgeworfen, mit seinem kostenlosen
Kartendienst die Monopolstellung auf einem Markt anzustreben.
2.2.2012 Erster
Internetrechtstammtisch des Jahres
Nächste Woche ist es wieder soweit und
der Internetrechtstammtisch München trifft sich am Do, 9.2. zum
ersten Mal in diesem Jahr, im Dhaba. Wer noch nicht auf dem
Verteiler mit den Einladungen steht, aber dabei sein möchte, schicke
mir einfach eine
E-Mail!
1.2.2012 Neue
Datenschutzerklärung von Google zum 1.3.2012
Google
hat eine Änderung seiner Datenschutzbestimmungen zum 1.3.2012
angekündigt. Zentrales Anliegen ist es dabei, die bislang mehr als
60 verschiedenen Datenschutzerklärungen zu den einzelnen Diensten
zusammenzuführen. Nur der Google Browser Chrome, Google Books und
Wallet behalten aus rechtlichen Gründen eigenständige Erklärungen.
Verbunden mit der Zusammenführung sind gravierende Auswirkungen für
die Nutzer der Dienste: Google verschweigt nicht, dass zukünftig die
Informationen angemeldeter Nutzer aus den verschiedenen
Google-Angeboten miteinander kombiniert werden. Ziel dabei ist
natürlich in erster Linie eine noch besser auf den einzelnen Nutzer
zugeschnittene Werbung. Mittelfristig soll die Zusammenführung auch
zu besseren Suchergebnissen führen.
Der OGH hat in
seinem
Urteil vom 20.9.2011 (4 Ob 105/11m) zu zentralen Fragen der
Hyperlink- und Suchmaschinenrechts im Rahmen des Verfahrens um eine
Personensuchmaschine Stellung bezogen.
1. Ist in der
Verlinkung einer Webseite ein Eingriff in das dem Urheber
vorbehaltene Zurverfügungstellungsrecht des § 18a UrhG (§ 19a UrhG
in Deutschland) zu sehen?
Der OGH gibt
die wesentlichen Ausführungen des BGH aus dem Paperboy-Urteil
(17.7.2003, I ZR 259/00) aus dem Jahr 2003 wörtlich wieder und weist
auch auf die Einschränkung des BGH in der Entscheidung Session-ID
hin (I ZR 39/08). Danach greift das Setzen eines Hyperlinks, der
einen unmittelbaren Zugriff auf ein geschütztes Werk ermöglicht, in
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung des Werks ein, wenn
dabei technische Schutzmaßnahmen, die den öffentlichen Zugang zum
Werk nur über die Startseite des Berechtigten eröffnen, umgangen
werden.
Der OGH folgt
letztlich den Erwägungen des BGH:
Zurverfügungstellen im Sinne des § 18a UrhG setze eine entsprechende
Verfügungsmacht und Kontrolle des Zugangs über das Werk voraus. Ein
Hyperlink sorge hingegen nur für einen erleichterten Aufruf am
Ursprungsort.
Im Ergebnis
haben wir also in Österreich und Deutschland die gleiche Antwort auf
die Frage, ob das Setzen eines Links in Verwertungsrechte eingreift:
Nein!
2. Greifen
Inline Links einer Bildersuche in Verwertungsrechte eines Urhebers
ein?
Anders als im
BGH-Verfahren zur Bildersuche ging es Fall vor dem OGH um eine
Metasuchmaschine, die Vorschaubilder nicht selber bei sich
abgespeichert, sondern die Bilder lediglich über einen Inline-Link
in ihr Angebot integriert hat. Mangels der Herstellung von
Vervielfältigungsstücken verneinte der OGH daher einen Eingriff in
das Vervielfältigungsrecht und aus den unter 1. genannten Gründen in
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung. Eine Bearbeitung (§ 5
UrhG) liege ebenfalls nicht vor. Diese erfordere ein Mindestmaß an
menschlicher Tätigkeit. Alleine der Befehl, die Bilder verkleinert
als Vorschaubilder auf der Bildschirmoberfläche des Computers des
Nutzers wiederzugeben, genüge hierfür nicht.
13.1.2012 Marktanteile von
Google, Bing und Yahoo in den USA
Microsoft kann mit Bing in den USA in Sachen Marktanteile weiter keinen
Boden gegenüber Google gutmachen. Während der Marktanteil von Google im
Dezember 2011 von 65,4 % auf 65,9 % gestiegen ist, konnte Bing lediglich
von 15,0 % auf 15,1 % zulegen. Damit steht Bing erstmals vor Yahoo, das
von 15,1 % auf 14,5 % gesunken ist. Da Bing allerdings auch die
Suchergebnisse von Yahoo liefert, dürfte das Microsoft nur bedingt
freuen.
8.1.2012 Scooter Store v.
SpinLife, AdWords-Urteil aus den USA
Mal wieder ein neues AdWords-Urteil aus den USA,
allerdings reichlich unspektakulär, weil das Gericht
die eigentliche Problematik offen lassen konnte, da
die Marke „The Scooter Store“ zumindest für
Geschäfte rein beschreibend ist,
Scooter Store,
Inc. v. SpinLife.com, LLC,
2011 WL 6415516 (S.D. Ohio Dec. 21, 2011).
7.1.2012 Urteil zur
Autocomplete-Funktion von Google in Deutschland
Das OLG München
hat sich sowohl mit Snippets als auch mit Google Suggest
auseinandergesetzt und eine Rechtsverletzung durch Google verneint (OLG
München,
Urteil vom 29.9.2011, Az. 29 U 1747/11 – Internet-Branchenverzeichnis).
U.a. waren zur Vervollständigung von Suchanfragen bei Eingabe des Namens
des Klägers die Begriffe „...betrug“ und „...abzocke“ erschienen.
Hinsichtlich der
Snippets lehnt sich das OLG München an ein Urteil des OLG Hamburg an
(26.5.2011, Az. 3 U 67/11). Schon der Begriff der „Suchmaschine“
spiegele eindeutig wider,
dass sich hier
nicht Google – etwa in Form einer eigenen redaktionellen
Bearbeitung
fremder Inhalte – selbst äußert, sondern lediglich fremde Inhalte
wiedergegeben
werden. Es sei
nicht erforderlich, dass sich Google ausdrücklich, etwa durch
einen
entsprechenden Hinweis, inhaltlich von den angezeigten
Suchergebniseinträgen distanziert, um ein Zueigenmachen der fremden
Inhalte auszuschließen.
Diese
Überlegungen übertragt das OLG München auf die Autocomplete-Funktion von
Google. Für den verständigen und angemessen aufmerksamen
Durchschnittsnutzer der Suchmaschine der Antragsgegnerin sei klar, dass
Google lediglich das Ergebnis fremden Suchverhaltens als Resultat eines
vollständig automatisierten Vorgangs wiedergibt. Dieser Eindruck werde
dadurch gefestigt, dass im Rahmen der Autocomplete-Funktion lediglich
eine zusammenhanglose Aneinanderreihung von Wörtern angezeigt wird,
denen der Durchschnittsnutzer schon deshalb keine inhaltliche Aussage
der Antragsgegnerin durch Verknüpfung der angezeigten Wörter
untereinander und ggf. mit weiteren Wörtern zu einem sinnhaften Ganzen
entnehme, weil sich eine große Vielzahl von Deutungsmöglichkeiten
ergeben.
Nach einem Urteil aus
dem Jahr 2006 ist die Buchung einer fremden Marke
als Keyword in Israel grundsätzlich zulässig. Diese
Linie ist nun gekippt und einer Klage wegen der
Verwendung des Namens eines Arztes als Keyword wurde
wohl auf Grundlage einer
Persönlichkeitsrechtsverletzung stattgegeben,
Dr. Dov Klein v. Proportion PMC
Ltd. et al., C.F. 48511-07 (Tel Aviv Magistrate’s
Court Sept. 18, 2011).
Kanal Gaston hat Google verklagt (Justia).
Nach seiner Klageschrift wurde er von einer ehemaligen Geliebten
systematisch ruiniert, was letztlich auch zum Verlust seines Jobs
geführt hat und ihn um sein Leben fürchten lässt. Die Klageschrift ließt
sich schon als halbes Hollywood-Drehbuch, wobei natürlich nicht
eingeschätzt werden kann, wie viel des Vortrags der Wahrheit entspricht.
Jedenfalls existieren im Internet zahlreiche Artikel, nach denen der
Kläger wegen mehrerer Verbrechen verurteilt worden sein soll und den
Unterhalt für sein Kind nicht beglichen haben soll. Anscheinend sind
diese auch über Google auffindbar, weshalb das Unternehmen als einer von
sechs Beklagten aufgeführt ist. Genau geht die Klageschrift hierauf
nicht ein ( „a newspaper article posted on Google, Inc and/ort he
Internet“ ...). Angesichts der Haftungsprivilegierung in 230 CDA
sind die Erfolgsaussichten von Gaston zumindest in diesem Punkt ziemlich
bescheiden.
4.1.2012 Google Suggest
Vorschläge in Frankreich mal wieder verurteilt
In Frankreich ist Google
laut Search Engine Land mal wieder wegen eines
Vorschlags bei Google Suggest verurteilt worden, konkret
ging es um die Hinzufügung „crook“ bei der Suche nach
einer Versicherungsfirma. Google muss der Firma 50.000 €
bezahlen und wurde wohl verpflichtet, den
Vervollständigungsvorschlag zu entfernen.
Microsoft hat kurz vor Weihnachten
seinen Panoramadienst Streetside in Deutschland gestartet.
Bilder gibt es bislang allerdings nur aus einigen Regionen,
u.a. aus den Großräumen München, Nürnberg-Erlangen,
Karlsruhe-Pforzheim und Ingolstadt.
20.12.2011 BGH zur
Störerhaftung eines Host-Providers
Der BGH hat
eine wichtige Entscheidungen zur Störerhaftung eines Host-Providers
getroffen (Urteil
vom 25.10.2011, Az. VI ZR 93/10). Diese bezieht sich auf einen
Blog-Provider, dürfte so aber auch ohne weiteres auf die Haftung eines
Forenbetreibers übertragbar sein.
Konkret
ging es um möglicherweise persönlichkeitsrechtsverletzende Äußerungen in
einem Blog. Der BGH stellt zunächst fest, dass die
Haftungsprivilegierungsvorschrift des § 10 S. 1 TMG keine Anwendung
findet, weil es um einen Unterlassungsanspruch gegen den Host-Provider
geht. Nachdem in die letzten Urteile des BGH ein vorsichtiges Aufweichen
dieser Linie interpretiert werden konnte, überrascht dieses klare
Bekenntnis, vor allem weil inzwischen EuGH-Rechtsprechung vorliegt, die
eine Differenzierung nach Schadensersatz- und Unterlassungsansprüchen
nicht erkennen lässt; allerdings auch nicht ausdrücklich eine Anwendung
auf Unterlassungsansprüche ausspricht.
Die
zentralen Aussagen des Urteils beziehen sich dann darauf, dass ein
Hostprovider nach einem Hinweis auf einen
persönlichkeitsrechtsverletzenden Inhalt verpflichtet sein kann,
zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern. Der Prüfungsaufwand, der
von einem Provider erwartet werden kann, hängt von den Umständen des
Einzelfalls, insbesondere der Schwere der Rechtsverletzung und den
Erkenntnismöglichkeiten des Providers ab:
-Regelmäßig ist zunächst
die Beanstandung des Betroffenen an den für den Blog Verantwortlichen
zur Stellungnahme weiterzuleiten.
-Bleibt eine Stellungnahme innerhalb einer nach den Umständen
angemessenen Frist aus, ist von der Berechtigung der Beanstandung
auszugehen und der beanstandete Eintrag zu löschen.
Stellt der für den Blog Verantwortliche die Berechtigung der
Beanstandung substantiiert in Abrede und ergeben sich deshalb
berechtigte Zweifel, ist der Provider grundsätzlich gehalten, dem
Betroffenen dies mitzuteilen und gegebenenfalls Nachweise zu verlangen,
aus denen sich die behauptete Rechtsverletzung ergibt.
-Bleibt eine Stellungnahme des Betroffenen aus oder legt er
gegebenenfalls erforderliche Nachweise nicht vor, ist eine weitere
Prüfung nicht veranlasst. Ergibt sich aus der Stellungnahme des
Betroffenen oder den vorgelegten Belegen auch unter Berücksichtigung
einer etwaigen Äußerung des für den Blog Verantwortlichen eine
rechtswidrige Verletzung des Persönlichkeitsrechts, ist der beanstandete
Eintrag zu löschen.
19.12.2011 OLG Düsseldorf zu
einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion einer Marke
Die Aussagekraft des
Beschlusses des OLG Düsseldorf vom 18.4.2011, Az. I-20 W 2/11 zu
AdWords dürfte nicht ganz so groß sein, weil das Urteil wohl vor der
Veröffentlichung der Urteilsgründe des Bananabay-II-Urteils geschrieben
worden sein dürfte. Trotzdem sind einige Ansätze interessant:
Das OLG geht davon aus, dass der
durchschnittlich informierte und aufmerksame Internetnutzer zwischen den
generischen Suchergebnissen und den als Anzeigen gekennzeichneten
Werbebotschaften unterscheiden kann. Er wird daher nicht annehmen, dass
die Anzeigen nur vom Zeicheninhaber stammen. Nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes reiche dies jedoch nicht aus, um eine
Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke und damit
eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Vielmehr müsse der
Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden
Werbebotschaft erkennen, dass der Werbende im Verhältnis zum
Markeninhaber Dritter ist. Ob dies der Fall ist, könne auch von der
Beschaffenheit der Marke abhängig sein: „So mag der Internetnutzer
bei einer komplexen Marke, die auch als solche nicht schutzfähige
beschreibende Begriffe enthält, eher mit der Anzeige von
Werbebotschaften rechnen, die von Dritten stammen, so dass die
Anforderungen an eine Abgrenzung dann geringer sein mögen und es
möglicherweise ausreichen kann, dass der Internetnutzer keine
Anhaltspunkte für einen Zusammenhang mit dem Markeninhaber hat. Der
Suchbegriff "B." beinhaltet jedoch keine beschreibenden Elemente, die
den Internetnutzer dazu veranlassen könnten, in größerem Maße als bei
anderen Marken damit zu rechnen, dass der beschreibende Anteil der Marke
zur Anzeige der Werbebotschaft geführt hat.“
Und zur konkreten Anzeige „E. Shop & E.
Shop Ersparnis bis 94% garantiert. Shop TÜV geprüft! Seriös &
diskret. E..de/_E.-Shop_&_E.-Shop”:
„Ein Zusammenhang mit der Beklagten
(Anmerkung: der Markeninahbern) wird danach durch die Gestaltung der
Anzeige nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern ... sogar in der Weise
nahe gelegt, dass der durchschnittliche Internetnutzer mit der
Möglichkeit zum Erwerb von "B."-Artikeln rechnet. So erfährt der
Internetnutzer durch die Werbebotschaft lediglich, dass es sich bei dem
Werbenden um einen "E. Shop" handelt, also einen Anbieter, der – wie die
Beklagte – mit Erotik-Artikeln handelt. Sodann wird eine "Ersparnis bis
94% garantiert", wobei für den Nutzer offen bleibt, was er dabei im
Vergleich zu welchem Preis spart. Sodann erfährt er, dass der Werbende "TÜV-geprüft"
sei, was ebenfalls offen lässt, was hier überhaupt geprüft wurde und
dass der Werbende sich selbst für "seriös und diskret" hält. Über die
Identität des Werbenden erfährt er hingegen nichts. Die Angabe einer URL
"E..de/_E.-Shop_&_E.-Shop" ist jedenfalls dann nichtssagend, wenn der
Internetnutzer die Klägerin namentlich nicht kennt.“
17.12.2011 Beeinträchtigung
der Herkunftsfunktion bei Ausdruck der Suchtrefferseite?
Heute möchte ich auf
eine Überlegung von Hackbarth in einem Beitrag zum Keyword
Advertising hinweisen (WRP 2011, 1124 ff.) Nach Ansicht des BGH ist
eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion einer Marke i.d.R.
ausgeschlossen, wenn eine hinreichende Kennzeichnung als Anzeige
erfolgt ist. Hackbarth geht grundsätzlich auch bei den über den
eigentlichen Suchtreffern befindlichen Anzeigen von einer
Erkennbarkeit des Anzeigencharakters aus. Bei einem Ausdruck werde
aber der Farbrahmen nicht wiedergegeben, so dass die optische
Trennung zwischen Anzeigen und organischen Suchtreffern verschwinde.
Im Falle eines Ausdrucks sei daher eine Beeinträchtigung der
Herkunftsfunktion zu bejahen ...
16.12.2011 Authors Guild und
Association of American Publishers gehen getrennte Wege bei
Buchsuche-Verfahren
Wo steht das Verfahren zur
Google Buchsuche Ende 2011? In den letzten Wochen hat sich eine
Aufspaltung derclassabgezeichnet.
Am 12.12. hat die Authors
Guild ihre Zulassung als class beantragt (siehe
motion for class certification). Damit verfolgt sie das
ursprüngliche Klagebegehren und wirft Google Urheberrechtsverletzungen
durch das Scannen der Bücher in den Universitätsbibliothken sowie das
Zugänglichmachen von Snippets vor. Google hat jetzt bis Januar 2012
Zeit, darauf zu erwidern.
Die
Association of American Publishers
(AAP)
hingegen hat bei einer Anhörung am 15.9.2011 angedeutet, ein separater
Vergleich mit Google sei möglich. Bislang liegt aber kein neuer
Vergleichvorschlag auf dem Tisch.
15.12.2011 Klageerwiderung
im Verfahren Authors Guild v. HathiTrust
Im Verfahren zwischen der Authors Guild und
dem HathiTrust (siehe Google
Buchsuche: Klage gegen Universitäten) liegt
inzwischen die Klageerwiderung vor. Sofern es nicht vorher zu einer
Einigung kommt, soll im November nächsten Jahres die mündliche
Verhandlung nach der bis zum 20.5.2012 andauerndendiscoveryPhase
stattfinden.
14.12.2011
Notice-And-Take-Down-Verfahren für Anbieter geplant
Die EU-Kommission möchte anscheinend zwar
nicht an den bisherigen Regelungen zur Haftungsprivilegierung von
Anbietern in der E-Commerce-Richtlinie rütteln, aber eine Präzisierung
vornehmen und genauer regeln, wann ein Anbieter Inhalte zu löschen hat.
Letztlich soll ein detailliertes Notice-And-Take-Down-Verfahren
geschaffen werden. Im nächsten Jahr sind Konsultationen mit
Interessenvertretern geplant.
13.12.2011 Aktuelle Artikel
zum Suchmaschinenrecht
Ein voraussichtlich letzter Block mit
Hinweisen auf aktuelle Beiträge zum Suchmaschinenrecht:
Laurent, Philippe,
Copiepresse SCRL & alii v. Google Inc. – In its decision of 5 May
2011, the Brussels Court of Appeal confirms the prohibitory
injunction order banning Google News and Google’s „in cache“
function, Computer Law & Security Review 2011, 542-545
Wittmann, Heinz, Google
Street View – Herausforderungen für den Daten- und
Persönlichkeitsschutz, MR-Int. 2011, 47-48
Hackbarth, Ralf, Erste
Anmerkungen zu „Bananabay II“ – Gelöste Probleme und offene Fragen,
WRP 2011, 1124-1128.
Band, Jonathan, The
Rejection of the Google Books Settlement, CRi 2011, 97-102
Eko, Lyombe / Kumar,
Anup / Yao, Quingjiang, Google This: The Great Firewall of China,
the IT Wheel of India, Google Inc. and internet regulation, Journal
of Internet Law 9/2011, S. 3-15
Deveci, Hasan, Hyperlink
citations, reproducing original works, Computer Law & Security
Review, 2011, 465-478
Efroni, Zohar / Gebert,
Julia, The Google Books Decision: The Authors Guild v. Google Inc,
E.I.P.R. 2011, 531-533
12.12.2011 EPIC-Beschwerde
über Ranking bei YouTube
EPIC
(“Electronic Privacy Information Center”) hat sich bereits im September
mit einem
Brief an die FTC
(Federal Trade Comission) gewandt und Google darin vorgeworfen, bei
YouTube seine eigenen Inhalte zu bevorzugen. Bei einer Suche nach „privacy“
würde das Unternehmen eigene Videos ganz oben in der Trefferliste
führen, obwohl diese in der Nutzerpopularität hinter anderen
zurückstehen. Dies wirke sich nachteilig auf die Möglichkeiten von EPIC
aus, eigenen Standpunkten Gehör zu verschaffen.
9.12.2011 Bitte zur
Rücksendung in Originalverpackung
Ein Urteil, das ich für die
VuR zusammengefasst habe und das in Heft
12/2011 erschienen ist:
Der durchschnittlich verständige und
situationsangemessen aufmerksame Durchschnittsverbraucher versteht
das als Bitte formulierte Ersuchen, bei Ausübung des Widerrufsrechts
die Ware in ihrer Originalverpackung zurückzusenden, als
unverbindliche Aufforderung, die nicht den Eindruck einer
unzulässigen Verkürzung des Widerrufsrechts erweckt.
(Leitsatz des Gerichts)
LG Hamburg: Urteil vom 06.01.2011, Az. 327 O
779/10
Sachverhalt (zusammengefasst)
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des
Verkaufs von Süßwaren und Kaffeeprodukten und betreiben beide u.a.
auch einen Online-Shop. Die Antragstellerin wendet sich im Rahmen
eines einstweiligen Verfügungsverfahrens u.a. gegen die Klausel in
§ 5 Abs. 5 in den AGB des Antragsgegners,
in der es heißt: „Wir bitten Sie, die Ware in ihrer
Originalverpackung an uns zurückzusenden.“
Gründe (zusammengefasst):
Das LG Hamburg hat einen Unterlassungsanspruch
verneint und in der Klausel keine unzulässige Verkürzung des
Widerrufsrechts aus §§ 312 b, 312 d Abs. 1 Satz 1,
355 BGB gesehen.
Die gesetzlichen Vorschriften verpflichten einen
Verbraucher gerade nicht, die Ware in der Originalverpackung und auf
seine Kosten zurückzuschicken, § 357 Abs. 2 BGB.
Die beanstandete Klausel ist aber weder nach § 133
BGB als Einschränkung des Widerrufsrechts auszulegen, noch
aus anderen Gründen als eine Hemmschwelle zur Ausübung des
Widerrufsrechts aus Sicht des angesprochenen Verkehrs zu verstehen.
Der angesprochene durchschnittlich verständige
und situationsangemessen aufmerksame Durchschnittsverbraucher
versteht die Formulierung „Wir bitten Sie“ als das, was es ist,
nämlich eine Bitte. Weder ergibt sich daraus eine Verpflichtung,
noch eine Bedingung für die Ausübung des Widerrufsrechts, noch ließe
sich daraus ableiten, die Ware könne nur unbenutzt und unbeschädigt
zurückgesandt werden. Vielmehr kommt die Unverbindlichkeit des
Ersuchens klar zum Ausdruck.
Das LG Hamburg weist ferner auf den Kontext der
Klausel in § 5 hin. Dort befassen sich zunächst vier längere
Absätze mit dem Widerrufsrecht als solchem und den Widerrufsfolgen.
Ganz am Ende findet sich dann isoliert der angegriffene Satz. Der
gewählten Formulierung ist daher unzweifelhaft zu entnehmen, dass
eine Rücksendung auch ohne Originalverpackung möglich ist; das zuvor
erläuterte Widerrufsrecht wird dadurch nicht in Frage gestellt.
Für das Gericht liegt die Konstellation daher
auch anders als bei einer Entscheidung des OLG
Koblenz (Beschluss vom 19.04.2007 - 4 U 305/07). Dort fanden
sich gleich mehrere Bitten, von der Bitte, „die Ware bitte wenn
möglich nicht unfrei, sondern als versichertes Paket“ zurückzusenden
und „den Einlieferbeleg“ aufzubewahren, über die Bitte, „die Ware
bitte möglichst in Originalverpackung“ zurückzusenden und zwar „mit
allen Verpackungsbestandteilen“ und schließlich „ggf. eine
schützende Umverpackung“ zu verwenden. Eine derart ausführliche und
umfangreiche Klausel, mag einen anderen Klang und bei
kundenfeindlichster Auslegung auch eine gewisse Verbindlichkeit
auszustrahlen, weil in ihr Elemente der Gefahrtragung, Beweisführung
und Produktschutz enthalten sind.
Praxishinweis
Das Widerrufsrecht darf nicht an die Bedingung
einer Rückgabe der Originalverpackung geknüpft werden. In der
Vergangenheit wurden bereits von mehren Gerichten Klauseln mit einer
entsprechenden „Bitte“ für unwirksam erachtet:
Aus der Klausel „Dem Kunden obliegt es, die
Ware in der Originalverpackung samt Innenverpackung ...
zurückzusenden,“ ergibt sich nach dem OLG Frankfurt (Urteil vom
10.11.2005, Az. 1 U 127/05) nicht deutlich genug, ob damit das Recht
zur Rückgabe einschränkt wird.
Für wettbewerbswidrig erachtete das LG Dortmund
(Urteil vom 8.5.2008, Az. 18 O 118/07) die Klausel "Die Ware kann
ohne Angaben von Gründen, jedoch unbenutzt und unbeschädigt und in
Originalverpackung innerhalb von 14 Kalendertagen nach Wareneingang
beim Kunden, lt. Fernabfragegesetz zurückgeschickt werden.“
Für das OLG Hamm schließlich (Urteil vom
10.12.2004, Az. 11 U 102/04) war die Bitte "Wichtiger Hinweis:
Bitte senden Sie uns die Ware in der Originalverpackung zurück,
legen Sie den beigefügten Rücksendeschein ausgefüllt dazu und
verwenden Sie für die Rücksendung den Retourenaufkleber (nur für
Artikel dieser Lieferung)" unzulässig. Ein Verbraucher könne
aufgrund dieser Bestimmung davon abgehalten werden, sein
Rückgaberecht auszuüben, falls Originalverpackung und
Rücksendeschein nicht mehr vorhanden oder beschädigt sind und der
Verbraucher angesichts dieser Bestimmung der Meinung ist, dass die
Verwendung der Originalverpackung Voraussetzung für eine wirksame
Ausübung des Rückgaberechts sei.
Das Urteil des LG Hamburg zeigt nun, dass es für
einen Händler durchaus möglich ist, einen Verbraucher zur
Rücksendung der Originalverpackung aufzufordern, wobei die Betonung
aber immer auf einer Bitte liegen muss. Der unverbindliche Charakter
des Ersuchens muss stets klar zum Ausdruck kommen.
Ein Urteil, das ich für die
VuR zusammengefasst habe und das in Heft
12/2011 erschienen ist:
Die Angabe "Original Druckerpatronen innerhalb
24 Stunden" in einer Adwords-Anzeige bei Google ist im Hinblick auf
einschränkende Informationen auf der in der Anzeige verlinkten
Webseite zumindest dann nicht irreführend, wenn sich die
Einschränkungen (z.B. keine Auslieferung am Sonntag) in dem Rahmen
bewegen, mit dem der Durchschnittsverbraucher ohnehin rechnet.
(Leitsatz des Verfassers)
BGH, Urteil v. 12.5.2011, Az. I ZR 119/10
Sachverhalt (zusammengefasst)
Die Beklagte wirbt bei Google mit der Aussage
„Original-Druckerpatronen innerhalb 24 Stunden günstig – schnell –
zuverlässig.“ Nach Anklicken der Anzeige gelangt ein Nutzer auf die
Startseite der Beklagten. Dort heißt es auf der linken Seite
hervorgehoben „Lieferung in 24 Stunden durch DHL EuroPack“; auf der
rechten Seite wird wie folgt erläutert: „ 24 Stunden Lieferservice
ohne Aufschlag - Artikel, die Sie bei uns bis 16:45h bestellen,
gelangen noch am gleichen Tag zum Versand und sind in der Regel am
nächsten Tag (Mo-Sa) bei Ihnen.“
Die Klägerin hält diese Werbung für irreführend,
weil die Anzeige den Eindruck vermittle, dass die Beklagte binnen 24
Stunden ohne Einschränkung liefert. Die tatsächlich bestehende
erhebliche Einschränkung sei erst später ersichtlich.
Gründe (zusammengefasst):
Landgericht und Berufungsgericht (OLG Hamm, VuR
2009, 432 f.) haben die Klage für unbegründet erachtet. Der BGH hat
sich dem angeschlossen. Das Berufungsgericht sei in tatrichterlicher
Würdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, dass der
Durchschnittsverbraucher der Aussage „innerhalb 24 Stunden“ aufgrund
von Erfahrungen mit dem 24-Stunden-Lieferservice anderer Unternehmen
entnimmt, dass er damit nur mit einem Lieferservice rechnen kann,
wie er auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten
beschrieben ist. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob
derjenige, der die Aussage in der Adwords-Anzeige für bare Münze
nimmt, durch die Angaben auf der von der Anzeige aus unmittelbar zu
erreichenden Internetseite hinreichend aufgeklärt wird.
Der BGH sah auch keinen Rechtsfehler in den
Erwägungen des Berufungsgerichts, wonach der durchschnittlich
aufmerksame und interessierte Verbraucher ohnehin weiß, dass am
Sonntag regelmäßig nicht geliefert wird und ein überwiegender
Großteil der Verbraucher gänzlich einschränkungslose Auslieferungen
auch zu Abend- und Nachtzeiten sowie an Sonntagen nicht erwartet und
damit vertraut ist, dass ein 24-Stunden-Lieferservice im Allgemeinen
nicht einschränkungslos gewährleistet wird. Bei der beanstandeten
Werbeaussage handelt es sich um eine erkennbar unvollständige
Kurzangabe, die – ähnlich einer Überschrift – dazu einlädt, die
ausführliche und präzise Information zur Kenntnis zu nehmen, auf die
der Link verweist.
Der Durchschnittsverbraucher wird durch die
beanstandete Werbung nicht in die Irre geführt, sondern allenfalls
dazu veranlasst, sich auf die Startseite des Internetauftritts der
Beklagten zu begeben. Dort findet er dann seine Annahme bestätigt,
dass auch beim Lieferservice der Beklagten bestimmte Einschränkungen
bestehen, wobei er über diese Einschränkungen nach den getroffenen
Feststellungen sofort und in von ihm nicht zu übersehender Weise
unterrichtet wird. Dass weitergehende Einschränkungen bestehen, mit
denen der Durchschnittsverbraucher aufgrund der ihm in diesem
Zusammenhang gegebenen Informationen nicht zu rechnen braucht, hat
das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht.
Bei
meinen Recherchen für den Jahresrückblick 2011 bin ich noch auf ein
Urteil aus der Schweiz gestoßen, dass sich mit Google Suggest
beschäftigt. Als Vorschlag zur Vervollständigung einer Suchanfrage
nach einem Institut war der Begriff „Scam“ (=Betrug) erschienen. Das
Kontonsgericht Jura verneinte eine Persönlichkeitsrechtsverletzung
(Entscheid vom 4.2.2011, Az. CC 117/2010).
Eine
Beeinträchtigung des Rufs der Gesellschaft sei nicht gegeben, weil
einem durchschnittlichen Nutzer bewusst sei, dass die Suchvorschläge
lediglich Vorschläge sind und keine positive Aussage von Google
darüber, ob das Institut wegen Betrugs verurteilt worden sei oder
nicht. Aber selbst wenn man eine Rechtsverletzung annähme, wäre
diese durch das überwiegende öffentliche Interesse gerechtfertigt.
Der Grundsatz, dass die Veröffentlichung von unwahren Äußerrungen
grundsätzlich eine widerrechtliche Persönlichkeitsrechtsverletzung
darstellt, könne bei Suchmaschinen aufgrund deren besonderen
Funktion nicht gelten. Es bestehe ein überwiegendes öffentliches
Interesse daran, dass Suchmaschinen möglichst umfassend Zugang zu
den verschiedenen Informationen im Web verschaffen. Ein Verbot,
bestimmte Wörter anzuzeigen, sei im Hinblick auf die
Informationsfreiheit ein gefährliches Abhilfemittel.
4.12.2011 Neues von der
Kartellbeschwerde gegen Google
Nach einem
Bericht der Financial Times wird die EU-Kommission Anfang 2012 eine
rund 400 Seiten umfassende offizielle Mitteilung der Beschwerdepunkte
gegen Google herausgeben. Im November 2010 hatte sie eine offizielle
Untersuchung wegen des angeblich wettbewerbswidrigen Verhaltens auf dem
Suchmaschinenmarkt eingeleitet. Google dürfte dann rund zwei Monate
haben, um zu der Beschwerde Stellung zu nehmen.
Jacobs
beschäftigt sich in einem Aufsatz in der GRUR (2011, 1069 ff.) u.a. mit
der Anwendbarkeit der §§ 23, 24 MarkenG auf MetaTags. Ein Beitrag, der
sich speziell nur mit diesem Thema beschäftigt, war mir bislang nicht
bekannt. Aber wenn 2011 noch etwas über Metatags erscheint, bin ich von
Anfang an skeptisch. Wir erinnern uns, Suchmaschinen berücksichtigen den
Keyword Metatag schon lange nicht mehr (bzw. Bing nur negativ). Etwas
anderes gilt bzgl. des Titels einer Webseite, dem große Bedeutung für
das Ranking bei Suchmaschinen zukommt. Wenn man es positiv formulieren
will, ist die mehrmalige Aussage in dem Aufsatz, dass eine Verwendung
eines fremden Kennzeichens den jeweiligen Internetauftritt in den
Trefferlisten weiter nach oben bringt, nicht völlig falsch. So
undifferenziert freilich sollte man es aber auch nicht schreiben.
Ansonsten sieht man sich schnell dem Vorwurf ausgesetzt, sich nicht mit
den technischen Grundlagen auseinandergesetzt zu haben.
Nicht
nachzuvollziehen vermag ich auch, warum die Verwendung als Metatag nicht
notwendig i.S.d. § 23 Nr. 3 MarkenG sein soll. Ein Anbieter von
Ersatzteilen könnte so zwar die Marke im Text der Website verwenden,
nicht aber als Metatag, um „sein Ranking zu verbessern“. Ansonsten würde
ein weder wettbewerbs- noch kennzeichenrechtlich gewolltes Rennen um das
bessere Ranking in Gang gesetzt werden. ... Und weiter:
"Es ist weder möglich noch
praktikabel, alle Anbieter in Trefferlisten oben erscheinen
zu lassen. Ist das Aufrücken nicht notwendig, ist auch die
Benutzung des fremden Kennzeichens als MetaTag nicht
notwendig. Die nicht sichtbare Benutzung des fremden
Kennzeichens als MetaTag stellt nicht das einzige Mittel
dar, um einen Bestimmungshinweis zu liefern." Da fehlen
wir etwas die Worte ...
2.12.2011 Google Links zu
Pirate Bay - Gefahr für die Musikindustrie?
Google wird des
Öfteren dafür kritisiert, in seinen Trefferlisten Nutzer zu
illegalen Downloadmöglichkeiten zu führen. Diesem Vorwurf hat
TechDirt nun widersprochen und einige interessante Daten
veröffentlicht: Danach sind sog. "rogue sites" nicht auf
Nutzer angewiesen, die sie über Suchmaschinen finden. Die von der
MPAA auf einer Liste angeführten 19 rogue sites erhalten
durchschnittlich nur rund 15% ihres Traffics über Google. Das ist
weit unterdurchschnittlich im Vergleich zu anderen Seiten. Pirate
Bay führt Google angeblich 22% seiner Nutzer zu. Diese wissen aber
genau, wonach sie suchen. Die häufigsten Suchanfragen waren nach "pirate
bay", "the pirate bay", "piratebay", "thepiratebay", "tpb" usw.
Google wurde hier nur als Abkürzung zum Besuch der Website benutzt.
Bei weiteren Suchanfragen waren Nutzer klar auf der Suche nach
rechtswidrigem Material und brachten dies mit ihren Suchanfragen zum
Ausdruck. Nur 2 der TOP 100 Suchen, mit denen Pirate Bay gefunden
wurde, enthielten einen derartigen Bezug nicht. Google führt Pirate
Bay also kaum rechtschaffene Nutzer zu, die dann vom rechtmäßigen
Erwerb von Musik oder Filmen abgehalten werden.
1.12.2011 High Court zur
Haftungsprivilegierung für Host-Provider
Der England and Wales High
Court (Queen’s Bench Division) hat sich mit der Haftung von Google für
möglicherweise rechtswidrige Inhalte bei Blogger beschäftigt. Das
Gericht hat sich dabei auch mit der EuGH-Entscheidung L’Oreal / eBay und
den Voraussetzungen einer Haftungsprivilegierung für Host-Provider
auseinandergesetzt.
Da Google auf angeblich
rechtsverletzendes Material unter Angabe der konkreten URL hingewiesen
worden war, hält es der High Court für nicht ausgeschlossen, dass Google
zumindest ab diesem Zeitpunkt für die Inhalte eine Verantwortlichkeit
als „publisher“ trifft (Rn 45 ff.). Jedoch konnte sich Google
letztlich erfolgreich auf eine Haftungsprivilegierung berufen.
Ausschlaggebend hierfür war, dass Google nach Ansicht des Gerichts keine
Kenntnis von den rechtswidrigen Inhalten hatte. Über die
Rechtswidrigkeit könne das Unternehmen angesichts widerstreitender
Äußerungen des angeblich in seinen Rechten Verletzten und des Betreibers
des Blogs im konkreten Fall nicht befinden. Konkret ging es u.a. um
Äußerungen, der Kläger sei in Betrügereien verwickelt.
Letztlich eine überzeugende
Entscheidung, den Host-Provider nicht in eine Rolle als „Ersatzrichter“
zu zwingen und ihn in die Lage zu bringen, zum eigenen Schutz ggf.
rechtmäßige Inhalte sperren zu müssen, um einer Haftung zu entgehen.
30.11.2011
Personensuchmaschinen immer öfters genutzt
Nach Heise
vorliegenden Zahlen der Portale 123people.com und Yasni für das Jahr
2011 sollen deutsche Behörden und Unternehmen zunehmend systematisch
Personen-Suchmaschinen dazu verwenden, um über das Internet
Informationen von Bürgern einzuholen.
29.11.2011 Strenge
Prüfpflichten für eBay bei AdWords-Werbung für seine Nutzer
Nach Ansicht des OLG Hamburg
(Urteil vom 4.11.2011, Az. 5 U 45/07) hatder
Betreiber eines Internetauktionshauses, der seine Kunden mit gezielten
Werbemaßnahmen, etwa durch sogenannte AdWords-Anzeigen, unterstützt,
deren Angebote auf etwaige Rechtsverletzungen zu überprüfen.
Geklagt hatte ein
in Norwegen ansässiges Unternehmen der Möbelbranche, dessen
Kinderhochstuhl „Tripp Trapp“ von mehreren Herstellern unter Verletzung
des Urheberrechts nachgebaut und auf eBay angeboten wurde.
Der Betreiber einer
Internethandelsplattform sei zwar grundsätzlich nicht gehalten, ohne
konkreten Anlass jedes Angebot vor seiner Veröffentlichung im Internet
auf eine mögliche Rechtsverletzung zu untersuchen. Die Beklagte habe
sich jedoch nicht auf das Bereitstellen technischer Strukturen
beschränkt, sondern gezielt das Auffinden bestimmter Angebote durch
Kaufinteressenten gefördert. Hieraus folge, dass sich die Anforderungen
an die Prüfpflichten erheblich erhöhten. Im konkreten Fall bedeute dies
laut dem OLG Hamburg, dass die Beklagte sämtliche durch Wortfilter in
ihrem Internetauftritt auffindbaren Angebote von Kinderhochstühlen einer
visuellen Kontrolle darauf unterziehen müsse, ob sich die fraglichen
Plagiate darunter befänden.
28.11.2011 EuGH kippt
Netzsperre im Fall Scarlet Extended
Der
EuGH hat in dem Urteil Sabam/Scarlet Extended die Unzulässigkeit der
Anordnung einer Netzsperre ausgesprochen (Urteil
vom 24.11.2011, Rs. C 70/10). Allerdings war Scarlet, einem
Internetzugangsanbieter, von einem belgischen Gericht auch ein sehr
harter Typ von Netzsperre auferlegt worden, um Urheberrechtsverletzungen
abzustellen. Der EuGH hatte darüber zu befinden, ob EU-Recht einer
Anordnung gegen einem Provider entgegensteht,
ein System der Filterung
– aller seine Dienste durchlaufenden elektronischen Kommunikationen
insbesondere durch die Verwendung von „Peer-to-Peer“-Programmen,
– das unterschiedslos auf alle seine Kunden anwendbar ist,
– präventiv,
– auf ausschließlich seine eigenen Kosten und
– zeitlich unbegrenzt
einzurichten.
Die Einführung
dieses Filtersystems würde bedeuten,
– dass der Provider erstens in sämtlichen elektronischen Kommunikationen
aller seiner Kunden die im „Peer-to-Peer“‑Verkehr durchgeleiteten
Dateien identifiziert,
– dass er zweitens im Rahmen dieses Verkehrs die Dateien identifiziert,
die Werke enthalten, an denen Inhaber von Rechten des geistigen
Eigentums Rechte zu haben behaupten,
– dass er drittens unter diesen Dateien diejenigen ermittelt, die
unzulässigerweise ausgetauscht werden, und
– dass er viertens jeden von ihm als unzulässig qualifizierten Austausch
von Dateien sperrt.
Der EuGH stellt in
seinen Begründung insbesondere auf Art. 15 Abs. 1 der E-Commerce
Richtlinie, wonach eine allgemeine Überwachungspflicht unzulässig ist,
und die Charta der Grundrechte der Europäischen Union ab. Er nimmt hier
eine Abwägung des Rechts am geistigen Eigentum (Art. 17 Abs. 2 der
Charta) mit der unternehmerischen Freiheit des Providers (Art. 16 der
Charta) und der Kommunikationsfreiheit (Art. 11 der Charta) und dem
Privatsphärenrecht (Art. 8 der Charta) der Nutzer vor.
27.11.2011 Neue Beiträge zu
Book Settlement, AdWords & Street View
Wenn ich selber derzeit
schon etwas weniger News als gewohnt schreibe, dann wenigstens der
Hinweis auf einige neue Aufsätze zum Suchmaschinenrecht:
Kwok, Kelvin H., A Rule of Reason
Approach to the Antitrust Issues of the Google Book Search
Settlement (November 14, 2011). DePaul Business & Commercial Law
Journal, Vol. 10, No. 1, p.401, 2011. Available at SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1961967
Buttar, Sehej, Adwords or (B)Adwords?
Offering Trademarks as Searchable Keywords (December 5, 2010).
Available at SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1958815
Lesenswert zudem ein
Beitrag der Süddeutschen zur Gewöhnung der Deutschen an Google
Street View. Angerissen ist darin auch die Problematik der Entpixelung,
die Google aufgrund der Löschung der Ursprungsdaten nicht möglich ist.
Was aber z.B. bei einem Mieterwechsel, wenn der neue Mieter im Gegensatz
zum alten sein Haus im Internet sichtbar machen möchte?
21.11.2011 Hat die
Rechtschreibung Einfluss auf das Ranking bei Google?
Matt Cutts beantwortet in einem Video die
Frage, ob Rechtschreibung und Grammatik eine Rolle für die Bewertung des
Inhalts spielen. Auch wenn diese Kriterien keinen Einfluss auf das
Ranking bei Google haben, sei festzustellen, dass die Rechtschreibung
auf Websites mit hohem PageRank in den meisten Fällen besser ist als auf
Websites mit niedrigem PageRank...
10.11.2011 Federal Court of
Australia zu Keyword Advertising
Der Federal Court of Australia hat sich
in einem Urteil mit der Thematik des Keyword Advertising
beschäftigt. Beklagt waren sowohl der Werbekunde als auch Google.
Die Marke „Kloster Ford“ war in der Überschrift einer AdWord-Anzeige
erschienen. Um die Verwendung der Marke als Keyword wurde das
Verfahren hingegen nicht geführt.
Das Gericht wies den ersten Vorwurf
gegen Google zurück, das Unternehmen kennzeichne Werbeanzeigen nicht
genügend. Zwar wäre eine Kennzeichnung als „advertisement“
deutlicher als „sponsored link“, es gebe jedoch keinerlei Beweise
für eine Irreführung von Nutzern.
Durch die Verwendung der Marke in der
Überschrift werde u.a. den Eindruck einer wirtschaftlichen
Verbindung von Werbetreibenden und Markeninhaber erzeugt. Das
Gericht bejahte hier letztlich eine Haftung.
Google hingegen kann für das Verhalten
seiner Kunden nicht zur Verantwortung gezogen werden. Das Gericht
geht von einer neutralen Rolle der Plattform aus:
"...the technology employed in on-line
advertising may be quite different to that associated with the
publication of advertisements in newspapers or magazines or the
broadcasting of television or radio advertisements, it is
nevertheless clear that the publisher or broadcaster of such
advertisements always provides at least some of the technical
facilities that permit the relevant advertisement to be seen or
heard. It does not follow that these publishers or broadcasters have
thereby endorsed or adopted any information conveyed by the
advertisement or that they have done anything more than pass it on
for what it is worth."
Die
Klage von Stebbins gegen Google war erwartungsgemäß nicht von Erfolg
gekrönt. Er war der Meinung, er könne Vertragsbedingungen mit Google
einseitig ändern und eine Schiedsklausel aufnehmen, nach der er jeden
Streit automatisch gewinnt, wenn Google nicht auf seine Forderungen
reagiert (zum kuriosen Sachverhalt ausführlicher im Beitrag
Stebbins v. Google).
Der zuständige
Richter bezeichnete die Klage, mit der Stebbins letztlich
500 Milliarden
Dollar verlangte, als "frivolous," "indisputably
meritless" und "clearly baseless,"
und kam zu
folgendem Schluss: "Plaintiff's
claim is based on an indisputably meritless legal theory. Additionally...[i]t
is fundamentally contradictory for Plaintiff to assert the existence of
an arbitration award on the basis of a contract clause that states that
no arbitration proceeding is to take place, and no award need be entered."
8.11.2011 Widersprechende
Studien - Wer bevorzugt mehr eigene Produkte: Bing oder Google?
Eine Untersuchung von Ben Edelman hatte vor
einigen Monaten das Ergebnis erbracht, dass Google wesentlich stärker
als Bing in den Suchergebnissen eigene Inhalte bevorzugt. Diesen
Ergebnissen widerspricht nun eine Studie von Josh Wright von der George
Mason University. Das Gegenteil sei der Fall, Bing führe mehr eigene
Inhalte an als Google.
Woher kommt diese Divergenz?
Searchengineland
weist darauf hin, dass Ben Edelman lange Jahre als
Berater von Microsoft bezahlt wurde. Die neue Studie wurde vom
International Center for Law & Economics (ICLE) finanziell gefördert,
welches wiederum u.a. auch von Google gesponsort wurde... ICLE weist
aber auf den unabhängigen Charakter der Studie hin: “The study was not
done at Google’s request, and they had no involvement in the design,
methodology or conclusions. Rather, the idea for the study and its
execution were entirely Josh’s. It was undertaken independently and
supported, as all of our affiliates’ supported work is, with an
unrestricted grant from ICLE."
7.11.2011 Websuche, YouTube,
Google Maps - Ist doch alles nur ein Produkt!
Google Universal
Search steht im Mittelpunkt der Untersuchungen von Kartellbehörden in
Europa und den USA. Google wird hier u.a. vorgeworfen, durch die Anzeige
von Suchergebnissen aus anderen Google-Produkten (z.B. Maps oder News)
diese aufgrund der marktbeherrschenden Stellung bei der Websuche zu
pushen und damit Konkurrenten zu behindern.
In seiner
Stellungnahme an das U.S. Senate’s antitrust subcommittee verfällt Eric
Schmidt auf einen ebenso interessante wie falsche Rechtfertigung: Es
gäbe keine separaten Produkte von Google, sondern nur die Universal
Search. Deshalb würden auch keine anderen Dienste von Google durch die
Universal Search bevorzugt:
…the question of
whether we “favor” our “products and
services” is based on an inaccurate premise.
These universal search results are our
search service — they are not some separate
“Google content” that can be “favored.”
Wer aber soll
Google abnehmen, dass z.B. Google Maps oder YouTube keine separaten
Produkte sind? Politiker vielleicht?
Synodinou, Tatiana,
Google Versus the Law: Google’s Legal Adventures and Their Impact to
the Evolution of European Information Law (June 25, 2010),
http://ssrn.com/abstract=1951837
Röhl, Nutzung von
AdWords nach Bananabay II, NJW 2011, 3005-3007
Nach dem
Urteil des LG Aschaffenburg vom 19.8.2011 (Az. 2 HK O 54/11) muss
eine kommerzielle Facebook-Seite ein vollständiges Impressum haben.
Der
Shopbetreiber-Blog hat einen Artikel zur Impressumspflicht in
Frankreich. Bemerkenswert hier u.a., dass in Frankreich einige
zusätzliche verpflichtende Angaben zu machen sind, z.B. zur
Identität des Internetproviders und zur Höhe des Kapitals für im
Handelsregister eingetragene Unternehmen.
Google fotografiert in ausgewählten
Staaten Geschäfte auf Antrag von innen. In Blogs sind erste Links zu
den sog. "Business
Photos"
aufgetaucht und der
Spiegel hat dazu einen interessanten Beitrag, in dem u.a.
darüber spekuliert wird, ob Google schon bald Laden-Inventare in den
Suchindex aufnimmt oder über Webcams ein Live-Besuch im Geschäft
möglich wird...
3.11.2011 OLG Hamburg:
Notwendige Angaben bei der Aufforderung, Suchtreffer zu entfernen
Das OLG Hamburg
hat konkretisiert, was ein Betroffener darlegen muss, wenn er von
einer Suchmaschine die Entfernung von Einträgen aus der Trefferliste
begehrt (Urteil
vom 16.8.2011, Az. 7 U 51/10).
Ein Anspruch
kommt nur dann in Betracht, wenn dargelegt wird,
- dass nach
Eingabe des Namens des Antragstellers in der Ergebnisliste der
Suchmaschine ein Eintrag mit einem bestimmten, auf den
Anspruchsteller hinweisenden Inhalt erscheint,
- dass bei
Aufruf ("Anklicken") dieses Eintrags in der Ergebnisliste der Nutzer
auf einen Internetauftritt geleitet wird, der einen bestimmten,
genau anzugebenden bzw. zu beschreibenden Wortlaut oder sonstigen
Inhalt hat (alleine die Angabe einer Fundstelle genügt nicht, weil
sich der beanstandete Inhalt bis zu einer Überprüfung durch die
Suchmaschine bereits geändert haben kann),
- dass und auf
welche Weise die Verbreitung dieses Textes oder sonstigen Inhalts
Rechte des Anspruchstellers verletzt und
- dass der
Suchmaschinenbetreiber als Störer an der in dieser Verbreitung
liegenden Rechtsverletzung in ihm zurechenbarer Weise mitwirkt.
Der
beanstandete Inhalt muss konkret angegeben werden. Ansonsten könne
nicht geprüft werden, ob es sich um Tatsachenbehauptungen oder
Meinungsäußerungen handelt, und auch nicht, ob eine Störerhaftung in
Frage kommt. Diese wird durch das Kriterium der Zumutbarkeit
begrenzt, was bezogen auf eine Suchmaschine auch bedeutet, dass sie
sich auf eine konkrete, formal erfassbare Verletzungsform beziehen
muss: „Nur abstrakt beschriebene
Inhalte kann sie in einem Internetauftritt nicht als Inhalte
erkennen, wenn dessen Verfasser sie nicht offenbar, sondern
verklausuliert oder in sonstiger Weise verborgen ausdrückt. Wenn der
Beklagten daher untersagt werden würde, an der Verbreitung nur
abstrakt umschriebener Äußerungen mitzuwirken, könnte sie es nicht
den mechanischen Verrichtungen ihrer Suchmaschine überlassen,
entsprechende Textstellen zu erkennen und von der Ausweisung in
ihrer Ergebnisliste auszunehmen, sie müsste diese Kontrolle von
einzelnen Personen vornehmen lassen. Da bei Eingabe des Namens einer
geschäftlich tätigen Person, wie es der Kläger ist, bei der
mechanischen Suche eine Vielzahl von Internetauftritten gefunden
wird, wäre es der Beklagten nicht zuzumuten, diese Vielzahl von
Einträgen individuell darauf durchzusehen, ob sie die Kriterien des
abstrakten Verbotsinhalts erfüllen; denn dass dies in der Zeit, die
der Nutzer des Angebots vor dem Computer auszuharren bereit ist, bis
die Suchmaschine Ergebnisse auswirft, unmöglich wäre, liegt auf der
Hand. Der Beklagten kann und darf im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 GG
auch nicht etwa angesonnen werden, einfach darauf zu verzichten, bei
Eingabe des Namens des Klägers in das Suchfeld überhaupt
irgendwelche Suchergebnisse auszuwerfen, um auf diese Weise zu
verhindern, dass sich in der Ergebnisliste Verweise auf Auftritte
mit rechtswidrigen Inhalten finden: Denn da über den Kläger als im
Geschäftsleben stehende Person auf vielfache Art in zulässiger Weise
im Internet berichtet werden darf, hieße dies, der Beklagten
aufzugeben, auf die Ausübung rechtmäßiger Betätigungen zu
verzichten...“
2.11.2011 LG Braunschweig:
Haftung für Links zu rechtswidrigen Inhalten?
Das LG
Braunschweig hat sich zur Haftung für Links zu rechtswidrigen
Inhalten geäußert und dabei die vom BGH in der Slysoft-Entscheidung
entwickelten Grundsätze bei der Verletzung des Urheberrecht auf das
Persönlichkeitsrecht übertragen (Urteil
vom 5.11.2011, Az. 9 O 1956/11 (278)) . Ausgangspunkt des
Landgerichts ist es, dass Hyperlinks von der Presse- und
Meinungsfreiheit erfasst werden und nicht auf ihre technische
Funktion reduziert werden können. Damit ist der Weg frei für eine
Interessenabwägung, wenn sich auf der verlinkten Seite Inhalte
befinden, die wegen ihrer unbefugten Veröffentlichung von vertraulichen
Dokumenten das allgemeine Persönlichkeitsrecht tangieren. Hier nimmt
das LG Bezug auf den BGH, wonach
grundsätzlich auch über Äußerungen, durch die in rechtswidriger
Weise Persönlichkeitsrechte Dritter beeinträchtigt worden sind,
trotz der in der Weiterverbreitung liegenden Perpetuierung oder
sogar Vertiefung des Ersteingriffs berichtet werden darf, wenn ein
überwiegendes Informationsinteresse besteht und der Verbreiter sich
die berichtete Äußerung nicht zu eigen macht ... Ein solches
überwiegendes Informationsinteresse kann auch gegeben sein, wenn die
Berichterstattung eine unzweifelhaft rechtswidrige Äußerung zum
Gegenstand hat ..., also gegebenenfalls selbst dann, wenn dem
Verbreiter die Rechtswidrigkeit des Vorgangs bekannt ist, über den
er berichtet.
Im konkreten
Fall führte die Abwägung zu einer Entscheidung zugunsten des
Linksetzenden. Im Rahmen eines Artikels über Rechtsextremismus bei
Burschenschaften hatte dieser einen Link zur Plattform Indymedia
gesetzt, die über 3000 interne Dokumente zu dem Thema veröffentlicht
hat, darunter E-Mails des Antragstellers. Für das LG war
ausschlaggebend, dass der Kläger in dem Artikel nicht namentlich
genannt wurde, auf seine Mails nicht explizit Bezug genommen war und
diese auch nicht direkt verlinkt waren, und ein
Informationsinteresse der Öffentlichkeit bestand.
Alle Jahre wieder kündigt jemand an, mit
einer neuen Suchmaschine Google Marktanteile abjagen zu wollen.
Gelungen ist es noch keinem. Der 90er Jahre Rapper MC Hammer
versucht es nun mit der neuen Suchmaschine Wiredoo, der – angeblich
– ein neuer Ansatz bei der Internetsuche zugrunde liegt. Wiredoo
soll nach Zusammenhängen suchen; wie auch immer das dann letztlich
konkret aussieht ... Als Beispiel wird genannt, dass eine Suche nach
„Auto“ zu Angeboten von Autoversicherungen, Preisen und
Sicherheits-Rankings führen soll.
Momentan können sich Nutzer erst für
einen Beta-Test registrieren.
31.10.2011 BGH zum Umfang
der Prüfungspflicht bei einem Bloghoster
Der BGH hat die Prüfungspflichten für
Bloghoster konkretisiert (Az. VI ZR 93/10). Bislang liegt allerdings
nur eine
Pressemitteilung vor. Der entscheidende Teil dabei:
"Regelmäßig ist zunächst die Beanstandung des
Betroffenen an den für den Blog Verantwortlichen zur Stellungnahme
weiterzuleiten. Bleibt eine Stellungnahme innerhalb einer nach den
Umständen angemessenen Frist aus, ist von der Berechtigung der
Beanstandung auszugehen und der beanstandete Eintrag zu löschen.
Stellt der für den Blog Verantwortliche die Berechtigung der
Beanstandung substantiiert in Abrede und ergeben sich deshalb
berechtigte Zweifel, ist der Provider grundsätzlich gehalten, dem
Betroffenen dies mitzuteilen und gegebenenfalls Nachweise zu
verlangen, aus denen sich die behauptete Rechtsverletzung ergibt.
Bleibt eine Stellungnahme des Betroffenen aus oder legt er
gegebenenfalls erforderliche Nachweise nicht vor, ist eine weitere
Prüfung nicht veranlasst. Ergibt sich aus der Stellungnahme des
Betroffenen oder den vorgelegten Belegen auch unter Berücksichtigung
einer etwaigen Äußerung des für den Blog Verantwortlichen eine
rechtswidrige Verletzung des Persönlichkeitsrechts, ist der
beanstandete Eintrag zu löschen."
Das Gericht hat das Verfahren an das
Berufungsgericht zurückverwiesen, das jetzt zu ermitteln hat, ob die
Beklagte ihre Pflichten erfüllt hat.
Woods ist mit seiner Klage gegen Google vorerst gescheitert (er könnte
seine Klage noch nachbessern),
Woods v. Google,
5:10-cv-1263-JF (N.D. Cal.; Aug 10, 2011). Er hatte Google vorgeworfen,
dass ihm ungültige Klicks in Rechnung gestellt worden sind. Er versuchte
einen Anspruch aus den Äußerungen von Google im AdWords Help Center
abzuleiten. Das Gericht folgte ihm dabei jedoch nicht. Es hatte bereits
Zweifel daran, ob die Angaben im Help Center Vertragsbestandteil werden.
Dazu hätte im Vertrag auf diese klar und eindeutig hingewiesen werden
müssen und sie hätten leicht zugänglich sein müssen für den
Vertragspartner. Im Help Center seien an verschiedenen Stellen Angaben
zu ungültigen Klicks enthalten und es sei schwierig, hieraus klare
Vertragsbedingungen abzuleiten. Aber auch wenn man von einer
Einbeziehung in den Vertrag ausgehen würde, liegt kein Vertragsverstoß
von Google vor. Das Unternehmen definiert „invalid clicks“ als solche,
bei denen Google einen Klickbetrug vermutet. Google hat hier also ein
Ermessen und eine Ermessensüberschreitung wurde nicht vorgebracht.
Schließlich sieht Google als einzigen Anspruch eine Ausgleichzahlung für
fälschlich in Rechnung gestellte Klicks vor, wenn der Werbekunde
innerhalb von 60 Tagen diese beanstandet. Woods hatte dies ebenfalls
nicht vorgetragen.
Ein weiterer Klagepunkt betraf den Vorwurf von Woods, Google räume
einigen Partnern bessere Bedingungen ein. Das Gericht befand jedoch,
dass Google sich an keiner Stelle dazu verpflichte, mit allen
Werbekunden zu gleichen Bedingungen Verträge abzuschließen.
Der Keyword Metatag spielt wieder eine Rolle für das Ranking einer
Webseite! Allerdings nicht bei Google und auch nicht als Faktor, der das
Ranking verbessert. Bing wertet den Keyword Metatag aus; allerdings
sieht Microsoft Angaben an dieser Stelle als negativen Faktor und als
Hinweis auf Suchmaschinen-Spam an. In der Folge könnte die Verwendung
des Tags zu einem schlechteren Ranking führen.
Der BGH hat sich zum zweiten Mal mit der Bildersuche von Google und der
Zulässigkeit von Thumbnails beschäftigt (Urteil vom 19. Oktober 2011 - I
ZR 140/10 - Vorschaubilder II). Und zum zweiten Mal fällt das Urteil
zugunsten der Suchmaschine aus. Bislang liegt allerdings nur eine
Pressemitteilung vor, die noch keine klaren Rückschlüsse auf die
Begründung des Gerichts zulässt. Der BGH will anscheinend nicht danach
differenzieren, ob das Bild vom Urheber oder mit dessen Zustimmung in
das Internet eingestellt wurde oder nicht; dies wohl zumindest dann,
wenn er nur irgendjemanden die Veröffentlichung im Internet gestattet
hat.
Der entscheidende Part der
Pressemitteilung: "In der heute verkündeten Entscheidung stellt
der Bundesgerichtshof klar, dass eine solche, die Rechtswidrigkeit des
Eingriffs ins Urheberrecht ausschließende Einwilligung auch dann
vorliegt, wenn eine Abbildung eines Werkes von einem Dritten mit
Zustimmung des Urhebers ohne Schutzvorkehrungen ins Internet eingestellt
worden ist. Der Kläger hatte im Streitfall zwar geltend gemacht, er habe
den Betreibern der Internetseiten, auf denen die Vorschaubilder der
Fotografie eingestellt waren, keine Nutzungsrechte eingeräumt. Darauf
kommt es nach Ansicht des Bundesgerichtshofs jedoch nicht an. Der Kläger
hatte nämlich Dritten das Recht eingeräumt, das Lichtbild im Internet
öffentlich zugänglich zu machen. Die von einem Dritten mit Zustimmung
des Urhebers durch Einstellen von Abbildungen des Werkes ins Internet
wirksam erklärte Einwilligung in die Anzeige in Vorschaubildern ist - so
der Bundesgerichtshof - nicht auf die Anzeige von Abbildungen des Werkes
beschränkt, die mit Zustimmung des Urhebers ins Internet eingestellt
worden sind. Es ist allgemein bekannt, dass Suchmaschinen, die das
Internet in einem automatisierten Verfahren nach Bildern durchsuchen,
nicht danach unterscheiden können, ob ein aufgefundenes Bild von einem
Berechtigten oder einem Nichtberechtigten ins Internet eingestellt
worden ist. Deshalb kann und darf der Betreiber einer Suchmaschine eine
solche Einwilligung dahin verstehen, dass sie sich auch auf die Anzeige
von solchen Abbildungen in Vorschaubildern erstreckt, die ohne
Zustimmung des Urhebers ins Internet eingestellt worden sind. Dem
Urheber ist es allerdings unbenommen, diejenigen wegen
Urheberrechtsverletzung in Anspruch zu nehmen, die diese Abbildungen
unberechtigt ins Internet gestellt haben."
Damit dürfte der BGH sich in dem Urteil nicht zu einer
Haftungsprivilegierung von Suchmaschinen nach dem TMG äußern.
27.10.2011 Crookes v.
Newton, Grundsatzurteil zu Hyperlinks in Kanada
Der Supreme Court in Kanada hat ein
Grundsatzurteil zu Hyperlinks gefällt,
Crookes v. Newton, 2011 SCC 47.Danach ist das
Setzen eines Links nicht mit der Veröffentlichung des verlinkten
Materials gleichzusetzen. Damit scheidet eine allgemeine Haftung für
verlinkte Inhalte aus und kann eine Verantwortlichkeit nur unter
bestimmten – im vorliegenden Fall nicht gegebenen – Umständen entstehen,
z.B. wenn der Linksetzende verleumderische Inhalte selbst wiederholt.
Sechs der neun Richter sahen in Hyperlinks im Kern Quellenangaben. Einer
sah dies anders, weil dem Link viel leichter zu folgen sein, als einer
schlichten Fußnote. Im Ergebnis verneinte der Richter aber ebenfalls
eine Haftung, allerdings nur, weil der Kläger nicht nachgewiesen habe,
dass überhaupt jemand dem Link gefolgt sei. Für zwei Richter ist eine
Haftung denkbar, wenn der Linksetzende das verlinkte Material gutheißt.
Dann stelle der Link eine Veröffentlichung im rechtlichen Sinne dar.
26.10.2011 LG Berlin:
Bagatellverstoß bei fehlenden Angaben im Impressum
Nach dem LG Berlin (Urteil vom 31.8.2011, Az. 103 O 34/10) gehören
Handelsregister, zugehörige Nummer und
Umsatzsteuer-Identifikationsnummer in das Impressum eines Online
Händlers. Es handle sich aber nicht um wesentliche Informationen i.S.d.
§ 5 a Abs. 2, Abs. 4 UWG. Es liege lediglich ein Bagatellverstoß vor.
Das Gericht übersieht dabei jedoch, wie auch schon in seinem Urteil vom 31.8.2010, Az. 103 O 34/10, VuR
2011, 152, dass Art. 7 Abs. 5 der
UGP-Richtlinie i.V. mit Anhang II zu entnehmen ist, dass jede
Information als wesentlich zu qualifizieren und bei deren Fehlen eine
spürbare Beeinträchtigung zu bejahen ist:
"Die im Gemeinschaftsrecht festgelegten Informationsanforderungen in
Bezug auf kommerzielle Kommunikation [...], auf die in der nicht
erschöpfenden Liste des Anhangs II verwiesen wird, gelten als wesentlich."
So zutreffend bereits OLG Hamm, MMR 2009, 552 und LG Hamburg, Urteil vom
19.8.2010, Az. 327 O 332/10.
Die Geschwindigkeit, mit der eine Webseite
geladen wird, hat Einfluss auf ihr Ranking bei Google. Matt Cutts
erklärt in einem Video, wie diese ermittelt wird.
24.10.2011 Webmaster sehen
konkrete Suchanfrage bei Google bald nicht mehr
Google wird demnächst damit
beginnen, Suchanfragen über https://www.google.com umzuleiten.
Das hat zur Folge, dass ein Webmaster zwar noch sehen kann, dass ein
Nutzer über Google zu ihm gefunden hat. Die genaue Suchanfrage bekommt
er aber nicht mehr mit. Die Suchtrefferseite linkt nicht direkt auf die
Zielseite, sondern nimmt einen Umweg über eine Google-URL.
14.10.2011 Keine Sammelklage
gegen Google wegen AdWords in den USA zulässig
Weitere gute
Nachrichten für Google in AdWords Verfahren in den USA. Mit einer Klage
aus dem Jahr 2009 sollte erreicht werden, dass alle Markeninhaber, deren
Marken als Keyword gebucht wurden, als Klasse anerkannt werden und damit
eine Sammelklage gegen Google zugelassen wird. Dieser Versuch ist nun
gescheitert. Ein Gericht in Texas hat entschieden, dass alle AdWords
Verfahren nicht einheitlich behandelt werden können. Dies gelte
insbesondere für die Frage der Verwechslungsgefahr. Damit ist jeder
Markeninhaber auf ein individuelles Vorgehen gegen Google verwiesen.
Einen Erfolg
für Google in einem AdWords Verfahren in den USA gibt es zu vermelden.
Firefly Digital Inc. ist mit seiner Klage wegen der Verwendung seiner
Marken als Keywörter gescheitert. Das Gericht sah die beiden Marken „Gadget“
und „Website Gadget“ als rein beschreibend an und wies die Klage ab.
Firefly
Digital Inc. v. Google Inc., 2011 WL 4454909 (W.D. La. Sept. 23, 2011)
Nächste Woche Mi (19.10.2011) verhandelt der
BGH einen zweiten Fall zur Google Bildersuche. Erneut geht es um die
Zulässigkeit der Thumbnails. Spannend könnte es werden, weil nicht
sicher ist, ob die Bilder mit Zustimmung des Urhebers im Internet
veröffentlicht wurden oder nicht. Ggf. könnte es daher auf die Auslegung
der Haftungsprivilegierungsvorschriften ankommen. Der BGH müsste dann
die Vorgaben des EuGH aus den AdWords-Verfahren zum Hosting
konkretisieren.
Weit weniger Widersprüche gegen die Darstellung ihres
Hauses in dem neuen Dienst Bing Maps Streetside haben Microsoft erreicht
als Google im letzten Jahr wegen Street View. Microsoft teilte mit, dass
bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist 80.818 Einsprüche eingegangen
seien. Bei Street View waren es 244.000.
6.10.2011 AdWords - Stand
der Diskussion in Frankreich
Heute ein
kurzer Überblick über die aktuelle rechtliche Lage zum Keyword
Advertising in Frankreich:
Bis zur
Entscheidung des EuGH nahmen die meisten französischen Gerichte an,
Google begehe selbst eine Markenrechtsverletzung, wenn das
Unternehmen die Verwendung einer Marke als Keyword zulässt. Der EuGH
hat dem einen Riegel vorgeschoben: Google selber nutze die Marke
nicht, lediglich der Werbetreibende, der das Keyword bucht. Eine
unmittelbare Rechtsverletzung durch Google kommt allerdings
weiterhin auf Basis des Wettbewerbsrechts oder des allgemeinen
Deliktsrechts in Betracht. Ein Berufungsgericht in Paris lehnte
beides im Februar 2011 jedoch ab (SAS Auto IES v. SARL Google France
et autres (2.2.2011)). Zur irreführenden Werbung führte es die
ausdrückliche Kennzeichnung der Anzeige als Werbung an. Hinsichtlich
des Vorwurfs, keine genügenden Maßnahmen gegen Rechtsverletzungen
seiner Werbekunden zu treffen, konnte es einen deliktsrechtlichen
Anspruch im konkreten Fall schnell verneinen, weil es zuvor schon
eine Markenrechtsverletzung des Werbetreibenden verworfen hatte.
Noch
unklar ist es, in welche Richtung die französische Rechtsprechung
hinsichtlich der Herkunftsfunktion einer Marke gehen wird. Die Cour
de Cassation hat zwar ein Urteil aufrecht erhalten, in dem
angenommen wurde, dass eine Kennzeichnung einer Anzeige als Werbung
eine Beeinträchtigung der Markenfunktion nicht ausschließt (Google
v. CNRRH). Nach Bednarz (IIC 2011, 641, 664) kann daraus nicht auf
eine abschließende Haltung der Cour de Cassation geschlossen werden.
Diese habe die Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts nicht
anzweifeln können.
Interessant ist die kurz danach ergangene Entscheidung Auto IES vs.
Google, bei dem das Pariser Berufungsgericht eine Beeinträchtigung
der Markenfunktionen abgelehnt hat. Es nimmt an, dass der
durchschnittliche Internetnutzer zwischen den Suchergebnissen und
den Werbeanzeigen unterscheiden könne. Zudem sei die angegebene URL
klar unterschiedlich von der des Markeninhabers und die Marke
erscheine auch nicht im Text der Anzeige.
Ob die
anderen Berufungsgerichte in Frankreich auf diese neue,
markeninhaberunfreundliche Linie einschwenken werden, bleibt
abzuwarten.
4.10.2011 Suchmaschinenrecht
- Neue Literatur zu Buchsuche & Suchmaschinenneutralität
Der monatliche Blick in diverse
Zeitschriften; hier einige aktuelle Beiträge zum Suchmaschinenrecht:
Castro, Clarice and De Queiroz, Ruy, The Song of
the Sirens: Google Book's Project and Copyright in a Digital Age
(September 1, 2011). Available at SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1926285
Thompson, Marcelo,
In Search of Alterity: On Google, Neutrality, and Otherness
(September 29, 2011). Tulane Journal of Technology & Intellectual
Property, Forthcoming. Available at SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1935328
Remus, Titiriga,
Digital Libraries and the Challenge of Orphan Books. Google’s Books
Settlement and the European Counterpart (September 29, 2011).
Available at SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1935306
Wiebe,
Andreas, Vertrauensschutz und geistiges Eigentum am Beispiel der
Suchmaschinen, GRUR 2011, 888-895
2.10.2011 Studie: Wie
Unternehmen Google nutzen und davon profitieren
Das
Institut der deutschen Wirtschaft Köln hat Ergebnisse einer von
Google Deutschland in Auftrag gegebenen Studie veröffentlicht. Diese
beruhen auf einer Befragung von 11000 Firmen.
Zentrale
Ergebnisse:
Für jeden Euro, den ein Unternehmen
in Deutschland für Google-Marketingtools ausgibt, steigt der
Umsatz im Online-Geschäft um durchschnittlich 7,65 Euro.
Durch die Möglichkeit einer
schnellen Recherche über Google sparen Beschäftigte Zeit, die
sie für produktivere Tätigkeiten einsetzen können. Dieser „Google-Suche-Effekt“
spart pro Mitarbeiter und Tag durchschnittlich 6,84 Euro.
In 84% der Unternehmen wird die
Google-Suche eingesetzt, in 75% AdWords und in 60% Google
Analytics.
Google
News crawlt neuerdings ebenfalls mit dem Googlebot. Es ist aber
weiterhin für einen Webmaster möglich, nur eine Erfassung seiner
Seiten für Google News auszuschließen, in der Websuche aber präsent
zu bleiben. Mehr dazu in einem
Beitrag der Webmaster-Zentrale.
30.9.2011 Interflora-Urteil
des EuGH - Schutz bekannter Marken
Heute der
letzte Teil der Analyse des Urteils
Interflora:
4. Schutz bekannter Marken, Art. 5 Abs. 2 der Markenrichtlinie
Der Anspruch des Inhabers einer bekannten Marke nach Art. 5 Abs. 2
setzt nicht voraus, dass für die beteiligten Verkehrskreise eine
Verwechslungsgefahr besteht. Die Vorschrift gewährt Schutz erstens
vor einer Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der Marke,
zweitens einer Beeinträchtigung der Wertschätzung dieser Marke und
drittens vor dem unlauteren Ausnutzen der Unterscheidungskraft oder
der Wertschätzung dieser Marke.
Die Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der bekannten Marke („Verwässerung“)
liegt vor, wenn die Eignung dieser Marke, die Waren oder
Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu identifizieren,
geschwächt wird, während die Beeinträchtigung der Wertschätzung der
Marke („Verunglimpfung“) dann
vorliegt, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die das
identische oder ähnliche Zeichen von Dritten benutzt wird, auf die
Öffentlichkeit in einer solchen Weise wirken können, dass die
Anziehungskraft der Marke geschmälert wird.
Eine „unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der
Wertschätzung der Marke“ („Trittbrettfahren“)
knüpft an dem Vorteil an, den der Dritte aus der Benutzung des
identischen oder ähnlichen Zeichens zieht. Er umfasst insbesondere
die Fälle, in denen aufgrund der Übertragung des Images der Marke
oder der durch sie vermittelten Merkmale auf die mit dem identischen
oder ähnlichen Zeichen gekennzeichneten Waren eine eindeutige
Ausnutzung der Sogwirkung der bekannten Marke gegeben ist.
a. Verwässerung
Die
Unterscheidungskraft einer bekannten Marke ist beeinträchtigt, wenn
durch die Benutzung eines mit ihr identischen oder ihr ähnlichen
Zeichens ihre Fähigkeit, die Waren und Dienstleistungen des
Markeninhabers von denen anderer Herkunft zu unterscheiden,
verringert wird. Dies wäre bei der Benutzung des Wortes „Interflora“
als Keyword durch M & S und andere Unternehmen der Fall, wenn
Internetnutzer allmählich zu der Annahme verleitet werden, dass
dieser Begriff keine Marke für den Blumenlieferdienst der Floristen
des Interflora-Netzes sei, sondern ein Gattungsbegriff für jeglichen
Blumenlieferdienst (Abschwächung zu einem Gattungsbegriff).
Ist die Herkunft einer Anzeige eindeutig, liegt also keine
Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke vor, wird die
Kenzeichnungskraft einer Marke nicht verringert, so liegt keine
Verwässerung vor. Ist umgekehrt eine Beeinträchtigung der
Herkunftsfunktion gegeben, hat das nationale Gericht zu prüfen, ob
die Benutzung eine solche Auswirkung auf den Markt für
Blumenlieferdienste hatte, dass sich der Begriff „Interflora“ für
die Verbraucher zu einer Bezeichnung für jeden Blumenlieferdienst
entwickelt hat.
b. Trittbrettfahren
Wer Keyword-Advertising mit fremden Marken betreibt, nutzt die
Unterscheidungskraft und Wertschätzung dieser Marke zu einem eigenen
echten Vorteil aus, ohne dem Markeninhaber dafür eine Vergütung zu
bezahlen. Durch diese Auswahl kann es nämlich zu der Situation
kommen, dass wahrscheinlich vielen Verbrauchern, wenn sie im
Internet anhand dieses Schlüsselworts nach Waren oder
Dienstleistungen der bekannten Marke suchen, die Werbeanzeige dieses
Mitbewerbers auf ihrem Bildschirm gezeigt wird. Das Verhalten der
Werbetreibenden ist aber zulässig, wenn ein rechtfertigender Grund
i.S.d. Art. 5 Abs. 2 vorliegt. Dies ist der Fall, wenn eine Werbung
gezeigt wird, mit der, ohne eine bloße Nachahmung von Waren oder
Dienstleistungen des Inhabers dieser Marke anzubieten, ohne eine
Verwässerung oder Verunglimpfung herbeizuführen und ohne im Übrigen
die Funktionen dieser Marke zu beeinträchtigen, eine Alternative zu
den Waren oder Dienstleistungen des Inhabers der bekannten Marke
vorgeschlagen wird. Eine solche Benutzung dient einem gesunden und
lauteren Wettbewerb im Bereich der fraglichen Waren oder
Dienstleistungen.
Erstmals thematisiert der EuGH eine mögliche Beeinträchtigung der
Investitionsfunktion einer Marke im Rahmen des Keyword Advertising (Rz.
60 ff.). Eine
Marke kann von ihrem Inhaber auch dazu eingesetzt werden, einen Ruf
zu erwerben oder zu wahren, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen
und zu binden. Genießt eine Marke bereits einen solchen Ruf, wird
die Investitionsfunktion beeinträchtigt, wenn die Benutzung eines
mit dieser Marke identischen Zeichens für identische Waren oder
Dienstleistungen Auswirkungen auf diesen Ruf hat und damit dessen
Wahrung gefährdet. Der Markeninhaber kann einem Werbetreibenden aber
eine Benutzung nicht untersagen, die einem fairen Wettbewerb
entspricht und bei der die herkunftshinweisende Funktion der Marke
gewahrt wird.
Unerheblich ist es, dass der Markeninhaber dann seine Anstrengungen
zum Erwerb oder zur Wahrung eines Rufs anpassen muss bzw. dass diese
Benutzung einige Verbraucher veranlassen wird, sich von Waren oder
Dienstleistungen der genannten Marke abzuwenden.
Eine Verletzung der Werbefunktion hat der EuGH
ausgeschlossen über die Überlegung, dass der Markeninhaber nicht
selber eine Anzeige schalten muss, um für Nutzer sichtbar zu sein.
Er sei „normalerweise“ an einer der vorderen Stellen der natürlichen
Suchergebnisse zu finden. Nun ist dies ja kein Automatismus. Ohne
entsprechende Suchmaschinenoptimierung oder erst einmal eine eigene
Webseite des Markeninhabers wird er nicht zu finden sein. Deshalb
wird in der Literatur bereits heftig darüber gestritten, wie die
Aussage des EuGH zu bewerten ist. Spielt die Werbefunktion nun
überhaupt keine Rolle mehr in zukünftigen AdWords-Verfahren oder
muss in jedem Einzelfall untersucht werden, ob der Markeninhaber in
den Suchergebnissen hinreichend präsent ist.
Interflora-Urteil:
Zwei Dinge sind mir bei der Begründung aufgefallen. Natürlich hält
der EuGH daran fest, dass die Werbefunktion beim Keyword Advertising
nicht beeinträchtigt wird. Die Begründung aus früheren Urteilen, der
Markeninhaber sei ja prominent in der Trefferliste vertreten und
damit hinreichend sichtbar, wird in Interflora nicht wiederholt. Sie
war in der Literatur auf massive Kritik gestoßen und entspricht
nicht den Gegebenheiten, weil die Sichtbarkeit eines Markeninhabers
ohne Suchmaschinenoptimierung gerade nicht gewährleistet ist. Ein
ausdrückliches Abrücken des EuGH von diesem Argument findet aber
nicht statt; in Rz. 59 ist auf Rz. 96 des Google France Urteils
verwiesen, das diese Begründungslinie mit enthält.
Der EuGH begründet die Ablehnung der Beeinträchtigung der
Werbefunktion damit, dass die Marke ihren Inhaber nicht vor
Praktiken schützen soll, die zum Wettbewerb gehören. Die Werbung mit
Schlüsselwörtern, die Marken entsprechen, dienten im Allgemeinen
aber nur dazu, Internetnutzern eine Alternative zu den Angeboten des
Markeninhabers vorzuschlagen.
Ich finde das durchaus bemerkenswert: Weil Keyword-Advertising mit
Marken gängig ist – von möglicher Rechtswidrigkeit,
Herkunftsbeeinträchtigung hier keine Rede – wird die Werbefunktion
nicht beeinträchtigt... Soll man hier heraus lesen, dass der EuGH
die Verwendung fremder Marken als Keywörter für in der Regel
zulässig erachtet? Schneidet sich dies nicht mit den eher strengen
Anforderungen an den Werbetreibenden hinsichtlich der
Herkunftsfunktion?
Zusammenfassend scheint mir die Ablehnung einer Beeinträchtigung der
Werbefunktion weiterhin nicht hinreichend begründet.
27.9.2011 Interflora-Urteil
des EuGH - Herkunftshinweisende Funktion einer Marke
Am
22.9.2011 hat der EuGH sich im Verfahren Interflora gegen Marks &
Spencer erneut zur Zulässigkeit der Verwendung fremder Marken als
Keywords geäußert (Rs.
C-323/09). Wie schon
in der früheren Urteilen bleibt er dabei viele Antworten schuldig
und wird auch durch die neuen Ausführungen nicht zur
Rechtssicherheit beitragen.
Heute und
in den nächsten Tagen werde ich die Ausführungen des EuGH zu den
verschiedenen Funktionen einer Marke näher unter die Lupe nehmen.
1.
Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion
Bisher:
Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn
aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen
aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist,
ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem
Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen
Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen. Hierzu hat der Gerichtshof auch
klargestellt, dass auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen ist, wenn die Anzeige
des Dritten suggeriert, dass zwischen diesem Dritten und dem
Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht.
Auch wenn die Anzeige das Bestehen
einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, aber
hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen
so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen
aufmerksamer Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn
begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im
Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem
wirtschaftlich verbunden ist, ist auf eine Beeinträchtigung der
herkunftshinweisenden Funktion zu schließen
Interflora-Urteil:
1. Der
EuGH sagt erstmals – allerdings eine Selbstverständlichkeit -, dass
es für die Beurteilung unerheblich ist, dass der Erbringer des
Referenzierungsdienstes – also konkret Google – es dem Markeninhaber
nicht erlaubt, die Auswahl der Marke als Keyword zu untersagen.
Umgekehrt könnte zu prüfen sein, ob nicht eine stillschweigende
Zustimmung des Markeninhabers vorliegt, wenn ihm der
Referenzierungsdienst die Möglichkeit einer Beschwerde einräumt und
er davon keinen Gebrauch macht (Rz. 47). Das könnte ggf. in die
Richtung weisen, der Markeninhaber solle sich erst einmal an den
Referenzierungsdienst halten und nur wenn dieser keine
Abhilfemöglichkeit bietet, stünde ihm der Klageweg – ggf.
erfolgreich - offen. Letztlich hier aber nur Andeutungen, keine
genaue Nennung von Voraussetzungen für eine Zustimmung. Zudem
entspricht die angedachte Sachlage ja ohnehin derzeit nicht der
Praxis.
2.
Maßstab der Betrachtung ist der normal informierte und angemessen
aufmerksame Internetnutzer (Rz. 50).
3. Der
EuGH konkretisiert den Prüfungsmaßstab: Zunächst müsse geprüft
werden, ob dem maßgeblichen Verkehrskreis aufgrund allgemein
bekannter Marktmerkmale klar sei, dass Werbetreibender und
Markeninhaber im Wettbewerb miteinander stehen. Fehlt dieses
Wissen, muss geprüft werden, ob aus der Werbeanzeige erkennbar war,
dass der Werbetreibende nicht zum Netz des Markeninhabers gehört.
Der EuGH
bleibt damit weiter vage (z.B. keine Aussage, ob die Nennung des
werbenden Unternehmens in der Anzeige die fehlende Zuordnung bereits
ausschließt; welche Bedeutung die in der Anzeige genannte URL hat
usw.), scheint aber tendenziell die Anforderungen an den
Werbetreibenden eher anzuheben im Vergleich zu früheren
Formulierungen. Bislang schien es eher so, als dürfe der
Werbetreibende nur nicht durch vage Angaben eine falsche
wirtschaftliche Verbundenheit suggerieren. Jetzt scheint es so, als
müsse er in seiner Anzeige deutlicher hervorheben, wenn eine solche
Verbindung nicht besteht.
26.9.2011 Bundesregierung
nimmt zur Bundesrat-Initiative zur Änderung des TMG Stellung
Auf den vom
Bundesrat beschlossenen Gesetzentwurf zur Änderung des
Telemediengesetzes (BR-Drs. 156/11 – Beschluss) habe ich früher
bereits
hingewiesen. Er zielt auf einen verbesserten Datenschutz bei
Telemedienangeboten mit nutzergenerierten Inhalten, insbesondere bei
sozialen Netzwerken ab. Dazu schlägt er umfangreiche Änderungen im
Telemediengesetz (TMG) vor. Zu dem Gesetzesentwurf hat nun die
Bundesregierung Stellung bezogen (BT-Drs. 17/6765). Diese vertritt
die Ansicht, dass Lösungen zu
den besonderen
Herausforderungen an den Schutz der personenbezogenen Daten im
Internetzeitalter insbesondere auf europäischer Ebene gesucht werden
sollten und verweist darauf, dass in Kürze mit Vorschlägen der
Europäischen Kommission zur Neuregelung des europäischen
Datenschutzrechts zu rechnen ist.
Zum dem heißen
Thema der Cookies und der Frage, ob ein Nutzer immer vor deren
Setzen um eine Einwilligung gefragt werden muss, äußert sie sich wie
folgt: „Der Bundesrat schlägt einen
neuen § 13 Absatz 8 TMG vor, der auf eine explizite Umsetzung von
Art. 5 Absatz 3 der europäischen E-Privacy-Richtlinie (RL
2002/58/EG) abzielt (vgl. Art. 1 Nr. 2 c des Gesetzentwurfs). Die
Vorschrift stellt Anforderungen u. a. an die Verwendung von so
genannten Cookies.
Die
Bundesregierung prüft derzeit, wie durch eine Regelung im TMG Art. 5
Absatz 3 der E-Privacy-Richtlinie umgesetzt werden kann. Sie wird
dem Bundestag – im
Zuge der bereits im parlamentarischen Verfahren befindlichen
Novellierung des Telekommunikationsgesetzes (TKG) – hierzu eigene
Vorschläge unterbreiten.“
25.9.2011 Spanien: Hyperlink
zu rechtswidrigen Inhalten keine Urheberrechtsverletzung
Mit Urteil vom 7.7.2011 hat die Audiencia
Provincial de Barcelona ihre bisherige Rechtsprechung zur
Zulässigkeit von Links zu urheberrechtsverletzenden Inhalten
bestätigt (z.B. Entscheidung vom 24.2.2011 - www.elrincondejesus.com).
Ein Link ist danach nicht als Wiedergabe oder öffentliche
Kommunikation der verlinkten Inhalte selbst anzusehen.
Der
HathiTrust beabsichtigt, verwaiste Werke ab Mitte Oktober zugänglich
zu machen; allerdings nur für Nutzer der beteiligten Bibliotheken.
Der HathiTrust versucht selber, die Urheber der verwaisten Werke
zunächst ausfindig zu machen; dabei scheinen ihm allerdings des
Öfteren Fehler zu unterlaufen; jedenfalls stehen die diesbzgl.
Bemühungen in der Kritik, siehe
The Chronicle
Hathi ist
Hindi für Elefant, ein für sein Langzeitgedächtnis bekanntes Tier.
Im
Mittelpunkt der Klage steht die Schrankenbestimmung der Section 108
des U.S. Copyright Acts. Wer sich näher mit diesem beschäftigen
will, sei ein
Bericht der Section 108 Study Group empfohlen, der Ende März
2008 veröffentlicht wurde und mehrere Reformvorschläge ausgearbeitet
hat. So empfiehlt der Bericht, die Zahl der zulässigen Kopien nicht
mehr auf drei zu beschränken. Gerade im digitalen Bereich,
insbesondere durch temporäre Kopien, werde diese Zahl zu schnell
überschritten. Vorgeschlagen wird die Zulässigkeit einer „limited
number of copies as reasonably necessary“.
23.9.2011 Eric Schmidt beim
Justizausschuss des US-Senats
Eric
Schmidt, ehemaliger Google-CEO und nun Verwaltungsratsvorsitzender
des Internetdienstleisters, hat sich dieser Woche in einer Anhörung
vor dem Justizausschuss des US-amerikanischen Senats Fragen zu einem
möglichen Missbrauch der Marktmacht von Google stellen müssen:
22.9.2011 Vertragliche
Haftung für die Nutzung eines eBay-Mitgliedskontos
Ein letztes Urteil aus der
VuR
9/2011 mit Schwerpunkt Internetrecht:
1. Werden unter Nutzung eines fremden
eBay-Mitgliedskontos auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete
Willenserklärungen abgegeben, liegt ein Handeln unter fremdem Namen
vor. Ohne Vollmacht oder nachträgliche Genehmigung des Kontoinhabers
sind ihm diese nur unter den Voraussetzungen der Duldungs- oder der
Anscheinsvollmacht zuzurechnen. Dafür reicht es nicht bereits aus,
dass der Kontoinhaber die Zugangsdaten nicht hinreichend vor dem
Zugriff des Handelnden geschützt hat.
2. Eine in den AGB von eBay enthaltene Klausel, wonach Mitglieder
grundsätzlich für sämtliche Aktivitäten haften, die unter Verwendung
ihres Mitgliedskontos vorgenommen werden, begründet keine Haftung
des Kontoinhabers gegenüber Auktionsteilnehmern.
(Leitsätze des Verfassers)
BGH, Urteil vom 11.5.2011, Az. VIII ZR 289/09
Sachverhalt (zusammengefasst)
Die Beklagte besitzt bei eBay ein
passwortgeschütztes Konto unter dem Mitgliedsnamen R. Am 3.3.2008
wurde unter diesem eine komplette
"VIP-Lounge/Bar/Bistro/Gastronomieeinrichtung" mit einem
Eingangsgebot von 1 € zum Verkauf angeboten.
Der Kläger gab am 04.03.2008 unter seinem
Nutzernamen M ein Maximalgebot von 1.000 € ab. Einen Tag später
wurde die Auktion vorzeitig durch die Rücknahme des Angebots
beendet. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt der Höchstbietende.
Der Kläger geht von einem wirksamen
Vertragsschluss aus und macht – nach vergeblicher
Zahlungsaufforderung – Schadensersatzansprüche geltend. Zwischen den
Parteien steht im Streit, ob das Angebot von der Beklagten oder –
ohne deren Beteiligung und Wissen – von ihrem damaligen Verlobten
und jetzigen Ehemann auf der Internetplattform von eBay eingestellt
worden ist. In den AGB von eBay, denen jedes registrierte Mitglied
zustimmen muss, heißt es in § 2 Nr. 9: "Mitglieder haften
grundsätzlich für sämtliche Aktivitäten, die unter Verwendung ihres
Mitgliedskontos vorgenommen werden …"
Gründe (zusammengefasst):
Der BGH hat die Entscheidung des
Berufungsgerichts bestätigt, wonach zwischen den Parteien kein
wirksamer Kaufvertrag über die Gastronomieeinrichtung zustande
gekommen ist, und die Revision zurückgewiesen. Mangels
Vertragsschlusses hat der Beklagten nicht die Verpflichtung oblegen,
dem Kläger das Eigentum an den Gegenständen zu verschaffen, so dass
sie nicht wegen Nichterfüllung dieser Pflicht auf Schadensersatz
haftet (§§ 433 Abs. 1, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB).
Das Zustandekommen eines Kaufvertrags zwischen
den Parteien setzt voraus, dass der Kläger als Höchstbietender
entweder ein von der Beklagten selbst abgegebenes oder ihr
jedenfalls zurechenbares Verkaufsangebot (wirksam) angenommen hat.
Die Revision hat hingenommen, dass die Beklagte selber kein Angebot
eingestellt hat. Sie macht aber geltend, das Berufungsgericht habe
zu Unrecht davon abgesehen, der Beklagten die von ihrem Ehemann
unter Verwendung ihres Mitgliedsnamens abgegebenen Erklärungen
zuzurechnen.
Eine Zurechnung des von ihrem Ehemann auf der
Internetplattform eBay eingestellten Verkaufsangebots ist allerdings
nicht bereits deswegen ausgeschlossen, weil dieser erkennbar selbst
als Verkäufer aufgetreten wäre. Zwar kann auch bei einem Handeln
unter dem Namen einer anderen – existierenden – Person der Handelnde
selbst berechtigt und verpflichtet sein, wenn sich das getätigte
Geschäft aus der insoweit maßgeblichen Sicht der anderen
Vertragspartei als Eigengeschäft des Handelnden darstellt, bei
diesem also keine Fehlvorstellung über die Identität des Handelnden
hervorgerufen wird. Der Ehemann hat den Willen, die Ware im eigenen
Namen zum Verkauf anzubieten, jedoch nicht hinreichend zum Ausdruck
gebracht. Die im Angebotstext erfolgte Angabe der E-Mail-Adresse
und der Mobilfunknummer des Ehemanns lassen keine tragfähigen
Rückschlüsse auf die Identität des Verkäufers zu.
Der Ehemann hat damit ein Fremdgeschäft für die
Beklagte als Namensträgerin getätigt. In diesem Fall finden die
Regeln über die Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) und die hierzu
entwickelten Grundsätze entsprechend Anwendung, obwohl dem
Handelnden ein Vertretungswille fehlte (BGH, Urt. v. 03.03.1966 – II
ZR 18/64, BGHZ 45, 193 [195 f.]; Urt. v. 08.12.2005 – III ZR 99/05,
NJW-RR 2006, 701 Tz. 11).
Eine rechtsgeschäftliche Erklärung, die unter
solchen Voraussetzungen unter dem Namen eines anderen abgegeben
worden ist, verpflichtet den Namensträger daher regelmäßig nur dann,
wenn sie
- in Ausübung einer bestehenden Vertretungsmacht
erfolgt, oder
- vom Namensinhaber nachträglich genehmigt worden
ist, oder
- wenn die Grundsätze über die Anscheins- oder
die Duldungsvollmacht eingreifen.
Die Beklagte hat keinen Zurechnungstatbestand
verwirklicht. Sie hat ihren Ehemann weder im Vorfeld zur Abgabe
entsprechender Erklärungen bevollmächtigt noch dessen Verhalten
nachträglich genehmigt (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB analog bzw. § 177
Abs. 1 BGB analog).
Eine Duldungsvollmacht liegt ebenfalls nicht vor.
Diese erfordert, dass der Vertretene es willentlich geschehen lässt,
dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt, und der
Geschäftspartner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht
und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde zu den
vorgenommenen Erklärungen bevollmächtigt ist. Bei einem unter
Verwendung einer fremden Identität getätigten Geschäft des
Namensträgers finden diese Grundsätze mit der Maßgabe entsprechende
Anwendung, dass hierbei auf dessen Verhalten abzustellen ist. Die
Beklagte hatte ihrem Ehemann die Zugangsdaten für ihr Mitgliedskonto
bei eBay nicht offengelegt und von dessen Vorgehen auch keine
Kenntnis; vielmehr hat dieser das von ihr eingerichtete
Mitgliedskonto während einer Ortsabwesenheit der Beklagten ohne
deren Wissen und Einverständnis unter Verwendung der ihm zufällig
bekannt gewordenen Zugangsdaten genutzt.
Die Voraussetzungen für eine Anscheinsvollmacht
sind ebenfalls nicht erfüllt. Diese sind gegeben, wenn der
Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber
bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können,
und wenn der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne
und billige das Handeln des Vertreters. Allerdings greifen die
Rechtsgrundsätze der Anscheinsvollmacht in der Regel nur dann ein,
wenn das Verhalten des einen Teils, aus dem der Geschäftsgegner auf
die Bevollmächtigung des Dritten glaubt schließen zu können, von
einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist. Bei einem mit einer
Identitätstäuschung verbundenen Handeln unter fremdem Namen ist bei
Anwendung dieser Grundsätze wiederum auf das Verhalten des
Namensträgers abzustellen.
Die Revision macht hier geltend, dass die
Beklagte die Zugangsdaten nicht hinreichend vor dem Zugriff ihres
Ehemanns geschützt habe. Der Umstand, dass sich der Ehemann der
Beklagten von deren Zugangsdaten auf nicht näher bekannte Weise
Kenntnis verschafft hat, besagt aber noch nicht, dass die Beklagte
mit einer unbefugten Nutzung ihres Mitgliedskontos durch ihren
Ehemann hätte rechnen müssen.
Unabhängig davon scheidet eine Anscheinsvollmacht
auch deswegen aus, weil der Ehemann der Beklagten deren eBay-Zugang
zum ersten Mal genutzt hat. Es fehlt daher an einem von der
Beklagten geschaffenen Vertrauenstatbestand, auf den sich der Kläger
hätte stützen können. Auf das Erfordernis einer gewissen Häufigkeit
oder Dauer der unbefugten Verwendung ihres Mitgliedskontos kann
nicht schon deswegen verzichtet werden, weil dieses im
Internetverkehr aufgrund der bei eBay erfolgten Registrierung allein
der Beklagten zugeordnet wird. Denn auch wenn den Zugangsdaten für
die Internetplattform eBay eine Identifikationsfunktion zukommt,
weil das Mitgliedskonto nicht übertragbar und das ihm zugeordnete
Passwort geheim zu halten ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.03.2009 – I ZR
114/06, BGHZ 180, 134 Tz. 18 – Halzband), kann hieraus angesichts
des im Jahr 2008 gegebenen und auch derzeit vorhandenen
Sicherheitsstandards im Internet auch bei einem eBay-Account nicht
zuverlässig geschlossen werden, dass unter einem registrierten
Mitgliedsnamen ausschließlich dessen tatsächlicher Inhaber auftritt
(so auch OLG Hamm, Urt. v. 16.11.2006 – 28 U 84/06, NJW 2007, 611;
OLG Köln, Urt. v. 13.01.2006 – 19 U 120/05, NJW 2006, 1676 [1677];
LG Bonn, Urt. v. 19.12.2003 – 2 O 472/03, CR 2004, 218 [219]; a.A.
Herresthal, K&R 2008, 705 [708]).
Die Beklagte muss sich ferner die von ihrem
Ehemann unter Nutzung ihres eBay-Kontos abgegebenen Erklärungen
nicht schon deshalb zurechnen lassen, weil sie keine ausreichende
Sicherheitsvorkehrungen gegen einen Zugriff auf die maßgeblichen
Kontodaten getroffen hat. Zwar hat der BGH im Bereich des
gewerblichen Rechtsschutzes und Urheberrechts eine unsorgfältige
Verwahrung der Kontaktdaten eines eBay-Mitgliedskontos als
eigenständigen Zurechnungsgrund für von einem Ehegatten unter
Verwendung dieses Kontos begangene Urheberrechts- und/oder
Markenrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstöße genügen lassen
(BGH, Urt. v. 11.03.2009 – I ZR 114/06, BGHZ 180, 134 Tz. 16 ff. –
Halzband; Urt. v. 12.05.2010 – I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Tz. 14 –
Sommer unseres Lebens). Diese für den Bereich der deliktischen
Haftung entwickelten Grundsätze lassen sich jedoch nicht auf die
Zurechnung einer unter unbefugter Nutzung eines Mitgliedskontos von
einem Dritten abgegebenen rechtsgeschäftlichen Erklärung übertragen.
Denn während im Deliktsrecht der Schutz absoluter Rechte Vorrang vor
den Interessen des Schädigers genießt, ist bei der Abgabe von auf
den Abschluss eines Vertrages gerichteten Erklärungen eine
Einstandspflicht desjenigen, der eine unberechtigte Nutzung seines
passwortgeschützten Mitgliedskontos ermöglicht hat, nur dann
gerechtfertigt, wenn die berechtigten Interessen des
Geschäftspartners schutzwürdiger sind als seine eigenen Belange
(vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2009 - I ZR 114/06, aaO Rn. 19). Dies
ist nicht schon allein deswegen der Fall, weil der Kontoinhaber bei
eBay ein passwortgeschütztes Mitgliedskonto eingerichtet und sich
den Betreibern dieser Plattform zur Geheimhaltung der Zugangsdaten
verpflichtet hat (a.A. Herresthal, K&R 2008, 705 [708 f.]).
Eine Haftung der Beklagten lässt sich schließlich
auch nicht aus § 2 Nr. 9 der AGB von eBay ableiten. Diese sehen zwar
vor, dass Mitglieder grundsätzlich für "sämtliche Aktivitäten"
haften, die unter Verwendung ihres Mitgliedskontos vorgenommen
werden. Da diese jedoch jeweils nur zwischen eBay und dem Inhaber
eines Mitgliedskontos vereinbart sind, kommt ihnen keine
unmittelbare Geltung zwischen Anbieter und Bieter zu. Sie können
allenfalls für die Auslegung der vor ihrem Hintergrund erfolgten
Erklärungen Bedeutung gewinnen.
Die vom Ehemann unter ihrem Namen abgegebenen
Erklärungen können ihr aber gerade nicht zugerechnet werden. Eine
darüber hinausgehende Haftung könnte die Klausel nur dann begründen,
wenn hierin zugunsten zukünftiger Vertragspartner ein Vertrag
zugunsten Dritter nach § 328 BGB oder ein Vertrag mit Schutzwirkung
für Dritte zu sehen wäre. Ob dies der Fall ist, konnte der BGH offen
lassen, denn eine solche in ihrem Umfang unbegrenzte
Haftungsverpflichtung des Kontoinhabers gegenüber beliebig vielen
potenziellen Auktionsteilnehmern ginge weit über die
Rechtsgrundsätze der Rechtsscheinhaftung hinaus und hielte einer
Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand, da sie
bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung auch für die Fälle
Geltung beanspruchen würde, in denen der Kontoinhaber die unbefugte
Nutzung des Mitgliedskontos weder kannte noch diese hätte verhindern
können.
Praxishinweis
Ob das nun vorliegende Urteil wirklich so ohne
weiteres mit Rechtsprechung zur deliktischen Haftung (Halzband) in
Einklang zu bringen ist, wie der BGH annimmt, lässt sich durchaus
anzweifeln. Nach Ansicht von Klein ist im vorvertraglichen Bereich
das Schadensersatzbegehren zwar i.d.R. auf das negative Interesse
begrenzt (vgl. z.B. § 311 Abs. 2 BGB). Die Annahme eines
vorvertraglichen Umstandes – der ungenügenden Aufbewahrung des
Passwortes – dürfe nicht systemfremd zum Ersatz des positiven
Interesses führen (Klein, MMR 2011, 450, 451). Doch wird dabei das
Institut der Anscheinsvollmacht nicht hinreichend berücksichtigt.
Hier ist anerkannt, dass bereits leichte Fahrlässigkeit des
Vertretenen – also gerade eine vorvertragliche Handlung - zur
Annahme einer wirksamen Anscheinsvollmacht führen kann. Und die
nicht genügende Geheimhaltung der Daten könnte hierfür durchaus
genügen. In der Halzband-Entscheidung (Urteil vom 11.3.2009, Az. I
ZR 114/06) hatte der BGH z.B. wie folgt ausgeführt, dass eine
generelle Verantwortung und Verpflichtung des Inhabers eines
Mitgliedskontos bei eBay bestehe, seine Kontaktdaten so unter
Verschluss zu halten, dass von ihnen niemand Kenntnis erlangt. Und
weiter: „Der Grund für die Haftung desjenigen, der seine
Kontaktdaten nicht unter Verschluss gehalten hat, besteht vielmehr
in der von ihm geschaffenen Gefahr, dass für den Verkehr
Unklarheiten darüber entstehen können, welche Person unter dem
betreffenden Mitgliedskonto bei eBay gehandelt hat, und dadurch die
Möglichkeiten, den Handelnden zu identifizieren und gegebenenfalls
(rechtsgeschäftlich oder deliktisch) in Anspruch zu nehmen,
erheblich beeinträchtigt werden.“
Im Ergebnis hat der BGH jedoch mit dem Urteil
nunmehr klargestellt, dass der Inhaber eines eBay-Accounts nicht
automatisch auch immer Vertragspartner wird, wenn unter diesem
Handel getrieben wird. Nur unter den Voraussetzungen einer
Anscheins- oder Duldungsvollmacht wird er selber verpflichtet. Wer
also z.B. genau weiß, dass der Ehemann den eigenen Account benutzt
und dies hinnimmt, wird selber Vertragspartner und kann sich nicht
auf einen Missbrauch des Accounts berufen.
Zumindest wenn
der Account von einem Familienangehörigen genutzt wurde, wird der
Inhaber über die „Familienkasse“ mittelbar mitbelastet werden. Die
entsprechende Anwendung des Vertretungsrechts führt auch zu § 179
BGB analog. Der Nutzer des Accounts ist letztlich zu Erfüllung oder
Schadensersatz verpflichtet.
21.9.2011 Bastian Sick
verliert gegen Google in Snippet-Verfahren
Der Autor Bastian Sick ist vor dem KG mit seinem Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung gegen Google wegen eines angeblich
missverständlichen und damit verunglimpfenden Snippets gescheitert (KG,
Beschluss vom 25.7.2011, Az. 10 U 59/11). Nach Eingabe seines Namens
erscheint ein Link zu einem Artikel der Tageszeitung Die Welt. Der
dazugehörige Snippet: „Showbusiness:
Eklat – Bastian Sick tritt unter Buhrufen ab ...“
Bei dem Artikel handelt es sich um eine Satire, was dem Snippet aber
nicht entnommen werden kann. Die Richter betonten, dass jede Äußerung im
Rahmen der „vom Medium und der Technik vorgegebenen Verhältnisse“
gesehen werden muss. Sie verneinten eine
Persönlichkeitsrechtsverletzung: ...
"Eine
automatisch generierte auszugsweise Vorschau enthält ein Snippet auch
dann, wenn er sich nicht im Rahmen der Kernaussage der verlinkten
Zielseite hält. Auch in einem solchen Fall “entfällt” der Nutzen einer
Suchmaschine nicht. Denn eine Suchmaschine dient nicht der
Zusammenfassung des Inhalts von Internetseiten, sondern deren Auffinden."
20.9.2011 Google Buchsuche:
Klage gegen Universitäten
Die Google Buchsuche hat zu
einer neuen Klage geführt. Die amerikanische Author’s Guild hat zusammen
mit ihren Partnerverbänden in Australien, Großbritannien und Kanada
Klage gegen fünf Universitäten (University of Michigan, University of
Wisconsin, Indiana University, Cornell University und University of
California) und den HathiTrust, ein von mehreren
Universitätsbibliotheken und Universitäten gegründetes digitales Archiv
eingereicht. Den Beklagten wird eine unerlaubte Zusammenarbeit mit
Google und daraus resultierende Urheberrechtsverletzungen vorgeworfen.
Google digitalisiert die
Bestände der verklagten Bibliotheken im Rahmen des Google
Buchsucheprogramms. Jede Universität erhält im Gegenzug eine digitale
Kopie der gescannten Werke. Die Zustimmung der Urheber wird nicht
geholt.
Das HathiTrust Digital
Library soll bereits 10 Millionen digitalisierte Bücher enthalten, von
denen 73% noch urheberrechtlich geschützt sind. Diese wurden von den
beteiligten Universitäten zur Verfügung gestellt. Dabei werde nicht eine
digitale Kopie weitergereicht, sondern neue Kopien der Werke erstellt.
Alle Sicherheitskopien / Verteilungen der Werke auf verschiedene Server
zusammengenommen sollen mindestens sechs Kopien der gescannten Werke als
Bildformat und sechs Kopien als Textformat vorliegen.
Der HathiTrust will ab Mitte
Oktober Zugang zu verwaisten Werken eröffnen; ist ein Werk derzeit nicht
kommerziell erhältlich und der Urheber nach den entsprechenden
Bemühungen des HathiTrusts nicht auffindbar, soll das gesamte Werk
Nutzern zugänglich werden.. Der Autorenverband spricht von „gekidnappten
Büchern“.
Nach Section 108(b) des US
Copyright Acts darf eine Bibliothek drei Kopien unveröffentlichter Werke
für Erhaltungszwecke anfertigen. Bei veröffentlichten Werke dürfen zwar
ebenfalls drei Kopien angefertigt werden, diese dürfen aber nur dazu
verwendet werden, ein Werk in der Bibliothek zu ersetzen, das z.B.
beschädigt oder gestohlen wurde, Section 108(c). 1998 wurde mit dem
Digital Millennium Copyright Act die Zulässigkeit digitaler Kopien
eingeführt. Eine Nutzung dieser Kopien wurde allerdings eng begrenzt. So
darf es keine weitere Verbreitung der digitalen Kopie geben und die
Kopie darf nicht außerhalb der Bibliothek bzw. des Archivs verwendet
werden. Damit sollte ein unkontrollierter öffentlicher Zugang
ausgeschlossen werden, der die Interessen der Urheber erheblich
schädigen könnte. Das jetzige Verhalten der Beklagten gehe weit über das
nach diesen Schranken zulässige Verhalten hinaus und könne auch nicht
als fair use gerechtfertigt werden, so die Kläger.
Die Kläger beantragen eine
einstweilige Verfügung, um das rechtswidrige Kopieren der Werke, das
Bereitstellen der Bücher zum Scannen durch Google und das
Zugänglichmachen der orphan works durch den HathiTrust zu unterbinden.
Ein Sieg der Kläger würde das Google Buchsucheprojekt in seiner Existenz
gefährden.
19.9.2011 Pflichtangaben
nach dem TKG in einer AdWords-Anzeige
Ein weiteres Urteil aus der
VuR
9/2011 mit Schwerpunkt Internetrecht:
Eine Verletzung der Preisangabepflicht
nach § 66 a TKG ist ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß.
(Leitsatz des Verfassers)
LG Frankfurt a.M., Urteil vom 4.3.2011, Az.
3/12 O 147/10, 3-12 O 147/10
Sachverhalt (zusammengefasst):
Die Parteien streiten u.a. um fehlende
Pflichtangaben in einer Google AdWords-Anzeige. In dieser wurde für
eine telefonische Rechtsberatung geworben und zwar unter Angabe
einer Telefonnummer und auch eines Preises. Die Nennung eines
abweichenden Mobilfunkpreises sei aufgrund der Platzbeschränkungen
in der Anzeige nicht möglich gewesen, so die Beklagte. Der Kläger
sieht hierin jedoch einen Verstoß gegen § 66 a TKG.
Gründe (zusammengefasst):
Das LG Frankfurt a.M. hat den Beklagten zur
Zahlung von Abmahnkosten verurteilt und einen Verstoß gegen das TKG
angenommen (§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG i.V.m. §§ 3, 4
Nr. 11, 5, 8 Abs. 1 UWG, § 66 a
TKG).
Bei § 66 a TKG handelt
es sich um eine Marktverhaltensregel i. S. d. § 4
Nr. 11 UWG. Sie statuiert, dass
jeder, der gegenüber Endnutzern Premium-Dienste, Auskunftsdienste,
Massenverkehrsdienste, Service-Dienste, Neuartige Dienste oder
Kurzwahldienste anbietet oder dafür wirbt, dabei den für die
Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlenden Preis zeitabhängig je
Minute oder zeitunabhängig je Inanspruchnahme einschließlich der
Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile anzugeben hat. Gemäß S.
2 muss bei Angabe des Preises der Preis gut lesbar, deutlich
sichtbar und in unmittelbarem Zusammenhang mit der Rufnummer
angegeben werden. Weiterhin postuliert S. 5, dass, soweit für Anrufe
aus den Mobilfunknetzen, abweichende Preise gelten, der
Festnetzpreis mit dem Hinweis auf die Möglichkeit abweichender
Preise für Anrufe aus den Mobilfunknetzen anzugeben ist.
Die Beklagte ist Normadressat des § 66 a TKG. Die
telefonische Rechtsberatung erfolgt unter einer kostenpflichtigen
0900-Nummer. Gemäß § 3 Nr. 17 a TKG handelt
es sich bei 0900-Nummern um sogenannte „Premium Dienste“, bei denen
über die Telekommunikationsdienstleistung hinaus eine weitere
Dienstleistung erbracht wird, die gegenüber dem Anrufer gemeinsam
mit der Telekommunikationsdienstleistung abgerechnet wird und die
nicht einer anderen Nummernart zuzurechnen ist.
Aufgrund der in in der Anzeige beworbenen
Telefonnummer können Verbraucher mit deren Wahl direkt auf die
angebotene Dienstleistung zugreifen. Damit liegt ein Angebot vor. Es
entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Verbraucher oft
direkt die Servicenummer wählen und nicht erst eine langwierige
Recherche auf der Homepage der Beklagten betreiben. Der Verbraucher
hat daher ein Interesse an einer vollständigen Preisinformation. Das
Normziel einer Schaffung von Preistransparenz für den Verbraucher,
könne nicht aus platztechnischen Gründen ausgehebelt werden.
§ 66 a S. 5 TKG soll insbesondere dem
Umstand Rechnung tragen, dass Festnetz- und Mobilfunkpreise
teilweise signifikant voneinander abweichen. Neben dem Preis für
Anrufe aus dem Festnetz hätte demnach auch der Hinweis erfolgen
müssen, dass es eventuell zu abweichenden Preisen aus dem
Mobilfunknetz kommt. Es liegt somit ein Verstoß gegen § 66 a S. 1,
S. 2, S. 5 TKG vor.
Das LG Frankfurt a.M. weist dann darauf hin, dass
die gesetzlichen Vorgaben nicht unverhältnismäßig sind und dem
Werbenden eine gesetzeskonforme Ausgestaltung seiner Anzeige leicht
möglich ist. Es besteht nur eine Verpflichtung zur Nennung eines
abweichenden Mobilfunkpreises, wenn sich der Unternehmer dazu
entschließt, mit Preisen und der Rufnummer zu werben. Ist eine
Anzeige auf eine bestimmte Zeichenzahl begrenzt, so kann auch ganz
ohne Rufnummer und Preisangabe geworben werden. Der Verbraucher
würde diese Informationen also erst bekommen, nachdem er den Link
angeklickt hat und auf die Homepage der Beklagten gelangt ist.
Der Verstoß gegen § 66 a TKG
ist auch erheblich und überschreitet die Bagatellgrenze des
§ 3 UWG. Auszugehen ist von Sinn und Zweck
des UWG und des TKG. Durch die Bestimmung des § 66
a TKG soll Preistransparenz auch gerade für den Bereich der
Anrufe aus dem Mobilfunknetz geschaffen werden.
Praxishinweis:
Mit dem Problem, aus platztechnischen Gründen den
gesetzlichen Informationspflichten nicht oder nur schwer nachkommen
zu können, haben sich Literatur und Rechtsprechung schon in den
letzten Jahren öfters beschäftigt. Im Vordergrund stand hierbei der
M-Commerce und die Darstellung von Pflichtinformationen insbesondere
auf Handys (siehe z.B. Pauly, MMR 2005, 811 ff.; Ranke,
MMR 2002, 509 ff.) In den Fokus kommen aber in jüngerer Zeit
vermehrt auch die AdWords-Anzeigen bei Google. Der Platz für eine
Werbebotschaft ist hier streng begrenzt: Textanzeigen dürfen nur aus
vier Zeilen bestehen, wobei die Überschrift auf 25, die folgenden
Zeilen auf 35 Zeichen begrenzt sind. Das OLG Hamm hat zwar
angenommen, dass die Aussage "Lieferung innerhalb von 24 Stunden"
innerhalb einer Google AdWords Anzeige nicht irreführend ist, wenn
der Nutzer in nicht zu übersehender Weise auf der darin verlinkten
Webseite des Werbetreibenden von einschränkenden Bedingungen
erfährt, bevor er eine Kaufentscheidung treffen kann (OLG
Hamm, Urteil vom 4.6.2009, Az. 4 U 19/09, VuR 2009, 432).Für die Pflichtinformationen nach § 66 a TKG kann diese
Gesamtbetrachtung aus Anzeige und verlinkter Webseite jedoch nicht
gelten. Durch die Angabe der Rufnummer wird eine nicht unerhebliche
Zahl von Nutzern diese verwenden, ohne weitere Recherchen auf der
Website des Anbieters durchzuführen. Im Fall des OLG Hamm hingegen
musste ein Nutzer zunächst auf dessen Webseite gelangen, um seine
Dienste in Anspruch zu nehmen. Deshalb widersprechen sich beide
Entscheidungen auch nicht.
18.9.2011 Einwilligung für
Werbung per Post, E-Mail und Fax sowie Telefon in AGB
Ein weiteres Urteil aus der
VuR
9/2011 mit Schwerpunkt Internetrecht:
1. Nach § 4a Abs. 1 S. 1 und 4 BDSG ist die
Einwilligung in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung
personenbezogener Daten unter anderem nur dann wirksam, wenn sie auf
der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie, soweit
sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders
hervorgehoben ist. Nicht erforderlich ist es, dass der Betroffene
die Einwilligung gesondert erklärt, indem er eine zusätzliche
Unterschrift leistet oder ein dafür vorgesehenes Kästchen zur
positiven Abgabe der Einwilligungserklärung ankreuzt.
2. Die Einwilligung in die Nutzung von
Kontaktdaten für die Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes oder
E-Mail muss mittels einer gesonderten Erklärung erteilt werden (§ 7
Abs. 2 Nr. 3 UWG). Dies kann durch eine zusätzliche Unterschrift
oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes ("Opt-In"-Erklärung)
geschehen. Dies gilt gegenüber Verbrauchern und Unternehmen
gleichermaßen und entsprechend auch für die Telefonwerbung gegenüber
Verbrauchern, da auch insoweit eine ausdrückliche Einwilligung
erforderlich ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG).
3. Für eine mutmaßliche Einwilligung in
Werbung per Telefon gegenüber Unternehmern ist es erforderlich,
dass auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des
Anzurufenden am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann. Dies
ergibt sich indes nicht allein aus einer unwirksamen ausdrücklichen
Einwilligung.
(Leitsätze des Verfassers)
OLG Hamm, Urteil vom 17.2.2011, Az. I-4 U 174/10
Sachverhalt (zusammengefasst):
In ihrem Formular über einen
"ISDN-Mehrgeräteanschluss" Fon oder eine Basis-Flatrate „DSL 2000"
verwendet die Beklagte folgende Klausel: "Ich bin widerruflich damit
einverstanden, dass der Anbieter meine Kontaktdaten (Post-,
E-Mail-Adresse sowie Fax- und Rufnummer) zur Beratung und Werbung
ausschließlich für eigene Zwecke nutzt und mir auf diesem Wege
aktuelle Produktinformationen bzw. den Newsletter zukommen lässt.
Meine Einwilligung kann ich jederzeit zurückziehen." Eine gesonderte
und von der Vertragserklärung an sich separate
Einwilligungserklärung für die Einwilligung zur Nutzung der
persönlichen Kontaktdaten befindet sich in dem Auftragsformular
nicht.
Die Klägerin ist der Ansicht, die
streitgegenständliche AGB-Klausel verstoße gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1
Abs. 1 S. 1 BGB und sei daher unwirksam. Sie hat die Beklagte auf
Unterlassung in Anspruch genommen.
Gründe (zusammengefasst):
Das OLG Hamm hält die Klage für begründet. Dabei
differenziert es in seiner Begründung zwischen den Voraussetzungen
einer Einwilligung in die Nutzung der Kontaktdaten für Werbung per
Post, per E-Mail bzw. Fax und per Telefon. Ferner spricht es auch
ggf. notwendige Differenzierungen bei der Verwendung der Klausel
gegenüber Verbrauchern und Unternehmern an.
Nutzung der Kontaktdaten für die Zusendung von
Werbung per Post
Das Gericht bejaht einen Unterlassungsanspruch
gemäß § 1 UKlaG, wonach derjenige, der in AGB Bestimmungen, die nach
den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam sind, verwendet oder für den
rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, auf Unterlassung in Anspruch
genommen werden kann.
Bei der beanstandeten Klausel handelt es sich um
AGB i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Sie ist aufgrund eines Verstoßes
gegen §§ 4 Abs. 1, 4a Abs. 1 S. 1 BDSG gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1
i.V.m. Abs. 1 BGB unwirksam. Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung,
Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig,
soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt
oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach § 4a Abs. 1 S. 1
und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann wirksam, wenn
sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie,
soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders
hervorgehoben ist. Nicht erforderlich ist es, dass der Betroffene
die Einwilligung gesondert erklärt, indem er eine zusätzliche
Unterschrift leistet oder ein dafür vorgesehenes Kästchen zur
positiven Abgabe der Einwilligungserklärung ankreuzt.
Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte die
Einwilligung nicht besonders hervorgehoben. Sie befand sich in einem
Abschnitt mit fünf Absätzen, von denen drei in "Fettschrift"
hervorgehoben waren, nicht jedoch die streitgegenständliche Klausel.
Nutzung der Kontaktdaten für die Zusendung von
Werbung per E-Mail und Fax
Auch diesbzgl. nimmt das Gericht einen
Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG an. Die Klausel ist i.S.d. §
307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen und deshalb gemäß § 307 Abs. 1 S.
1 unwirksam.
In Bezug auf die formularmäßig erklärte
Einwilligung in Werbung mittels E-Mail oder Fax ist die
streitgegenständliche Klausel der Inhaltskontrolle unterworfen, weil
durch die verwendete Klauselgestaltung eine von Rechtsvorschriften
abweichende Regelung vereinbart wird (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB). Nach §
7 Abs. 2 Nr. 3 Var. 2 und 3 UWG stellt Werbung unter Verwendung
eines Faxgerätes oder elektronischer Post eine unzumutbare
Belästigung dar, sofern keine Einwilligung des Adressaten vorliegt.
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verlangt, dass die Einwilligung mittels einer
gesonderten Erklärung erteilt wird. Dies kann durch eine zusätzliche
Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden
Feldes ("Opt-In"-Erklärung) geschehen.
Das OLG Hamm folgt dabei der "Pay Back" –
Entscheidung des BGH (NJW 2008, 3055), der dieses Ergebnis mit einer
richtlinienkonformen Auslegung der Datenschutzrichtlinie (Richtlinie
2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli
2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz
der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation) begründet
hatte. Anders als im Rahmen von § 4a Abs. 1 S. 4 BDSG genügt es
deshalb am Maßstab des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG für die Einwilligung in
Werbung per E-Mail, SMS-Nachrichten oder per Telefax nicht, wenn sie
zusammen mit anderen Erklärungen abgegeben wird. Insoweit enthält
das UWG eine gegenüber dem BDSG eigenständige Regelung.
Der danach eröffneten Inhaltskontrolle hält die
streitgegenständliche Klausel nicht stand. Soweit sie sich bei der
Einwilligung in Werbung per E-Mail und Fax mit der Bestätigung durch
Unterschrift am Ende des 14. Abschnitts bzw. am Ende des gesamten
Formulars beschränkt, ist sie mit wesentlichen Grundgedanken der
gesetzlichen Regelung, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren
und benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten unangemessen,
weil es an einer spezifischen Erklärung fehlt.
Die Beurteilung gilt gleichermaßen für
Verbraucher und Unternehmer, weil § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG anders als §
7 Abs. 2 Nr. 2 UWG keinerlei Unterscheidung zwischen beiden Gruppen
vornimmt.
Nutzung der Kontaktdaten für die Zusendung von
Werbung per Telefon
Das Gericht bejaht einen Unterlassungsanspruch
gemäß § 1 UKlaG. Soweit es um die Verwendung der Klausel gegenüber
Verbrauchern geht, kann auf obige Ausführungen verwiesen werden,
weil auch insoweit eine ausdrückliche Einwilligung für die Nutzung
der Kontaktdaten für die Zusendung von Werbung erforderlich ist.
Soweit es um die Verwendung dieser Klausel
gegenüber Unternehmern geht, ergibt sich kein Unterschied zur
Konstellation der Verwendung gegenüber Verbrauchern. Auch wenn für
eine Telefonwerbung gegenüber Unternehmern bzw. sonstigen
Marktteilnehmern schon eine mutmaßliche Einwilligung ausreichend
ist, führt dies hinsichtlich der streitgegenständlichen Klausel
nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn diese wirkt deutlich darauf
hin, eine ausdrückliche Einwilligung in schriftlicher Form zu
erhalten. Eine solche ausdrückliche Einwilligung ist aber eben nur
in Form einer "Opt-In"-Erklärung wirksam möglich.
Für eine mutmaßliche Einwilligung in Werbung per
Telefon gegenüber Unternehmern ist es erforderlich, dass auf Grund
konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden am
Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann. Dies ergibt sich indes
nicht allein aus einer unwirksamen ausdrücklichen Einwilligung.
Praxishinweis:
Das OLG Hamm zeigt in seinem Urteil klar die
Voraussetzungen für eine Einwilligung in eine Kontaktaufnahme per
Post, E-Mail und Fax sowie Telefon auf. Es folgt dabei den vom BGH
vorgegebenen Anforderungen, geht aber insoweit auch darüber hinaus,
als der BGH nicht über die Werbung per Telefon zu befinden hatte. In
dem Payback-Urteil hat der BGH klargestellt, dass er in Bezug auf
die Werbung per E-Mail und SMS § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dahingehend
auslegt, dass auf jeden Fall eine ausdrückliche vorherige
Einwilligung des Verbrauchers in den Erhalt der Werbung erforderlich
ist. Das OLG erstreckt dies auf Werbung per Telefon gegenüber
Verbrauchern (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Der BGH hat dies inzwischen in
seinem Beschluss vom 14.4.2011, Az. I ZR 38/10 ebenso gesehen.
Für die Einwilligung in die Nutzung der Daten für
Werbung mittels Post ist keine weitere Erklärung notwendig. Die
deutliche Hervorhebung der Einwilligung und der Abwahlmöglichkeit
ist ausreichend. Die Einwilligung in die Nutzung der Daten für
Werbung mittels E-Mail, Fax und gegenüber Verbrauchern auch per
Telefon erfordert hingegen einen Opt-In. Soweit in Klauseln keine
eindeutige Trennung der Werbeformen vorgenommen wird, sondern
allgemein von einer Nutzung zur Kontaktaufnahme oder zu
Marketingzwecken die Rede ist, wird die Klausel in der für den
Verbraucher günstigsten Form auszulegen sein. Ist also bei einer
nicht gesondert erklärten Einwilligung eine Nutzung der Daten für
Werbung mittels z.B. E-Mail nicht ausdrücklich ausgeschlossen, dann
ist die Klausel insgesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende
Reduktion ist nicht möglich. Werbung per Post könnte dann ebenfalls
nicht mehr auf die Klausel gestützt werden.
17.9.2011 Datenschützer:
Google Analytics kann ab jetzt rechtskonform betrieben werden
Google Analytics kann ab jetzt
datenschutzkonform betrieben werden. So das Ergebnis nach
mehrjährigen Verhandlungen des Hamburgischen Datenschutzbeauftragten
Johannes Caspar, mit Google. Nutzer müssen jedoch einige Punkte
beachten:
1. Den Website-Besuchern muss die
Möglichkeit zum Widerspruch gegen die Erfassung von Nutzungsdaten
eingeräumt werden. Google hält für diesem Zweck ein
Add-On
bereit. Bislang war dies nur für Internet Explorer, Firefox und
Google Chrome verfügbar. Der Datenschutzbeauftragte hatte daher in
der Vergangenheit moniert, dass Nutzer von Safari und Opera keine
Widerspruchsmöglichkeit haben. Google bietet nun aber auch für diese
Browser das Add-On an, so dass nun alle gängigen Browser
berücksichtigt sind.
2. Es darf keine vollständige IP-Adresse
von Besuchern einer Website getrackt werden. Verwender von Google
Analytics müssen daher die "IP-Masken-Funktion"
der Google-Tracking-API in dem auf den Seiten implementierten Code
aktivieren.
3. Wer Google Analytics einsetzt, muss
in einer Datenschutzerklärung über die Verarbeitung
personenbezogener Daten im Rahmen von Google Analytics aufklären und
auf die Widerspruchsmöglichkeiten gegen die Erfassung durch Google
Analytics hinweisen. Hier sollte auch auf die Website
http://tools.google.com/dlpage/gaoptout?hl=de
verlinkt werden.
4. Im Verhältnis zwischen Verwender von
Google Analytics und Google liegt eine Auftragsdatenverarbeitung
vor. Die Voraussetzungen des § 11 BDSG wurden in der Vergangenheit
jedoch nicht eingehalten. Google hat nun aktualisierte
Nutzungsbedingungen eingeführt, "die mit den Datenschutzbehörden
abgestimmte Regelungen zur Auftragsdatenverarbeitung beinhalten" (PDF
des Nutzungsvertrags).
Der Datenschutzbeauftragte hält an
seiner Ansicht fest, dass die Verwendung von Google Analytics in der
Vergangenheit rechtswidrig war. Konsequenterweise fordert er deshalb
die Löschung der unrechtmäßig erhobenen Altdaten. Dazu muss
anscheinend das bestehende Google-Analytics-Profil geschlossen und
ein neues eröffnet werden.
16.9.2011 Fehlende Angaben
im Impressum - Bagatellverstoß
Ein weiteres Urteil aus der
VuR
9/2011 mit Schwerpunkt Internetrecht:
Die fehlende Angabe zum
Vertretungsberechtigten in einem Web-Impressum ist ein Verstoß gegen
§ 5 TMG. Dieser ist geeignet, das wirtschaftliche Verhalten des
Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(Leitsatz des Verfassers)
LG Hamburg, Urteil vom 19.8.2010, Az. 327 O
332/10
Sachverhalt (zusammengefasst)
Die Parteien streiten um die Vollständigkeit der
Impressumsangaben auf der Website der Antragsgegnerin. Es waren dort
weder der Vertretungsberechtigte, das Handelsregisters, in welches
sie eingetragen ist, noch die entsprechende Handelsregisternummer
angegeben. Die Antragsgegnerin verteidigte sich damit, dass die
Website bloße Werbung enthalte und deshalb kein Teledienst i.S.v. 2
Abs. 1 TMG vorliege. Zudem handele es sich um einen Bagatellverstoß,
der die Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG nicht überschreite.
Gründe (zusammengefasst):
Das LG Hamburg hat einen Unterlassungsanspruch
gem. § 4 Nr. 11 UWG aufgrund fehlender Impressumsangaben (§ 5 Abs. 1
TMG) angenommen. Das Gericht spezifiziert diese nicht näher und
weist lediglich darauf hin, dass die Website kein ausdrückliches
Impressum enthalte. Jeder der insgesamt vier auf der Website
angegebenen Ansprechpartner könne der für den Onlineauftritt
Verantwortliche sein.
Bei § 5 Abs. 1 TMG handelt es sich um eine
Regelung die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der
Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Somit liegt ein
Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG vor. Es handelt sich auch nicht um
einen Bagatelle. Der in Rede stehende Verstoß ist vielmehr geeignet,
das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers
wesentlich zu beeinflussen. Das ist schon dann zu bejahen, wenn
einer Verordnung des europäischen Gesetzgebers, die die Verbraucher
schützen soll, in der Weise zuwidergehandelt wird, dass die darin
geregelten Informationspflichten verletzt werden (vgl. OLG Hamm MMR
2009, 552).
Die Antragsgegnerin hat es unterlassen, eine
wesentliche Information i. S. d. § 5a Abs. 4 UWG anzugeben. Als
wesentliche Information in diesem Sinne gelten gem. § 5a Abs. 4 UWG
u. a. solche Informationen, die dem Verbraucher nach
Rechtsvorschriften zur Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher
Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung
und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen. Dieser Verweisung
zugrunde liegt Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG, der
Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen
Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (UGP-RL),
welcher bestimmt, dass die im Gemeinschaftsrecht festgelegten
Informationsanforderungen, auf welche in der nicht erschöpfenden
Liste des Anhangs II zur UGP-RL verwiesen wird, als wesentlich
gelten. Darunter fällt gemäß dem Anhang II auch Art. 5 und 6 der
Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr,
welche in § 5 und § 6 TMG ihre Umsetzung erfahren haben.
Praxishinweis
Die Entscheidung unterstreicht, dass es keine
Bagatellverstöße bei fehlenden – nach europarechtlichen Bestimmungen
vorgegebenen - Angaben im Impressum einer Website gibt. Diese zuvor
schon vom OLG Hamm getroffene Feststellung hatten zuletzt jedoch das
LG Berlin (Urteil vom 31.8.2010, Az. 103 O 34/10, VuR 2011, 152) und
das LG München I
(Urteil vom 4. 5. 2010,
Az. 33 O 14269/09, VuR 2011, 154) zu Unrecht
und ohne tragfähige Begründung angezweifelt.
15.9.2011
Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit des "Like"-Buttons von Facebook
Ein weiteres Urteil aus der
VuR
9/2011 mit Schwerpunkt Internetrecht:
1. § 13 TMG ist keine
Marktverhaltensvorschrift i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG.
2. Für die Beurteilung, ob ein Verstoß im
Sinne des § 4 Nr. 11 UWG vorliegt, ist es unerheblich, ob sich ein
Unternehmer durch die Missachtung einer derart auf den Datenschutz
bezogenen Informationspflicht einen Vorsprung im Wettbewerb
verschafft.
(Leitsätze des Verfassers)
KG, Beschluss vom 29.4.2011, Az. 5 W 88/11
Sachverhalt (zusammengefasst)
Die Parteien sind beide im Onlinehandel tätig.
Der Antragsgegner hat auf seiner Webseite einen „Gefällt-mir-Button"
des Netzwerkbetreibers Facebook installiert. Dieser bewirkt einen
ständigen Datenaustausch zwischen der Seite des Antragsgegners und
dem Server von Facebook in den USA. Besucht ein Facebookmitglied
die Seite des Antragsgegners, leitet das Programm Informationen wie
Datum und Uhrzeit des Besuchs, die besuchte Webseite sowie
IP-Adresse, Browser und das vom Besucher verwendete Betriebssystem
an Facebook weiter. Ist das Facebookmitglied während seines Besuchs
auf der Seite des Antragsgegners bei Facebook angemeldet, wird auch
dessen von Facebook vergebene Kennnummer erfasst und an Facebook
weitergeleitet.
Die Antragstellerin beanstandet einen Verstoß des Antragsgegners
gegen § 13 Abs. 1 TMG, in dem sie eine Marktverhaltensvorschrift im
Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sieht.
Gründe (zusammengefasst):
Das KG hat einen Unterlassungsanspruch gem. § 8
Abs. 1 und 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und § 13 Abs. 1 TMG
verneint. Dabei neigt es zwar dazu, einen Verstoß gegen das
Datenschutzrecht anzunehmen. Die Frage ist für das Gericht aber
letztlich nicht entscheidungserheblich.
Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TMG hat ein
Diensteanbieter (§ 2 Satz 1 Nr. 1 TMG) den Nutzer zu Beginn des
Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und
Verwendung personenbezogener Daten sowie über die Verarbeitung
seiner Daten in Staaten außerhalb des Anwendungsbereichs der
Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der
Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr in
allgemein verständlicher Form zu unterrichten, sofern eine solche
Unterrichtung nicht bereits erfolgt ist. Die Website des
Antragstellers enthält derartige Informationen trotz der
beschriebenen Funktionsweise des Facebook-Plug-ins „Gefällt mir"
nicht. Dieses erfasst personenbezogene Daten nach §§ 12 Abs. 3 TMG
i.V.m. 3 Abs. 1 BDSG, d.h. Einzelangaben über persönliche oder
sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren
natürlichen Person.
Der Antragsgegner erfasst personenbezogene Daten
der Facebookmitglieder, die während sie seine Seite aufsuchen, bei
Facebook angemeldet sind. Aufgrund der Erhebung der
Nutzer-Kennnummer kann Facebook seine Mitglieder unschwer erkennen.
Bei Facebookmitgliedern, die im Zeitpunkt ihres
Besuchs dort nicht angemeldet sind, werden Datum und die Uhrzeit des
Besuchs, URL der besuchten Seite sowie zumindest die IP-Adresse, der
Browser und das verwendete Betriebssystem des Besuchers erfasst.
Unter welchen Voraussetzungen die IP-Adresse als
personenbezogenes Datum anzusehen ist, wird in Literatur und
Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Sie ist zumindest dann als
personenbezogen anzusehen, wenn man die Bestimmbarkeit der Person
hinter der IP-Adresse ausschließlich nach objektiven Kritierien
beurteilt, also die theoretische Möglichkeit ausreichen lässt, einen
Personenbezug - gegebenenfalls mit Hilfe eines Dritten –
herzustellen. Über statische IP-Adressen, d.h. IP-Adressen, die
dauerhaft einem bestimmten Anschluss zugeordnet sind, kann
jedenfalls der Inhaber des Anschlusses mit Hilfe einer
Adressdatenbank ermittelt werden. Dynamische IP-Adressen, d.h.
IP-Adressen, die der Access-Provider dem Nutzer mit jeder Einwahl
neu zuweist, kann zumindest der Access-Provider zuordnen.
Ein Personenbezug ergibt sich aber im konkreten
Fall auch dann, wenn man die Beurteilung nach relativen Kriterien
vornimmt, d.h. danach, ob die datenverarbeitende Stelle nach ihren
Verhältnissen, d.h. mit den ihr normalerweise zur Verfügung
stehenden Mitteln und ohne unverhältnismäßigen Aufwand, die
Möglichkeit hat, den Personenbezug herzustellen und hier zugunsten
der Antragstellerin annimmt, dass jedenfalls Facebook diese
Möglichkeit unschwer hat.
Das Gericht begründet seine Ablehnung eines
Unterlassungsanspruchs dann damit, dass die Verwendung des Buttons
ohne hinreichende Unterrichtung der Nutzer nicht als
Wettbewerbsverstoß einzuordnen ist.
Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt nur derjenige
unlauter, der einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch
dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das
Marktverhalten zu regeln. Als Marktverhalten ist dabei jede
Tätigkeit auf dem Markt zu sehen, durch die ein Unternehmer auf die
Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer einwirkt.
Dazu gehören nicht nur das Angebot und die Nachfrage von Waren und
Dienstleistungen, sondern auch die Werbung und der Abschluss und die
Durchführung von Verträgen.
Das Erfassen personenbezogener Daten der Facebookmitglieder, die die
Webseite des Antragsgegners besuchen, und die Weiterleitung der
Daten an Facebook sowie die an diese Vorgänge anknüpfende
Informationspflicht des § 13 Abs. 1 TMG betreffen den Marktauftritt
des Antragsgegners jedenfalls nicht unmittelbar. Außenwirkung
entfalten diese Vorgänge erst, wenn nach der Datenverarbeitung durch
Facebook werbende Inhalte auf der Seite des Antragsgegners
erscheinen, die Facebook als Nachrichten oder Empfehlungen von
Freunden bezeichnet. In diesem Sinne betrifft ein Verstoß gegen § 13
Abs. 1 TMG ein Verhalten, das dem Marktverhalten vorausgegangen ist
und nur dann als Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11
UWG anzusehen ist, wenn ihm eine zumindest sekundäre
wettbewerbsbezogene Schutzfunktion innewohnt (vgl. BGH GRUR 2010,
654 - Zweckbetrieb, Rn 18).
Diese Schutzfunktion vermag das KG im Hinblick auf die Mitbewerber
des nach § 13 Abs. 1 TMG Informationspflichtigen nicht zu erkennen.
Die durch § 13 Abs. 1 TMG auferlegte Informationspflicht soll
konkret gewährleisten, dass der Nutzer „sich einen umfassenden
Überblick über die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner
personenbezogenen Daten verschaffen kann" (vgl. BT-Drucksache
13/7385, S. 22, zum TDDSG). Der Gesetzgeber hat mithin allein
überindividuelle Belange des freien Wettbewerbs bei der Gesetzgebung
berücksichtigt, um Beschränkungen der Persönlichkeitsrechte der
Nutzer von Telediensten zu rechtfertigen, nicht aber Interessen
einzelner Wettbewerber. Für die Beurteilung, ob ein Verstoß im Sinne
des § 4 Nr. 11 UWG vorliegt, ist es unerheblich, ob sich ein
Unternehmer durch die Missachtung einer derart auf den Datenschutz
bezogenen Informationspflicht einen Vorsprung im Wettbewerb
verschafft (vgl. BGH GRUR 2010, 654 - Zweckbetrieb, Rn 19).
Im Hinblick auf Verbraucher mag § 13 Abs. 1 TMG die erforderliche
wettbewerbsbezogene Schutzfunktion insoweit zuzugestehen sein, als
die Informationsverpflichtung auch dazu dienen kann,
Beeinträchtigungen der Privatsphäre durch unerwünschte Werbung
abzuwehren und zu unterbinden. Wie § 7 UWG zeigt, wird der
Verbraucher durch unerwünschte Werbung nicht nur in seinem
allgemeinen Persönlichkeitsrecht, sondern auch in seiner Stellung
als Marktteilnehmer beeinträchtigt. Eine danach bestehende
wettbewerbsbezogene Schutzfunktion des § 13 Abs. 1 TMG wird hier
aber nicht tangiert.
Facebookmitglieder, die während ihres Besuchs auf der Webseite des
Antragsgegners bei Facebook angemeldet sind, geben dem auf der Seite
des Antragsgegners installierten Programm Wunsch und Bereitschaft zu
erkennen, dass Facebook ihnen den „richtigen sozialen Kontext bzw.
das richtige soziale Umfeld", d.h. Nachrichten und Empfehlungen von
„Freunden" anzeigt. Das Wettbewerbsrecht will die Privatsphäre
jedoch nur vor unzumutbaren Belästigungen durch geschäftliche
Handlungen schützen, insbesondere vor Werbung, obwohl erkennbar ist,
dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht
(vgl. § 7 Abs. 1 UWG).
Für Facebookmitglieder, die während ihres Besuchs auf der Webseite
des Antragsgegners bei Facebook angemeldet sind, den „Gefällt-mir-Button"
betätigen und infolgedessen weitere Werbung des Antragsgegners
erhalten, gelten die obigen Ausführungen erst recht.
Sofern aufgrund dieser Gründe nicht bereits die Unlauterkeit der
beanstandeten Unterlassung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG zu verneinen
ist, steht einer wettbewerbsrechtlichen Unzulässigkeit aus diesen
Gründen die fehlende geschäftliche Relevanz entgegen. Unlautere
geschäftliche Handlungen sind nur dann unzulässig, wenn sie geeignet
sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen
Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG).
Praxishinweis
Es spricht viel dafür, dass der Like-Button von
Facebook in Deutschland derzeit nicht rechtskonform verwendet werden
kann. Personenbezogene Daten können nur mit Einwilligung
weitergegeben werden, sofern nicht ein Erlaubnistatbestand
eingreift. Die Voraussetzungen des § 15 TMG liegen aber nicht vor,
insbesondere kann der Button nicht als zur Leistungserbringung
erforderliche Leistung einer Website angesehen werden (Abs. 1). Die
Einwilligung müsste bereits vor der Einblendung des Buttons
erfolgen, weil sonst Facebook bereits die IP-Adresse des besuchenden
Nutzers übermittelt wurde. Praktikabel lässt sich dies nicht
umsetzen. Ein vorher sich öffnendes Pop-Up-Fenster würde Nutzer
vergraulen. Aber auch der im Beschluss des KG thematisierten
Informationspflicht nach § 13 Abs. 1 TMG kann ein Websitebetreiber
nicht umfänglich nachkommen. Dazu müsste er seine Nutzer umfassend
über die Datenverwendung informieren. Dies ist ihm aber schon
deshalb nicht möglich, weil Facebook selber hierzu keine
abschließenden Angaben macht (ausführlicher zu den
datenschutzrechtlichen Problemen Ernst,
NJOZ 2010, 1917 ff.).
Eine Abmahnwelle ist trotzdem wegen der
Entscheidung des KG zumindest vorerst nicht zu befürchten. Zur
Begründung seiner Überlegung, dass es im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG
unerheblich sein soll, ob ein Normverstoß einen Wettbewerbsvorteil
bringt, verweist es auf eine Entscheidung des BGH. Diese bezieht
sich allerdings auf das Hinterziehen von Steuern und damit auf das
Verhältnis eines Hoheitsträgers zu einem Steuerpflichtigen und ist
nicht verallgemeinerungsfähig. Das Datenschutzrecht regelt auch das
Verhältnis des Wettbewerbers zu seinen Kunden. Von daher ist die
Ansicht des KG durchaus angreifbar.
Ein weiteres Urteil aus der
VuR
9/2011 mit Schwerpunkt Internetrecht:
Einem Sharehoster ist es zumutbar,
Linksammlungen im Internet darauf zu überprüfen, ob dort erneut
Links auf Server des Sharehosters mit urheberrechtswidrigem Inhalt
zu finden sind.
(Leitsatz des Verfassers)
LG Hamburg, Urteil vom 2.3.2011, Az. 308 O 458/10
Sachverhalt (zusammengefasst)
Die Antragstellerin, die deutsche
Wahrnehmungsgesellschaft für die urheberrechtlichen Nutzungsrechte
an geschützten Werken der Musik und den Liedtexten, begehrt eine
einstweilige Verfügung auf Unterlassung der öffentlichen
Zugänglichmachung bestimmter Musikwerke über den von der
Antragsgegnerin betriebenen Dienst im Internet.
Die Antragsgegnerin betreibt einen
Sharehosting-Dienst, der es Nutzern ermöglicht, in unbegrenzter
Anzahl beliebige Dateien kostenlos auf die bereitgestellten Server
zu laden und dort zum jederzeitigen Abruf abzuspeichern. Jeder
Nutzer erhält für die eine von ihm hochgeladene und abgespeicherte
Datei einen "Download-Link" zugeteilt, unter dem die hochgeladene
Datei abgerufen werden kann. Ohne Kenntnis dieses Links ist ein
Auffinden der Datei ausgeschlossen, denn der Dienst der
Antragsgegnerin enthält kein Verzeichnis über die herunterladbaren
Dateien und die Links selbst bestehen aus Ziffern und Buchstaben,
die keinen Hinweis auf den Inhalt der unter dem jeweiligen Link
gespeicherten Datei geben.
Einige Nutzer des Dienstes möchten die
hochgeladenen Dateien auch einer Vielzahl von Dritten zugänglich
machen. Dazu stellen sie die Links zusammen mit einer Beschreibung
des Inhalts der Datei auf Webseiten anderer Internetdienste in
sogenannte "Linksammlungen" ein. Bei Musikaufnahmen geschieht das
regelmäßig mit dem Namen des jeweiligen Musikwerkes. Andere Nutzer
können dann dort nach der hochgeladenen Datei suchen, indem sie den
Namen einzelner Musikwerke, ganzer Musikalben, Spielfilme o.ä.
eingeben. Bei Betätigung eines Links werden die Nutzer auf die
Server der Antragsgegnerin weitergeleitet, wo sie die jeweilige
Datei herunterladen können. Nutzer, die über den Dienst der
Antragsgegnerin Dateien herunterladen wollen, haben die Wahl
zwischen einem kostenlosen Download und einem kostenpflichtigem
Premium-Download (ohne Wartezeit und Werbung), für den die
Antragsgegnerin zwischen € 4,50 für zwei Tage und € 54,00 für ein
Jahr verlangt.
Bereits in der Vergangenheit wurden über den
Dienst der Antragsgegnerin mit Hilfe der von den Nutzern
verbreiteten Links Musikwerke, an denen die Antragstellerin die
ausschließlichen Nutzungsrechte der Komponisten und Textdichter
und/oder Musikverlage besitzt, in der Bundesrepublik Deutschland
öffentlich zugänglich gemacht.
Mit Schreiben vom 23.5.2008 wies die
Antragstellerin erstmals auf die widerrechtliche öffentliche
Zugänglichmachung von 250 Musikwerken aus ihrem Repertoire hin. Die
gemeldeten Rechtsverletzungen wurden daraufhin von der
Antragsgegnerin entfernt. Mit Schreiben vom 16.3.2010 wies die
Antragstellerin die Antragsgegnerin erneut auf rechtsverletzende
Dateien hin. Auch diese wurden umgehend entfernt.
Bei einer erneuten Recherche im Dezember 2010
konnte die Antragstellerin wiederum sämtliche der 24
streitgegenständlichen Musikwerke über die Linksammlung eines
Internetdienstes "b..." in dem Dienst der Antragsgegnerin auffinden,
abrufen und herunterladen. Mit Schreiben vom 15.12.2010 mahnte die
Antragstellerin die Antragsgegnerin wegen der erneuten
Rechtsverletzungen ab und forderte sie zur Abgabe einer
strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auf. Mit
Schreiben vom 20.12.2010 teilte diese mit, dass die Dateien, die
Gegenstand der Abmahnung waren, unverzüglich gelöscht worden seien,
verweigerte jedoch die Abgabe einer
Unterlassungsverpflichtungserklärung.
Mit Schriftsatz vom 22.12.2010 hat die
Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt.
Die Antragsgegnerin habe als Störer für die Rechtsverletzungen
einzustehen, da sie die ihr obliegenden Prüfpflichten bereits
dadurch verletzt habe, dass sie Linksammlungen, wie beispielsweise
"b..." nicht regelmäßig überprüfe.
Gründe (zusammengefasst):
Das LG Hamburg hat die einstweilige Verfügung
erlassen. Dabei hat es einen Unterlassungsanspruch aus §§ 97, 19a
UrhG bejaht.
Die streitgegenständlichen Aufnahmen sind
urheberrechtlich geschützt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 UrhG) und
waren auf den Servern der Antragsgegnerin widerrechtlich von einem
unbegrenzten Personenkreis abrufbar und damit öffentlich zugänglich
gemacht i.S.d. § 19 a UrhG.
Die Antragsgegnerin ist zwar nicht Täterin oder
Teilnehmerin der öffentlichen Zugänglichmachung der Musikwerke, weil
sie grundsätzlich keine Kenntnis von dem Inhalt der auf ihren
Servern hochgeladenen Dateien hat und ihr damit der Vorsatz
hinsichtlich der konkret begangenen Rechtsverletzungen fehlt. Sie
haftet nach Ansicht des LG Hamburg jedoch für die Rechtsverletzungen
ihrer Nutzer als Störerin. Sie hat einen adäquat kausalen Tatbeitrag
dazu geleistet, dass die streitgegenständlichen Musikwerke
öffentlich zugänglich gemacht wurden und darüber hinaus ihr
zumutbare Prüfpflichten zur Unterbindung der Rechtsverletzungen
nicht beachtet.
Störer einer Urheberrechtsverletzung ist
derjenige, der, ohne selbst Täter oder Teilnehmer zu sein, in
irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des
geschützten Guts beiträgt (BGHZ 148, 13, 17 = MMR 2001, 671 -
Ambiente.de; BGH GRUR 2002, 618, 619 - Meißner Dekor). Maßgeblich
für die Beurteilung der Adäquanz ist, ob der die Rechtsverletzung
mitverursachende Beitrag des vermeintlichen Störers allgemein und
nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umstände
geeignet ist, den konkreten Erfolg herbeizuführen. Die Eröffnung
eines Sharehoster-Dienstes, der allein den Zweck der
Zurverfügungstellung von Speicherplatz hat, schließt grundsätzlich
die nicht fern liegende Möglichkeit ein, dass es hierbei zu
Rechtsverletzungen der vorliegenden Art kommen kann. Es ist
allgemein bekannt, dass sich über Sharehoster-Dienste
rechtsverletzende Inhalte in erheblichem Umfang zugänglich machen
lassen. Aus dem Interesse vieler Nutzer an rechtlich nicht
gebilligten Inhalten erzielen Sharehoster zumindest faktisch in
nicht unerheblichem Umfang (unmittelbar oder mittelbar) ihre
Einkünfte, insbesondere wenn sie den besonders schnellen Download
nur kostenpflichtig zulassen und den kostenlosen Download mit
Werbeeinblendungen versehen. Dies führt zu einem adäquaten
Kausalzusammenhang zwischen dem Beitrag der Antragsgegnerin und der
Verletzung der der Antragstellerin zustehenden Rechte.
Die Haftungsprivilegierungen der §§ 7 bis 10 TMG
für Diensteanbieter schließen eine Störerhaftung der Antragsgegnerin
nicht aus. Diese Vorschriften sind nur auf Schadensersatzansprüche,
nicht jedoch auf den allgemeinen verschuldensunabhängigen
Unterlassungsanspruch anzuwenden (BGHZ 158, 236 = GRUR 2004, 860,
864 = MMR 2004, 668 m. Anm. Hoeren - Internetversteigerung I; BGHZ
172, 119 = MMR 2007, 507 m. Anm. Spindler - Internetversteigerung
II).
Um die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte
zu erstrecken, setzt eine Haftung als Störer allerdings zusätzlich
die Verletzung von Prüfungspflichten voraus, deren Umfang sich
danach bestimmt, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch
Genommenen nach den Umständen des Einzelfalls eine Prüfung zuzumuten
ist. Eine erhöhte Prüfungspflicht besteht dann, wenn der Störer von
dem Inhaber des verletzten Rechts auf eine klare Rechtsverletzung
hingewiesen worden ist. In einem solchen Fall muss er nicht nur den
Zugang zu der konkreten Datei unverzüglich sperren, sondern darüber
hinaus durch technisch mögliche und zumutbare Maßnahmen Vorkehrungen
treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen
Rechtsverletzungen kommt (BGH, a.a.O. - Internetversteigerung I:
BGH, a.a.O. - Internetversteigerung II; OLG Düsseldorf, MMR 2010,
483, 485 - Rapidshare; OLG Hamburg MMR 2010, 51, 53 - Sharehoster
II). Handelt es sich um ein von der Rechtsordnung nicht gebilligtes
und damit nicht schutzwürdiges Geschäftsmodell, kann sich der Umfang
der Prüfungspflichten nach einem Hinweis auf konkrete Erstverstöße
gegebenenfalls sogar zu einer einschränkungslosen Prüfungspflicht
ausweiten (vgl. OLG Hamburg MMR 2010, 51, 54 - Sharehoster II,
anders OLG Düsseldorf, MMR 2010, 483, 485 - Rapidshare).
Die Antragsgegnerin ist durch mehrere Abmahnungen
auf klare Rechtsverletzungen hingewiesen worden. Damit unterlag sie
bezüglich dieser Musikdateien jedenfalls ab dem Zeitpunkt der
Inkenntnissetzung einer erhöhten Prüfpflicht. Dieser Pflicht ist sie
schon deshalb nicht nachgekommen, weil sie nicht alle technisch
möglichen und ihr zumutbaren Handlungsmöglichkeiten ausgeschöpft
hat, um Vorsorge dafür zu treffen, dass es nicht zu vergleichbaren
Rechtsverletzungen kommt. Das von der Antragsgegnerin eingerichtete
Filtersystem ist nach Ansicht des Gerichts jedenfalls nicht laufend
aktualisiert worden. Es beanstandet u.a., dass der Filter innerhalb
eines Zeitraums von neun Monaten nicht um ein neu bekannt gewordenes
Dateiformat ergänzt wurde.
Die Antragsgegnerin hat die ihr zumutbaren
Handlungspflichten darüber hinaus auch deshalb nicht erfüllt, weil
sie Linksammlungen auf Webseiten Dritter nach eigenem Vortrag
lediglich gelegentlich überprüft, obwohl sie aufgrund der
vorangegangenen Abmahnungen der Antragstellerin zumindest
hinsichtlich der Linksammlung "b..." und "f..." Anlass zu einer
regelmäßigen Überprüfung gehabt hätte. Die Überprüfung jedenfalls
dieser Linksammlungen war ihr zumutbar, und zwar selbst dann, wenn
sich dies teilweise nur manuell und nicht ausschließlich
softwaregestützt vornehmen lässt. Die regelmäßige Überprüfung
einschlägiger Linksammlungen stellt ein effektives Mittel dar, um
Rechtsverletzungen zu verhindern oder zumindest fortdauernde
Rechtsverletzungen zu unterbinden. Denn selbst wenn nicht alle Links
entdeckt werden können, bevor es bereits zu einer Verbreitung des
Werkes gekommen ist, verhindert eine regelmäßige Kontrolle
jedenfalls die weitere Verbreitung und damit eine Vertiefung bereits
eingetretener Verletzungen. Die Überprüfung von Linksammlungen ist
zudem zumindest teilweise, nämlich bezüglich der Dateinamen,
softwaregestützt möglich. Selbst eine dazu zu bezahlende hohe
Lizenzgebühr schließt die Zumutbarkeit nicht aus. Unzumutbar wäre
der Erwerb der Softwarelizenz allenfalls, wenn die Kosten dafür
außer Verhältnis zu den Erlösen stehen. Dazu sind jedoch keine
belastbaren Zahlen vorgetragen worden.
Die von der Antragsgegnerin zu vertretene
widerrechtliche Nutzung der streitgegenständlichen Musikwerke
begründet die Vermutung einer Wiederholungsgefahr.
Praxishinweis
Die Voraussetzungen, unter denen Hostprovider,
also neben den in diesem Fall angesprochenen Sharehostern auch z.B.
Forenbetreiber, Videoplattformen oder Internet-Auktionshäuser für
fremde Inhalte haften, sind seit Jahren umstritten. Der BGH hat zwar
inzwischen einige Eckpunkte vorgegeben, ob diese aber angesichts
bevorstehender EuGH-Rechtsprechung auf Dauer Bestand haben können,
ist zweifelhaft.
Nach der Grundkonzeption der
E-Commerce-Richtlinie und dem diese in deutsches Recht umsetzenden
TMG sollen Anbieter mit wenigen Ausnahmen frühestens ab Kenntnis
einer Rechtsverletzung für fremde Inhalte haften. Dies wird
allerdings schon lange durch die Rechtsprechung des BGH ausgehöhlt,
wonach die Haftungsprivilegierungsvorschriften des TMG keine
Anwendung auf den Unterlassungsanspruch finden sollen; der Weg zur
Störerhaftung ist damit eröffnet. Im konkreten Fall verneint das LG
Hamburg dem folgend daher eine Anwendung der §§ 7 bis 10 TMG, wobei
konkret § 10 TMG einschlägig gewesen wäre und § 7 TMG mit seinen
allgemeinen Grundsätzen ebenfalls Geltung beansprucht hätte.
§ 7 Abs. 2 Satz 1 TMG schließt eine
anlassunabhängige, allgemeine Überwachungspflicht eines
Diensteanbieters aus. Dieser ist weder verpflichtet, die von ihm
übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen noch
nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit
hinweisen. Allgemein formuliert, sollen Diensteanbieter von der
Verpflichtung zur Kontrolle auf rechtswidrige Inhalte grundsätzlich
freigestellt werden. Im Umkehrschluss aus Abs. 2 Satz 1 ergibt sich
jedoch auch, dass nicht allgemeine, mithin spezifische
Überwachungspflichten nicht ausgeschlossen werden. Inwieweit dies
ermöglicht, einem Anbieter im Rahmen seiner
Unterlassungsverpflichtung aufzuerlegen, auch zukünftige
gleichartige Rechtsverletzungen zu verhindern, wie es die vom LG
Hamburg zitierte Rechtsprechung tut, ist wiederum umstritten. Ebenso
ob dies nur zu einer automatisierten Überwachung nach einem
bestimmten Muster führen oder auch eine individuelle Kontrolle
erforderlich machen darf. Das Landgericht nimmt letzteres an.
Aufgrund der Rechtsprechung zur
Nichtanwendbarkeit der §§ 8 ff. TMG auf Unterlassungsansprüche und
der Möglichkeit zu spezifischen Überwachungspflichten gelangen
Gerichte immer wieder zu einer Haftung eines Anbieters über die
Störerhaftung und legen diesem weit gehende Überwachungspflichten
bzgl. fremder Inhalte auf, so insbesondere die Hamburger Gerichte,
im konkreten Fall das Landgericht (kritisch zur Entwicklung der
Rechtsprechung in diesem Bereich und m.w.N. Ott, WRP 2011, 655, 671
ff.)
Jüngeren Urteilen
des BGH ist allerdings der Ausschluss der Unterlassungsansprüche
nicht mehr mit der ursprünglichen Eindeutigkeit zu entnehmen; eine
ausdrückliche Kehrtwende hat das Gericht bislang aber noch nicht
vollzogen (BGH MMR 2010, 565, 567 – Sommer unseres Lebens; BGH MMR
2010, 475, 480 – Bildersuche. Dazu auch Ott, Der lange Weg des BGH,
http://community.beck.de/gruppen/forum/links-law/der-lange-weg-des-bgh).
Der EuGH wird über diese Frage vermutlich im Rahmen von Vorlagen aus
Großbritannien und Belgien entscheiden müssen (High Court of Justice,
Entscheidung vom 22.5.2009 – EWHC 1094 (Ch) – L’Oreàl v. eBay, CRI
2009, 81. Das Verfahren läuft beim EuGH unter dem Az. Rs.
C-324/09, die Vorlage des Cour d'appel de Bruxelles vom 5.2.2010 -
Scarlet Extended SA/Société Belge des Auteurs, Compositeurs et
Éditeurs unter dem Az. Rs. C-70/10.).
Vorerst werden sich Anbieter jedoch nicht darauf verlassen können,
dass sie ohne Kenntnis fremder Inhalte für diese nicht einzustehen
haben. Dies gilt insbesondere dann, wenn ihre Plattform
bekanntermaßen zu Rechtsverletzungen missbraucht wird und die
Rechtsprechung ihnen deshalb Überwachungspflichten auferlegt.
13.9.2011 Auskunftsanspruch
gegen einen Forenbetreiber
Heute und in den nächsten Tagen einige Urteiel aus der
VuR
9/2011 mit Schwerpunkt Internetrecht:
Dem von geschäftsschädigenden Äußerungen
registrierter Nutzer eines Internetforums Betroffenen steht kein
Anspruch gegen den Betreiber des Forums auf Auskunft über Namen
und Anschrift dieser Nutzer zu.
(Leitsatz des Verfassers)
AG München, Urteil vom 3.2.2011, Az. 161 C
24062/10
Bearbeitet von Dr. Stephan Ott, Bayreuth
Sachverhalt (zusammengefasst)
Die Klägerin begehrt von der Beklagten
Auskunft über Namen und Anschrift der unter den Nicknamen X, Y
und Z in dem von der Beklagten betriebenen Internetforum
schreibenden Nutzer. Sie sieht sich von diesen durch
geschäftsschädigende Beiträge in ihren Rechten verletzt.
Gründe (zusammengefasst):
Das AG München hat einen Anspruch auf
Auskunftserteilung verneint.
Als Veranstalterin eines
Internetforums, das den Nutzern inhaltliche Dienste anbietet und
nicht nur Telekommunikationsleistungen zur Verfügung stellt, ist
die Klägerin Diensteanbieterin im Sinne des TMG, so dass § 14
Abs. 2 TMG zur Anwendung kommt. Nach dieser Vorschrift darf der
Diensteanbieter auf Anordnung der zuständigen Stellen im
Einzelfall Auskunft über Bestandsdaten erteilen, soweit dies für
Zwecke der Strafverfolgung, zur Gefahrenabwehr durch die
Polizeibehörden der Länder, zur Erfüllung der gesetzlichen
Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der
Länder, des Bundesnachrichtendienstes oder des Militärischen
Abschirmdienstes oder des Bundeskriminalamtes im Rahmen seiner
Aufgabe zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus
oder zur Durchsetzung der Rechte am geistigen Eigentum
erforderlich ist.
Die Voraussetzungen dieses
Auskunftsanspruches sind schon deshalb nicht gegeben, da das
Begehren der Klägerin keinem der genannten Zwecke dient. Eine
analoge Anwendung kommt nicht in Betracht, da es sich erkennbar
um eine Ausnahmeregelung handelt. So ist in § 12 TMG geregelt,
dass der Diensteanbieter die für die Bereitstellung von
Telemedien erhobenen personenbezogenen Daten für andere Zwecke
nur verwenden darf, soweit dieses Gesetz oder eine andere
Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht,
es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf
Auskunftserteilung aus §§ 242, 259 BGB, da es sich bei der
Regelung in § 14 Abs. 2 TMG um eine lex specialis zu diesem
allgemeinen Anspruch handelt, so dass ein Rückgriff auf den aus
Treu und Glauben abgeleiteten Auskunftsanspruch ausscheidet.
Auch hier schließt die Regelung in § 12 TMG eine
Auskunftserteilung aufgrund eines allgemeinen
Auskunftsanspruches aus, da eben gerade keine Regelung vorliegt,
die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht.
Soweit sich die Klägerin beleidigt oder
verleumdet sieht, muss sie sich staatsanwaltlicher Hilfe
bedienen, um gegebenenfalls im Wege der Akteneinsicht die
gewünschten Kenntnisse zu erlangen. Da der Klägerin dieser Weg
offensteht, ist sie auch nicht rechtlos gestellt.
Praxishinweis
Das AG München hat zu Recht einen
Auskunftsanspruch gegen den Forenbetreiber abgelehnt (so zuletzt
auch LG Düsseldorf, Beschluss vom 11.3.2011, Az. 12 O 161/10).
In vielen Bereichen gibt es spezialgesetzliche
Auskunftsansprüche, z.B. im Markenrecht oder
im Urheberrecht (§ 101 a UrhG, § 19
MarkenG), jedoch nicht im Bereich von
Persönlichkeitsrechtsverletzungen. Hier kann nur auf einen
allgemeinen (aus § 242 BGB
abgeleiteten) Auskunftsanspruch
zurückgegriffen werden. Dieser setzt jedoch die Zumutbarkeit der
Weitergabe der Informationen voraus. Daran fehlt es, wenn diese
wie hier aus rechtlichen Gründen verboten ist, weil sie gegen
die Vorschriften des TMG verstoßen würde.
Sofern ein Urheberrechtsverstoß in einem
Forum im Raum steht, könnte sich im Einzelfall ein
Auskunftsanspruch aus § 101 a UrhG ergeben. Dieser wird jedoch
oft daran scheitern, dass die Verletzung im geschäftlichen
Verkehr erfolgt sein muss. Wer in ein Forum einen
urheberrechtlich geschützten Text postet oder ein fremdes Bild
einbindet, tut dies in aller Regel nicht mit Bezug zu seiner
geschäftlichen Tätigkeit.
10.9.2011 myTriggers
scheitert mit seiner Klage gegen Google
Anfang letzten Jahres habe ich über das Verfahren von Google und
myTriggers, einer Shop-Suchmaschine, berichtet. Google verlangte die
Begleichung von Rechnungen i.H.v. 335.000 US-Dollar. Anstatt dem
nachzukommen, erhob myTriggers jedoch Gegenklage und warf Google den
Missbrauch seiner Marktmacht vor. Das Unternehmen beschuldigt Google
u.a. durch eine willkürliche Festlegung des Qualitätsfaktors von
Werbeanzeigen Konkurrenten im Bereich der vertikalen Suche zu
schädigen.
Google sah Microsoft hinter der Gegenklage und kann sich jetzt über
einen eindeutigen Sieg freuen. Das Gericht konnte keine Verletzung
kartellrechtlicher Bestimmungen von Ohio, konkret des Valentine Acts
(O.R.C. §§ 1331.01 ff.), feststellen. Dafür, dass myTriggers
hochkarätige Anwälte aufgefahren hat, ist die Begründung für den
Gegenkläger schon ein Schlag ins Gesicht. Ein Anspruch setze einen
nachteiligen Effekt für den Wettbewerb voraus. Dieser soll mit dem
Valentine Act geschützt werden, nicht aber ein einzelner
Wettbewerber (Wagner v. Circle W. Mastiffs (S.D. Ohio 2010), 732 F.
Supp.2d 792, 801). MyTriggers behaupte aber bislang nur einen
eigenen Schaden. Andere angeblich geschädigte vertikale
Suchmaschinenanbieter würden nicht benannt. Soweit die Existenz
einer „Blacklist“ mit Unternehmen vorgetragen wurde, die von Google
angeblich benachteiligt werden, so handle es sich um einen vagen
Vorwurf eines Boykotts, der nicht genügend sei für die Annahme einer
Verletzung des Wettbewerbs. Dem Gericht genügte auch nicht der
Vortrag, dass Google anderen Anbietern für diese vorteilhafte
Bedingungen eingeräumt habe, so z.B. Shopping.com, shopzilla.com
oder bizrate.com. Dadurch werde vielmehr gezeigt, dass der
Wettbewerb als Ganzes nicht gestört sei.
Ein Argument von Google verwarf das Gericht jedoch. Das Unternehmen
hatte argumentiert, es sei bei der Auswahl der Anzeigen aufgrund des
CDA völlig frei.
Der CDA stellt eine sehr weitgehende Haftungsfreistellung von
Diensteanbietern auf. Nach § 230(c)(1) darf ein „interactive
computer service“ nicht als „publisher
or speaker“ einer von einem Dritten eingegeben Information
angesehen werden. Dies führt z.B. dazu, dass ein
Suchmaschinenbetreiber in den USA nicht für
persönlichkeitsrechtsverletzende Aussagen auf von ihm verlinkten
Webseiten verantwortlich gemacht werden kann. Der bislang in der
Rechtsprechung weniger bedeutsame § 230(c)(2) gewährt einem Anbieter
Immunität, wenn er den Zugang zu „obscene,
lewd, lascivious, filthy, excessively violent, harrasing, or
otherwise objectionable“ Inhalten beschränkt. Damit soll ein
Anreiz zum Einsatz von Filtertechnologien geschaffen werden.
Google war nun der Auffassung „otherwise
objectionable“ decke auch seine Entscheidungen mit ab, welche
Werbung geschaltet werde und welche nicht. Das Gericht sah dies
anders. Ein anderer beanstandenswerter Inhalt müsse zumindest auf
einem ähnlichen Niveau sein, wie die ausdrücklich aufgeführten
Beispiele von Gewalt- oder Pornographiedarstellungen. (Dazu auch
National Numismatic, 2008, U.S. Dist. LEXIS 109793, 82).
In Landon v. Google (D.Del. 2007), 474 F. Supp.2d 622 hatte das
Gericht angenommen, Google könne sich bei der Ablehnung von zwei
Werbeanzeigen auf § 230(c)(2) stützten. Diese warfen jedoch
Abgeordneten Betrug vor bzw. prangerten die chinesische Regierung
wegen Grausamkeiten an. Das Gericht in National Numismatic
interpretierte dies dann so, dass der Ausschluss der Anzeigen nicht
unter „otherwise objectionable“
falle, sondern wegen der Zielrichtung gegen bestimmte Gruppen unter
„harassment“ gefasst werden
können.
Damit gibt das Gericht in Ohio Google also keinen Freibrief, nach
eigenem Gutdünken Anzeigen nicht schalten zu müssen.
9.9.2011 AdWords-Urteil im
Verfahren CJ Products v. Snuggly Plushez
Beginnen wir
nach der Umzugspause mit einem neuen Urteil zum Keyword Advertising
in den USA,
CJ
Products LLC v. Snuggly Plushez LLC,
2011 WL 3667750 (E.D.N.Y. Aug. 22, 2011).
Das Gericht
nimmt ganz im Einklang mit der inzwischen ganz h.M. in den USA einen
use in commerce bei der Buchung einer fremden Marke als
Keyword an.
Hinsichtlich
der Verwechslungsgefahr lehnt es den speziell auf das Keyword
Advertising zugeschnittenen Prüfmaßstab der Hearts on Fire
Entscheidung ab (zu dieser
Keyword und Metatags Entscheidungen aus
Deutschland und den USA).
Im konkreten Fall war dies aber wohl auch nicht entscheidend. Der
Beklagte hatte seine Website an die des Klägers angelehnt, seine
Produkte waren (letztlich rechtswidrige) Nachahmungen und es konnte
gezeigt werden, dass einige Nutzer bei ihm eingekauft hatten, in der
Vorstellung, es handle sich um Waren des Markeninhabers. Unter
diesen Voraussetzungen kommt die Annahme einer
Markenrechtsverletzung nicht besonders überraschend...
28.8.2011 LG Düsseldorf:
Nennung eines Unternehmens im Title Tag einer Webseite zulässig
Betreiber
eines Forums oder Blogs, das sich kritisch mit Unternehmen
beschäftigt, verwenden oft im Title Tag einer Webseite den
Firmennamen. Schließlich sollen Nutzer die Seite ja auch finden,
wenn sie etwas über das Unternehmen suchen.
Um eine
Auseinandersetzung mit dem eigenen Geschäftsgebahren zu erschweren,
versuchen einige Firmen jedoch, die Verwendung des Namens zu
untersagen. Eine durch die Rechtsprechung verbotene
"Suchmaschinenbeeinflussung" wird behauptet.
Der Verein
antispam e.V.
erhielt z.B. im Dezember 2010 per E-Mail eine Aufforderung, die
Verwendung eines Zeichens im Titel einer Website zu unterlassen. Er
erhob als Reaktion vor dem LG Düsseldorf eine negative
Feststellungsklage, mit der festgestellt werden sollte, dass die
Berichterstattung im Forum mit samt Nennung des Unternehmensnamens
im Title Tag rechtlich zulässig ist. Das Gericht gab dem Verein nun
Recht (Urteil
vom 10.8.2011, Az. 2a O 69/11).
Es stellt
fest, dass bzgl. des Berichts über das Unternehmen jedenfalls keine
kennzeichenmäßige Nutzung vorliege, sondern eine bloße
Namensnennung. Ein Internetnutzer erkenne beim Betrachten der
Suchtreffer bei einer Suche nach dem geschützten Zeichen auf den
ersten Blick, dass es sich um eine Internetseite handelt, die sich
kritisch mit dem Unternehmen auseinandersetzt und das Zeichen nicht
auf die Herkunft der Internetseite hinweist.
Ohne die
Verwendung des Zeichens auch im Title Tag würde die Seite nur sehr
viel schwerer zu finden sein. Nutzer würden nach der allgemeinen
Lebenserfahrung nur die Treffer auf der ersten Resultatseite,
möglicherweise noch auf der zweiten betrachten, andere Treffer auf
der z.B. achten oder zehnten Seite jedoch nicht mehr zur Kenntnis
nehmen.
Eine an sich
nicht unlautere Verwendung eines Kennzeichens werde auch nicht
dadurch unlauter, dass sich der vermeintliche Verletzer gerade den
Aufmerksamkeitswert des Kennzeichens zunutze macht. Schließlich
schütze die Meinungsfreiheit auch das Recht des Äußernden, seinen
Standpunkt wirkungsvoll zu vertreten.
Fazit: Dem
Urteil ist im Ergebnis zuzustimmen. Ein Unternehmen muss natürlich
eine kritischen Auseinandersetzung mit seinem Verhalten hinnehmen.
Der Äußernde darf dabei versuchen, seine Botschaft einem möglichst
großen Publikum zu vermitteln. Dazu gehört es auch, dass ein
Unternehmen im Titel einer Webseite genannt werden darf. Solange
hier die Herkunftsfunktion eines Zeichens nicht beeinträchtigt wird,
steht einem Unternehmen kein Unterlassungsanspruch zu.
27.8.2011 AdWords
Rechtsprechung in Frankreich nach den EuGH-Urteilen
Artikel rund um
AdWords haben weiter Hochkonjunktur. Der neueste Beitrag stammt von
Tobias Bednarz und ist in der IIC 2011, 641 ff. unter dem Titel „Keyword
Advertising Before the French Supreme Court and Beyond – Calm at
Last After Turbulent Times for Google and Its Advertising Clients?“
erschienen. Er beschäftigt sich mit der Rechtsprechung französischer
Gerichte zur Verwendung fremder Marken als Keywords und untersucht,
wie die französischen Gerichte nach den Entscheidungen des EuGH mit
dieser Thematik umgegangen sind.
26.8.2011 USA: Google zahlt
halbe Milliarde wegen Werbung ausländischer Arzneimittelversender
Das
US-Justizministerium
hat seine
Ermittlungen
gegen
Google
wegen der Werbung für ausländische Arzneimittelversender gegen
Zahlung einer halben Milliarde US-Dollar eingestellt. Der
unkontrollierte Import von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln
in die USA ist gesetzlich verboten. Trotzdem hat Google zunächst –
seit 2003 - die Anzeigenschaltung kanadischer Anbieter, die
Medikamente ohne behördliche Zulassung illegal an US-Bürger
verkaufen, nicht unterbunden. Erst 2009, mit Kenntniserlangung für
Ermittlungen der Behörden, hat das Unternehmen seine Praxis geändert
25.8.2011 NMPA einigt sich
im Streit mit Google über YouTube
Google hat sich in
den USA am 17.8.2011 vergleichsweise mit
mit dem US-Verband der Musikverlage National Music Publishers'
Association (NMPA) und dessen Rechteverwertungs-Tochter HFA
im Streit um
YouTube geeinigt.
Details der Vereinbarung sind bislang nicht
bekannt. Jedoch sollen wohl die Rechteinhaber an den Einnahmen der im
Umfeld der Videos eingeblendeten Online-Werbung beteiligt werden und
soll das System Content ID flächendeckende Lizenzvereinbarungen
absichern. Dieses ermöglicht die Identifizierung von Originalaufnahmen
in den nutzergenerierten Inhalten.
Im Rahmen der nun getroffenen
außergerichtlichen Einigung lassen die Verbände ihre Vorwürfe gegen
YouTube fallen und scheren aus der Sammelklage von Viacom gegen YouTube
aus.
Stebbins ist
entweder genial oder sehr sehr dumm. Er hat einen Account bei YouTube
und in den Nutzungsbedingungen steht, dass die Vertragsbedingungen
einseitig geändert werden dürfen. Stebbins hat dies nicht nur auf die
Möglichkeiten von Google bezogen, sondern sich anscheinend gedacht,
jeder Nutzer könne ebenfalls einseitig die Vertragsbedingungen abändern.
Also hat er Google eine Streitschlichtungsklausel zukommen lassen. Wenn
Google auf ein Angebot nicht innerhalb von 24 Stunden eingehe, gewinne
er einen Streit automatisch, unabhängig davon, ob sein geltend gemachter
Anspruch bestehe oder nicht. Das ganze liest sich im Original so:
YouTube's terms of service] state that
the terms can be unilaterally modified at any time. If the other party
does not wish to accept the new terms, they may sever the contractual
relationship.
On March 22, 2011, I took YouTube up on that generous offer and sent
them an email announcing my own modifications of the Youtube terms of
service.
...
If you do not accept my invitation to arbitrate
within 24 hours of receiving it, I automatically win the relief request,
regardless of the merits. No actual arbitration award need be entered; I
simply win, automatically, without having to go to arbitration. However,
this will only apply to me. If you attempt to arbitrate with me, and I
do not accept it, you must obtain an order to compel arbitration.
Google ignorierte
die Angelegenheit zunächst, Stebbins schickte dem Unternehmen dann eine
Mail, in der er einen Anspruch in Höhe von 500 Milliarden Dollar
behauptete und wartete ab. Da Google auch darauf nicht reagierte, ist
Stebbins nun der Ansicht, ihm stehe die Summe tatsächlich zu. Klage hat
er eingereicht ...
23.8.2011 AdWords -
Rechtsvergleichende Untersuchung EU / USA
Stefan Kulk untersucht in seinem Beitrag „Search
Engines Searching for Trouble?“ die Haftung von Suchmaschinen für
die Verwendung fremder Marken als Keywörter durch ihre Kunden. Sein Werk
ist dabei rechtsvergleichend angelegt; beleuchtet wird die
Rechtsprechung in den USA und in der EU. Dabei deutet er auch das
Problem an, ob der EuGH in seiner Rechtsprechung die Tür für die
Rechtsfigur der „initial
interest confusion“
geöffnet hat. Bei der Beurteilung einer Ad-Words-Anzeige habe er auf den
Moment abgestellt, in dem ein Nutzer eine Werbebotschaft betrachtet. Ob
er später, also z.B. bei einer nachfolgenden Kaufentscheidung, noch
immer einem Irrtum erlegen ist oder dieser sich durch einen Besuch auf
der verlinkten Webseite erledigt hat, scheint für den EuGH danach ggf.
keine Rolle mehr zu spielen.
22.8.2011 Diss. vergleicht
Linkhaftung in Deutschland mit der nordischer Länder
Arno Glöckner hat sich rechtvergleichend mit
der Haftung für Hyperlinks beschäftigt. Seine
Arbeit stellt die relevanten gesetzlichen Regelungen, Rechtsprechung und
Literatur in Deutschland einerseits und in Dänemark, Finnland, Norwegen
und Schweden andererseits gegenüber.
Weitere Informationen dazu gibt es auf der
Website des Peter Lang Verlags.
Mehr dazu auch bei Links & Law, wenn ich das
Werk gelesen habe!
20.8.2011 Datenweitergabe an
Geheimdienste durch Google
Laut einer
Meldung von Heise hat Google auch auf seinen europäischen Servern
gespeicherte Daten aufgrund von US-amerikanischen Anti-Terror-Gesetzen
an Geheimdienste weitergeleitet. Mit dem europäischen Datenschutzrecht
ist dies nicht vereinbar ...
Die FTC hat in
den USA im Juni 2011 eine offizielle Untersuchung des Geschäfts von
Google gestartet. Unter Berufung auf informierte Personen hat das
Wall Street Journal nunmehr berichtet,
welche Felder die Wettbewerbshüter genauer ansehen möchten.
Überraschendes gibt es dabei allerdings nicht zu vermelden.
Beleuchtet werden soll u.a. der Schlüsselbereich des Geschäfts von
Google, die Websuche. Hier steht der Vorwurf im Raum, Google
bevorzuge in den Suchergebnissen eigene Dienste.
18.8.2011 Google geht gegen
Mißbrauch des AdWord-Programms vor: Google v. Jackman
Google hat in
den USA einem Nutzer von AdWords die weitere Nutzung dieser
Werbeform gerichtlich verbieten lassen. Dieser hatte wiederholt
gegen die Vertragsbedingungen des Programms verstoßen, indem er u.a.
Anabolika beworben hatte. Google sperrte seine Anzeigen zwar, doch
versuchte der Beklagte mit Hilfe neuer Accounts, falscher Adressen
und Schreibfehlern mehrfach, die Anzeigen erneut zu schalten. Bis
die internen Mechanismen von Google gegriffen haben, wurden die
Anzeigen auch immer eine zeitlang geschaltet.
Der Beklagte
hat sich in dem Verfahren nicht zu Wort gemeldet. Die Entscheidung
des Gerichts beruht deshalb alleine auf den Angaben von Google. Mit
dem scharfen Vorgehen zeigt das Unternehmen, dass es gegen illegale
Bewerbung von Produkten vorgeht.
17.8.2011 Suchmaschinen und
das Recht, vergessen zu werden ...
Die
Diskussion um das Recht, vergessen zu werden, hat nun in Spanien
auch Suchmaschinen erreicht. Dort wurde Google aufgefordert,
Informationen über 90 Personen aus seinem Suchindex zu löschen. Eine
Person beschwerte sich z.B. bei der spanischen Datenschutzbehörde
darüber, dass über Google lange zurückliegende Informationen über
ihre Verhaftung während ihrer Studentenzeit zu finden seien.
Ein
Gericht wird entscheiden, ob Google die Informationen wirklich
sperren muss.
Honkasalo, Pessi, Links and copyright
law, Computer Law & Security Review 27 (2011), 258-266
Chik, Warren, The Google conundrum:
Perpetrator or facilitator on the net? – Forging a fair copyright
framework of rights, liability and responsibility in response to
search engine 2.0 – Part I: The Google Images Search Engine,
Computer Law & Security Review 27 (2011), 111-132
und
ein neues
Urteil im Verfahren zwischen Perfect 10 und
Google (siehe zuletzt
DMCA: Anforderungen an eine repeat infringer
policy). Das Berufungsgericht
hat die Ablehnung einer von von Perfect 10 beantragten einstweiligen
Verfügung bestätigt. In dem Verfahren geht es um bei Google
auffindbare Thumbnails von Bildern des Antragstellers auf Webseiten,
die keine Lizenz zur Veröffentlichung der Fotos haben. Das
Berufungsgericht hat sich inhaltlich nicht mit den Anforderungen an
eine DMCA-notice beschäftigt. Es nahm an, dass Perfect 10
schon nicht hinreichend belegen konnte, dass dem Unternehmen ohne
die einstweilige Verfügung ein irreparable harm droht.
5.8.2011 Vorabwiderspruch
gegen Streetside von Microsoft
Microsoft nimmt seit dem 1.8.2011
Widersprüche gegen die Darstellung von Gebäuden in seinem Dienst
Streetside entgegen. Nutzer können für ihren Vorabwiderspruch, der ein
Zugeständnis an die Datenschutzbehörden ist, u.a. bis zum 30.9.2011 ein
Online-Formular unter
http://www.navteq-microsoft-bilder.de/site/global/home/p_home.jsp
verwenden.
Seit dem 23.5.2011 sind die Fahrzeuge von Microsoft
unterwegs und haben bislang u.a. Aufnahmen von Nürnberg, Fürth,
Erlangen und Augsburg gemacht.
4.8.2011 Von Badeenten,
Erotikspielzeug und einer Widerrufsbelehrung
Und noch
ein Urteil, das ich für die
VuR zusammengefasst habe und das in Heft
8/2011 erschienen ist:
Ausschluss des Widerrufsrechts bei
Badeenten
Verbraucher müssen den in einer
Widerrufsbelehrung erfolgenden Ausschluss von entsiegelten
Hygieneartikeln vom Rückgaberecht nicht zwangsläufig auch auf
spezielle Badeenten, die als Fanartikel oder Erotikspielzeug
verkauft werden, beziehen.
(Leitsatz des Verfassers)
OLG Koblenz, Beschluss vom 09.02.2011, Az. 9
W 680/10
Sachverhalt (zusammengefasst)
Zwischen den Beteiligten besteht ein
Wettbewerbsverhältnis i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr.
3 UWG. Beide Parteien verkaufen im Rahmen ihres
Online-Shops u.a. Badeenten.
Die Antragsgegnerin vertreibt als Fanartikel
angebotenen Badeenten, die in den Vereinsfarben von
Fußballbundesligavereinen gefärbt sind, und die Badeente „P.“
mit Federboa, die über eine Vibratorfunktion verfügt. Sie
schließt das den Verbrauchern zustehende Widerrufs- bzw.
Rückgaberecht in Bezug auf „Hygieneartikel“ mit dem
nachfolgenden Hinweis aus: „Bitte beachten Sie, dass ... sowie
entsiegelte Hygieneartikel vom Rückgaberecht ausgeschlossen
sind.“ Die Antragstellerin macht einen Unterlassungsanspruch
geltend.
Gründe (zusammengefasst):
Das OLG Koblenz hat einen Wettbewerbsverstoß
gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7, 8 UWG
verneint. Die Antragsgegnerin hat keine zur Täuschung geeigneten
Angaben über die Widerrufsrechte ihrer Kunden gemacht. Das
Gericht konnte dabei offen lassen, ob entsiegelte Hygieneartikel
vom allgemeinen Widerrufsrecht des § 312 d BGB
ausgenommen werden dürfen oder nicht. Der Antragsteller hatte
bereits nicht glaubhaft gemacht, dass die von der
Antragsgegnerin vertriebenen Badeenten von den angesprochenen
Verkehrskreisen als „Hygieneartikel“ im Sinne der
Widerrufsbelehrung angesehen werden.
Zur näheren inhaltlichen Bestimmung des
Begriffs „Hygieneartikel“ verwies das OLG Koblenz u.a. auf
Wikipedia („Maßnahmen zur Vorbeugung von Infektionskrankheiten,
insbesondere Reinigung, Desinfektion und Sterilisation“) und den
Duden. Nach diesem ist unter dem herkömmlichen Begriff der
Hygiene, „die Gesundheitslehre und -fürsorge“ zu verstehen.
Sprachgebräuchlich unterfällt dem Begriff im weiteren Sinne auch
die Körperreinlichkeit.
Die Badeenten mit Bundesliga-Emblem werden
ausdrücklich als Fan-Artikel angeboten. Ihre Zuordnung zu
Hygieneartikeln ist nicht zwingend. Die Badeente „P.“ könnte
wegen ihrer Vibratorfunktion von den Verbrauchern ausschließlich
als Erotikspielzeug benutzt und angesehen werden.
Praxishinweis:
Die Frage, ob die als Fanartikel oder
Erotikspielzeug verkauften Badeenten von Verbrauchern noch als
Hygieneartikel angesehen werden, hätte man zumindest bzgl.
ersteren leicht auch anders sehen können. Alleine eine besondere
optische Gestaltung (Vereinsfarben) ändert am Charakter und am
Verbrauchszweck nicht zwingend etwas. Es hätte sich dann die
umstrittene Frage gestellt, ob das Widerrufsrecht generell für
entsiegelte Hygieneartikel ausgeschlossen werden kann. Nach §
312 d Abs. 4 Nr. 1 Alt. 3 BGB besteht kein Widerrufsrecht für
Waren, „die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für die
Rücksendung geeignet sind.“ (Ausführlicher zu
Auslegungsmöglichkeiten Föhlisch, NJW 2008, 3751 ff.) Bei der
Badeente „P“ dürfte aufgrund ihrer Funktion als Erotikspielzeug
und der abstrakten Ansteckungsgefahr nach deren Benutzung
bereits das Öffnen der Verpackung das Widerrufsrecht entfallen
lassen. Eine Badeente jedoch kommt nicht zwingend intensiver mit
dem Körper in Berührung, sondern dient vorwiegend als Spielzeug.
Ein genereller Ausschluss des Widerrufsrechts erscheint damit
nicht angezeigt, zumal sich der Europäische Rat nicht einmal zu
einem generellen Ausschluss des Widerrufsrechts für „Erzeugnisse
der Körperpflege“ durchringen konnte (ABl. EG 1995 Nr. C 288 /1,
12).
3.8.2011 Urteil: Kein
Wertersatz für befülltes Wasserbett
Heute wieder ein Urteil, das ich für die
VuR zusammengefasst habe und das in Heft
8/2011 erschienen ist:
Der Verbraucher, der im Fernabsatz ein
Wasserbett gekauft hat, schuldet im Falle des Widerrufs keinen
Ersatz für die Wertminderung, die dadurch eintritt, dass er die
Matratze des Betts zu Prüfzwecken mit Wasser befüllt.
(Leitsatz des Gerichts)
BGH, Urteil vom 3.11.2010, Az. VIII ZR 337/09
Sachverhalt (zusammengefasst):
Am 9.8.2008 schlossen die Parteien per E-Mail
einen Kaufvertrag über ein Wasserbett "Las Vegas" zum Preis von
1.265 €. Die Ware wurde am 1.9.2008 gegen Barzahlung beim
Kläger angeliefert. Dieser baute das Wasserbett auf, befüllte
die Matratze mit Wasser und benutzte das Bett sodann drei Tage
lang. Mit E-Mail vom 5.9.2008 übte er sein Widerrufsrecht aus.
Nach Abholung des Wasserbetts forderte der
Kläger den Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises auf. Der
Beklagte erstattete lediglich einen Betrag von 258 € und machte
geltend, dass das Bett nicht mehr verkäuflich sei; lediglich die
Heizung mit einem Wert von 258 € sei wieder verwertbar. Der
Kläger nimmt den Beklagten auf Rückzahlung des restlichen
Kaufpreises in Anspruch.
Gründe (zusammengefasst):
Nach Ansicht des BGH steht dem Kläger
aufgrund des von ihm fristgerecht erklärten Widerrufs des
Fernabsatzvertrags ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises
zu (§ 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1 Satz 1, § 357 Abs. 1 Satz
1 BGB i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB), hier also des noch offenen
Restbetrags von 1.007 €. Der Beklagte demgegenüber hat keinen
aufrechenbaren Gegenanspruch auf Wertersatz gemäß § 357 Abs. 3
Satz 1 BGB.
Auf das Widerrufsrecht des Verbrauchers
finden gemäß § 355 BGB, soweit nichts anderes bestimmt ist, die
Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt entsprechende
Anwendung. Nach der für den gesetzlichen Rücktritt geltenden
Vorschrift des § 346 Abs. 1 BGB sind die empfangenen Leistungen
von den Vertragsparteien einander zurückzugewähren. In § 346
Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB wird bestimmt, dass der Schuldner statt
der Rückgewähr Wertersatz zu leisten hat, soweit der empfangene
Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist;
jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme
entstandene Verschlechterung außer Betracht. Abweichend davon
ist in § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB für das Widerrufsrecht des
Verbrauchers geregelt, dass der Verbraucher Wertersatz für eine
durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache
entstandene Verschlechterung zu leisten hat, wenn er spätestens
bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge und eine
Möglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden. Dies gilt
nach § 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] nicht, wenn die
Verschlechterung ausschließlich auf die Prüfung der Sache
zurückzuführen ist. Das hat der BGH hier angenommen. Der Aufbau
des Betts und die Befüllung der Matratze mit Wasser stellen
lediglich eine Prüfung der Sache dar. Die dreitägige Benutzung
ist irrelevant, weil nach dem Vorbringen des Beklagten alleine
Aufbau und Befüllung eine Verschlechterung des Wasserbetts
bewirkt haben. Bereits dadurch könne es als gebrauchtes
Wasserbett nicht mehr verkauft werden und sei ein Wertverlust in
voller Höhe des Kaufpreises (abzüglich des Betrags von 258 € für
die wieder verwertbare Heizung) erfolgt.
Der BGH verweist in diesem Zusammenhang auch
auf die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/6040, S. 199 f.). Aus
dieser ergibt sich, dass der Verbraucher grundsätzlich
Gelegenheit haben soll, die durch Vertragsabschluss im
Fernabsatz gekaufte Ware in Augenschein zu nehmen und
"auszuprobieren". Das setzt bei Möbeln, die im zerlegten Zustand
angeliefert werden, das Auspacken und den Aufbau der Möbelstücke
voraus, gegebenenfalls auch das Aufblasen, Aufpumpen oder
sonstige Befüllen mit einem Füllmedium, wie hier das Befüllen
der Matratze mit Wasser.
Gegen dieses Ergebnis lässt sich nicht
einwenden, dass das Auspacken und "Ausprobieren" der gekauften
Ware häufig auch beim Kauf im Ladengeschäft nicht möglich ist.
Zwar ist der Zweck der Regelung in § 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF],
eine Prüfung der Ware in dem Umfang zu ermöglichen, in dem eine
Prüfung im traditionellen Handel möglich wäre. Der Vergleich mit
den Prüfungsmöglichkeiten beim Kauf im Ladengeschäft kann aber
nicht alleiniger Prüfungsmaßstab sein. Denn beim Kauf von Waren
durch Vertragsabschluss im Fernabsatz bleibt gegenüber dem Kauf
im Ladengeschäft auch dann ein Nachteil, wenn der Kunde die
gekaufte Ware im Ladengeschäft nicht auspacken, aufbauen und
ausprobieren kann. Für den Kauf im Ladengeschäft ist typisch,
dass dort zumindest Musterstücke ausgestellt sind, die es dem
Kunden ermöglichen, sich einen unmittelbaren Eindruck von der
Ware zu verschaffen und diese auch auszuprobieren. Das ist bei
einem Vertragsabschluss im Fernabsatz, bei dem der Verbraucher
sich allenfalls Fotos der Ware anschauen kann, nicht der Fall.
Der BGH sieht seine Beurteilung auch im
Einklang mit der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei
Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABI. EG Nr. L 144 S. 19; im
Folgenden: Richtlinie 97/7/EG). Der Gerichtshof der Europäischen
Union habe in seinem Urteil vom 3.9.2009 (NJW 2009, 3015 -
Messner / Krüger) ausgeführt, dass das Widerrufsrecht den
Nachteil ausgleichen soll, der sich für einen Verbraucher bei
einem im Fernabsatz geschlossenen Vertrag ergebe, indem ihm eine
angemessene Bedenkzeit eingeräumt werde, in der er die
Möglichkeit habe, die gekaufte Ware zu prüfen und auszuprobieren
(Rn. 20). Die Wirksamkeit und die Effektivität des Rechts auf
Widerruf würden beeinträchtigt, wenn dem Verbraucher auferlegt
würde, allein deshalb (Nutzungs-) Wertersatz zu zahlen, weil er
die durch Vertragsabschluss im Fernabsatz gekaufte Ware geprüft
und ausprobiert habe (Rn. 24). Die Erfüllung dieses mit der
Richtlinie 97/7/EG verfolgten Zwecks sieht der BGH aufgrund des
Ausschlusses der Haftung in § 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] für
eine Verschlechterung, die ausschließlich auf die Prüfung der
Sache zurückzuführen ist, als gewährleistet an. Von dem
Ausschluss ist, wie bereits ausgeführt, auch die Prüfung
umfasst, die notwendigerweise mit einer Ingebrauchnahme
verknüpft ist. Das schließt jedenfalls den Aufbau des
Wasserbetts und die Befüllung der Matratze mit Wasser ein.
Praxishinweis:
In der Praxis ist es oftmals schwer, zwischen
einer den Wertersatz ausschließenden Prüfung der Sache und einer
Ingebrauchnahme abzugrenzen. Der BGH geht in seinem Urteil von
einem sehr weiten Prüfrecht aus. Dies birgt allerdings die
Gefahr eines Missbrauchs, die plakativ mit dem Stichwort
„Leihhaus Internet“ umschrieben werden kann, und gegen die ein
Verkäufer oft nicht wirksam einschreiten kann. Eine Berufung auf
einen Verstoß gegen Treu und Glauben mag zwar theoretisch
vorstellbar sein, wenn die Ware nie in der Absicht bestellt
wurde, diese zu behalten, sondern sie nur zu einem einmaligen
Anlass benötigt wurde. Der entsprechende Nachweis dürfte jedoch
kaum einmal zu führen sein.
Ein noch weitergehendes Prüfungsrecht eines
Verbrauchers hat Anfang 2010 das AG Potsdam angenommen (Urteil
vom 17.2.2010, Az. 31 C 209/09). Dieses hatte einem Verbraucher
sogar zugestanden, die bestellte Flasche Cognac Societé
d´Agriculture - Petite Champagne "Concour" des Jahrgangs 1919
zum Preis von 695,00 Euro zu entkorken. In der Berufungsinstanz
hat das LG Potsdam (Urteil vom 27.10.2010, Az. 13 S 33/10) -
ohne dass es darauf angekommen wäre, weil die Flasche gar nicht
entkorkt worden war - ein derartiges Prüfungsrecht jedoch
zutreffend als lebensnah zu verneinen bezeichnet.
Der BGH nimmt Bezug auf das EuGH-Urteil im Fall Messner (Az. C
489/08), welches es ausschließt, Wertersatz für ein Ausprobieren
der Ware geltend zu machen. Der deutsche Gesetzgeber hat dieses
auch zum Anlass genommen, die Regelungen zum Wertersatz im
Widerrufsrecht zu ändern und die Rechtslage klarzustellen.
Am 26.5.2011 wurde im
Bundestag das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften über den
Wertersatz bei Widerruf von Fernabsatzverträgen und über
verbundene Verträge (BT-Drs. 17/5097)
beschlossen. Der
Unternehmer soll danach vom Verbraucher Wertersatz nur erhalten,
soweit dieser die gelieferte Ware in einer Art und Weise genutzt
hat, die über die Prüfung der Eigenschaften und der
Funktionsweise hinausgeht. Weitere Voraussetzung ist, dass der
Unternehmer den Verbraucher auf diese Rechtsfolge hingewiesen
und über dessen Widerrufsrecht belehrt hat oder dass der
Verbraucher von beidem anderweitig Kenntnis erlangt hat.
Zusammen mit
der gesetzlichen Neuregelung in § 312e BGB und § 357 Abs.3 BGB
wurde auch das gesetzliche Muster der Widerrufsbelehrung
ersetzt. Für Online-Händler gilt es zu beachten, dass sie
zukünftig – nach einer Übergangsfrist von drei Monaten - nur
noch das an die neue Regelung angepasste gesetzliche Muster
verwenden dürfen.
2.8.2011
Entscheidungsgründe des BGH im AdWord Verfahren Bananabay
Wie
bereits berichtet, hat der BGH am 13.1.2011 das Verfahren
Bananabay zugunsten des Werbetreibenden und damit gegen den
Markeninhaber entschieden (Az. I ZR 125/07). Nun liegen auch
die Urteilsgründe vor.
Die
wesentlichen Aussagen des Gerichts:
Die
Verwendung des Begriffs "bananabay" als Schlüsselwort für
die Adwords-Werbeanzeige beeinträchtigt nicht die Funktionen
der Klagemarke. Der BGH wiederholt hier im Wesentlichen
zunächst die Aussagen des EuGH zu einer Beeinträchtigung der
Herkunftsfunktion:
„Die
herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt,
wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und
angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer
zu erkennen ist, ob die dort beworbenen Waren oder
Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit
ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder aber von
einem Dritten stammen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 83 f. -
Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 24 - Eis.de). Für eine
Beeinträchtigung in diesem Sinne spricht es daher, wenn in
der Anzeige des Dritten suggeriert wird, dass zwischen ihm
und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung
besteht. Dasselbe gilt, wenn die Anzeige das Bestehen einer
wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert,
hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder
Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal
informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf
der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen
Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im
Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder doch mit diesem
wirtschaftlich verbunden ist (EuGH, GRUR 2010, 641 Rn. 26 f.
- Eis.de; EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 89 f. - Google France).“
Im
konkreten Fall lehnt der BGH eine Beeinträchtigung ab:
Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass ein normal
informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer
schlussfolgern könnte, die Anzeige stamme von der
Klägerin oder zwischen dem Werbenden und der Klägerin
bestünden wirtschaftliche Verbindungen.
Der angegebene Domain-Name ist ausdrücklich mit einem
anderen, als solches auch erkennbaren Zeichen ("eis")
gekennzeichnet.
Die Anzeige erscheint in einem mit der Überschrift
"Anzeigen" gekennzeichneten, deutlich abgesetzten
besonderen Werbeblock. In dieser Rubrik erwartet der
verständige Internetnutzer nicht ausschließlich Angebote
des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen.
Den
Vorgaben des EuGH folgend, lehnt der BGH eine
Beeinträchtigung der Werbefunktion einer Marke ab.
Interessant auch, dass der BGH noch einmal auf die
Unterschiede zwischen Metatags und AdWords hinweist, und
somit als obiter dictum zu verstehen gibt, dass er an seiner
Rechtsprechung zu Metatags festhält. „Bei
den Ergebnissen der Trefferliste wird für den Internetnutzer
in der Regel nicht hinreichend deutlich, ob der Verwender
des Metatags, der identische oder ähnliche Produkte
anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder aber
mit diesem wirtschaftlich verbunden ist.“
Schließlich lehnt der BGH einen Verstoß gegen
wettbewerbsrechtliche Vorschriften ab. Er spricht dabei
jeweils knapp eine Rufanlehnung, eine Rufausbeutung,
unlauteren Kundenfang und eine Irreführung ab.
1.8.2011 Werbung demnächst
bei Bing zwischen Suchergebnissen?
Microsoft
hat Tests durchgeführt, bei denen in der Suchmaschine Bing
Werbeanzeigen zwischen die organischen Suchtreffer platziert
werden. Zwar findet sich rechts daneben der Hinweis „Ad“, dieser
erscheint mir aber sehr leicht übersehbar. Einen Screenshot und
Kritik an diesen Überlegungen von Microsoft gibt es bei
Searchengineland.
Der Marktanteil
von Google in den USA lag im Juni 2011 unverändert zum Vormonat bei
65,5%. Bing steht bei einem Allzeithoch von 14,4%, Yahoo bei 15,9%.
Tendenziell gewinnt Bing zwar in den letzten Monaten an Boden; dies geht
allerdings nicht zu Lasten von Google, sondern von Yahoo, das ebenfalls
die Suchtechnik von Bing verwendet.
30.7.2011 Weiter Warten im
Google-Buchsuche-Verfahren
Richter Denny Chin
zeigte sich bei einer Anhörung vor dem New Yorker Bezirksgericht
ungeduldig, was die Verhandlungen der Parteien über eine Überarbeitung
des Buchsuche-Vergleichs anbelangt. Diese hatten Chin erneut um mehr
Zeit gebeten. Bis September müsse sich eine Lösung abzeichnen, so der
Richter. Ansonsten wird er wohl ein Urteil in dem Verfahren sprechen.
29.7.2011 OLG Hamburg zur
Haftung einer Suchmaschine für Snippets
Das OLG
Hamburg (Urteil
vom 26.5.2011, Az. 3 U 67/11) hatte über die Rechtmäßigkeit
von Snippets zu befinden. Der Kläger verlangte von Google, es zu
unterlassen, mehrere Suchergebnisse bei Eingabe seines Vor- und
Zunamens anzuzeigen und auf bestimmte Internetseiten mit ihn
betreffenden Inhalten zu "verlinken, auf denen u.a. behauptet
wurde, das Unternehmen des Klägers vertreibe Schrottimmobilien,
bzw. auf denen der Kläger als Betrüger hingestellt wurde (ein
Strafverfahren wegen Betruges in 13 Fällen wurde gemäß § 153a
Abs. 2 StPO eingestellt). Titel bzw. Snippets in den
Suchergebnissen enhielten u.a die Begriffe "Immobilienbetrug",
"Betrug", "Machenschaften" und/oder "Nigeriabetrug". Aufgrund
des Fettdrucks seines Namens würde ein unbefangener Nutzer davon
ausgehen, er sei mit diesen Machenschaften in Verbindung zu
bringen.
Das OLG
Hamburg hat einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 823 Abs. 1,
1004 Abs. 1 S.2 BGB analog i.V.m. Art. 1, 2 Abs. 1 GG, bzw. §§
1004 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 186 StGB verneint.
Die
Kernaussagen des Urteils:
1. Die
Haftungsprivilegierungsvorschriften des TMG spielen in diesem
Fall keine Rolle. Sie finden auf Unterlassungsansprüche keine
Anwendung.
2. Die
Snippets stellen keine eigene Äußerung von Google dar. Für einen
Durchschnittsrezipienten ist ein solches Verständnis
fernliegend:
Sinn und Zweck einer
Suchmaschine ist es, das Auffinden von fremden Informationen
zu ermöglichen, nicht aber, eigene Äußerungen aufzustellen.
Dies folgt bereits aus dem Begriff „Suchmaschine“: Der
Begriffsteil „Such-„ weist auf die Nachweisfunktion hin,
„Maschine“ darauf, dass der Nachweis nicht auf einer
intellektuellen Leistung von Menschen beruht.
Der Name des Klägers erscheint
inhaltlich gänzlich zusammenhanglos mit den in der
Überschrift und den verlinkten Internetseiten genannten
Betrugsbegriffen. Die eigentlichen "Snippets" um den Namen
des Klägers herum waren vielmehr ersichtlich ohne "Sinn und
Verstand" aneinandergereihte einzelne Worte, denen keinerlei
Inhalt, geschweige denn eine Aussage über den Kläger
dahingehend, dass dieser etwas mit Betrugstaten zu tun haben
könnte, zu entnehmen war.
Fazit: „Nach
allem konnte ein Durchschnittsrezipient den hier in Rede
stehenden Suchergebnissen über den Kläger nur die unbestreitbar
wahre und für eine Persönlichkeitsverletzung ungeeignete Aussage
der Beklagten entnehmen, dass sich auf bestimmten
Internetseiten, die "Gomopa.net/Betrug" etc. heißen, mit dem
Namen des Klägers in irgendeiner Weise verbundene Informationen
fanden und dass den dortigen Selten die "Schnipsel" zu entnehmen
waren, die sich in den Suchergebnissen wiederfanden.“
und
„Aus dem
oben Stehenden folgt, dass nur aus den Suchergebnissen
resultierende "zwingende Eindrücke" für die Beurteilung der
äußerungsrechtlichen Zulässigkeit relevant sind. Mit den
streitgegenständlichen Suchergebnissen wird aber gerade nicht
der zwingende Eindruck erweckt, der Kläger sei ein Betrüger oder
er sei in Betrügereien verwickelt.“
3. Google
hat mit den Suchergebnissen auch keine fremde
ehrenrührige unwahre Tatsachenbehauptung oder Meinungsäußerung
über den Kläger ohne hinreichende Distanzierung verbreitet. Das
Verbreiten von fremden ehrenrührigen Äußerungen über eine Person
kann zwar eine Persönlichkeitsrechtsverletzung darstellen, für
die der Verbreiter als Verantwortlicher/Störer haftet, wenn es
an einer eigenen und ernsthaften Distanzierung fehlt oder das
Verbreiten schlicht Teil einer Dokumentation des Meinungsstandes
im Sinne eines "Marktes der Meinungen" ist (vgl. im Einzelnen
BGH GRUR 1976, 651 ff.; BGH NJW 1997, 1148f). Bereits aus der
Eigenart von Suchergebnissen ergibt sich jedoch eine
hinreichende Distanzierung.
Das OLG
überträgt dabei Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zu einer
Presseschau auf Suchmaschinen. Nach dem BVerfG ergibt sich
bereits aus der äußeren Form aus Sicht des unvoreingenommenen
Lesers, dass nur ein Fremdbericht in stark verkürzter Form
wiedergegeben werde, dem keine eigenen Recherchen des
Verbreiters zugrundelägen. Es sei daher jedenfalls zweifelhaft,
ob angesichts dessen von der Presse eine weitergehende
Distanzierung zu verlangen sei, um eine Haftung als Verbreiter
für die in einer solchen Presseschau wiedergegebenen
Fremdberichte vermeiden zu können.
„...Suchmaschine
eben ohne Weiteres deutlich, dass den angezeigten
Suchergebnissen keine eigene Recherche der Beklagten als
Betreiberin der Suchmaschine zugrundeliegt, sondern dass die
Suchergebnisse nur fremde Inhalte im Netz durch Anzeigen der
entsprechenden URLs auffindbar machen und diese fremden Inhalte
als Orientierungshilfe für den Nutzer verkürzt zusammenfassen.
Dass die Beklagte diese fremden Inhalte auf ihre Zulässigkeit
untersucht, ja eigene Recherchen angestellt haben könnte, ist
aus Sicht eines durchschnittlichen Nutzers schon angesichts der
Menge der von der Suchmaschine durchsuchten Daten, die sich
zudem ständig ändern und auf deren Inhalt die Suchmaschine ja
keinerlei Einfluss haben kann, fernliegend. Eine "Suchmaschine"
kann keine eigene Meinung äußern, kann und braucht sich daher
auch nicht davon distanzieren. Wenn schon bei einem Presseorgan
der Leser aus der äußeren Form der Presseschau auf eine
entsprechende Distanzierung des verbreitenden Presseorgans
schließen darf, muss dies erst recht für den Rezipienten von
Suchergebnissen gelten, die gerade nicht von einem Presseorgan,
sondern eben nur von einer "Suchmaschine" stammen, die zum
Kommunikationsprozess und Informationsaustausch in der
Öffentlichkeit allein durch den Nachweis von Fremdinhalten und
nicht durch die Kundgabe eigener Meinungen und Behauptungen
beiträgt.“
4. Eine
Störerhaftung scheidet zudem mangels Verletzung von
Prüfpflichten aus. Der Betreiber einer Suchmaschine hat keine
allgemeine Prüfungspflicht bezogen auf die Zulässigkeit der
Suchergebnisse und der diesen zugrundeliegenden Inhalte der
Ursprungsseiten. Google hat konkret abgemahnte Suchergebnisse
gesperrt. Mehr war dem Unternehmen nicht zumutbar. Kerngleiche
andere Suchergebnisse waren nicht zu sperren:
„Wie
sich aus dem oben Ausgeführten ergibt, ist nämlich die Frage, ob
die Suchergebnisse überhaupt eine Rechtsverletzung darstellen,
zu verneinen, jedenfalls aber alles andere als klar. Vor diesem
Hintergrund kann dann aber der Beklagten nicht auferlegt werden,
trotz dieser Unklarheit nicht nur die konkret abgemahnten
Suchergebnisse und URLs zu sperren, sondern darüber hinaus auch
noch alle weiteren "derartigen" Suchergebnisse, obwohl diese
ebenfalls nicht klar rechtsverletzend sind. Denn die Beklagte
hätte dann jedes einzelne Suchergebnis, das den Namen des
Klägers in Verbindung mit dem Wort "Betrug" brachte, auf seine
rechtliche Zulässigkeit prüfen müssen. Eine solche Prüfung war
ihr schon angesichts der Vielfalt der Möglichkeiten, in denen
eine solche Verbindung als rechtlich zulässig anzusehen war, so
dass ein solches Suchergebnis zur Wahrung der
Informationsfreiheit der Allgemeinheit gerade nicht gelöscht
werden durfte, nicht zuzumuten. Insoweit hat die Beklagte zu
Recht darauf hingewiesen, dass jedem geäußerten Interesse eines
möglicherweise Verletzten an der Löschung eines Inhalts für die
Suchmaschine auf der anderen Seite immer die Notwendigkeit
gegenübersteht, das Äußerungsrecht des Äußernden zu schützen und
die Informationsfreiheit der Allgemeinheit zu wahren. Diese
Informationsfreiheit würde indessen über Gebühr und in
verfassungsrechtlich unzulässiger Weise eingeschränkt, wenn man
dem Betreiber einer Suchmaschine auferlegen wollte, nicht nur
konkret abgemahnte Suchergebnisse und URLs auf ihre rechtliche
Zulässigkeit zu Überprüfen, sondern darüber hinaus auch
"vergleichbare, derartige" Suchergebnisse. Denn das würde den
Suchmaschinenbetreiber zur Vermeidung von Rechtsnachteilen dazu
verleiten, im Zweifel auch solche Suchergebnisse und URLs zu
sperren, die zulässige Inhalte haben und an denen die
Allgemeinheit daher ein berechtigtes Interesse hat, sie mit
Hilfe einer Suchmaschine im WWW auch zu finden. So würde über
den Umweg der Inanspruchnahme des Suchmaschinenbetreibers eine
"Zensur" von Informationen stattfinden, die im Interesse eines
freien Meinungs- und Informationsaustauschs, der durch den
Einsatz der Suchmaschinen als Verzeichnis der im Netz stehenden
Beiträge gewährleistet wird, nicht hinzunehmen ist.“
28.7.2011 Berufung im Street
View Sammelklageverfahren
In der vor
einigen Tagen
berichteten
Entscheidung im Sammelklageverfahren in den USA wegen der
Erfassung von Daten aus offenen Funknetzen durch die Google Street
View Fahrzeuge hat Google Berufung eingelegt.
Ich hatte hier
schon von einer Niederlage von
Google in
Belgien berichtet. Nach einer Entscheidung des Berufungsgerichts
darf das Unternehmen
in Belgien
keine Ausschnitte aus Presseprodukten der in dem Verband
organisierten Verlage ohne Genehmigung auf seiner
Nachrichtenübersicht veröffentlichen.
Als Reaktion
auf das Urteil verwies selbst der Suchindex zeitweise nicht
mehr auf französisch- und deutschsprachige Zeitungen in Belgien. Die
belgische Zeitung
La Libre
sah darin eine Überinterpretation der Gerichtsentscheidung. Zum
Teil wurde Google ein Machtmissbrauch vorgeworfen. Nach meiner
Ansicht war die Reaktion aber folgerichtig. Wenn es auf der News-Seite urheberrechtswidrig sein soll, die Artikel zu verlinken
und Ausschnitte aus den Beiträgen anzuzeigen, dann gilt dies
konsequenterweise auch für die Websuche und die in den Ergebnissen
vorkommenden Snippets. Den Nachrichtenagenturen geht es in meinen
Augen um einen doppelten Vorteil: Sie wollen die von Google
vermittelten Nutzer (sowohl bzgl. der Web- als auch der News-Suche),
allerdings soll Google noch für die Übernahme der Snippets zahlen.
Google machte dieses Spiel nun zunächst nicht mit und die Verlage dürften sich mit
ihrer Aktion nur selber geschadet haben.
Nach einer Garantie der Verwertungsgesellschaft
Copiepresse, die die Rechte der Zeitungen vertritt, Google nicht
wegen Verweisen auf die Zeitungen in seinen Suchergebnissen zu
belangen, hat das Unternehmen die Zeitungen wieder in den Suchindex
aufgenommen.
Die
EU-Kommission hat eine Zusammenstellung der Antworten auf ihre
Umfrage zur Anwendung der Enforcement Richtlinie veröffentlicht. Ein
Schwerpunkt liegt hierbei auf der Verantwortlichkeit von
Diensteanbietern für Rechtsverletzungen ihrer Nutzer.
Während
Verwertungsgesellschaften und Rechteinhaber hier erwartungsgemäß
Verschärfungen fordern, sehen das die Anbieter anders.
“The
majority of rightholders and collecting societies demanded a greater
involvement of internet service providers and other intermediaries,
identifying them as key actors in combating IPR infringements in the
digital world. While most of the rightholders were calling for a
closer cooperation with intermediaries, only a few of them actively
advocated the implementation of filtering / monitoring technologies
or a duty of care principle (e.g. for intermediaries that actively
use, present, organise or modify third parties' content for
commercial purposes).”
bzw.
“Most
of the ISPs/telecommunication operators stressed that intermediaries
are not the infringers and that they are typically not in a position
to make qualitative judgments as to the legality of certain content.
These ISPs therefore considered that injunctions should remain
limited to the elimination of a concrete and actual infringement,
and not apply in view of possible future infringements. Filtering
and/or monitoring obligations were strongly opposed by almost all
ISPs and telecommunication operators. They claimed this would be
incompatible with the prohibition, in the E-Commerce Directive, of
general monitoring obligations, extremely costly, easy to circumvent
and would have negative effects on the overall performance of the
networks. Some ISPs took, furthermore, the view that interlocutory (provisional)
injunctions used as an enforcement remedy, are particularly damaging
for startups, taking into account their lower evidence requirements.
As the costs of a subsequent court case would often be too high for
startups, the interlocutory injunction would often be a definitive
judgment, terminating the startup's market entry.“
Zur
Diskussion steht auch eine nähere Ausgestaltung eines
Notice-And-Take-Down-Verfahrens:
„A
number of rightholders and collecting societies called for European
rules on NTD procedures. Academics proposed to improve the current
NTD procedures, in particular by providing for a mechanism that
would allow for a digital identification of protected content, and
thus prevent a repetition of the infringement once the content has
been taken down.“
Ein
Berufungsgericht in Rom musste sich mit der Aufforderung der
Musikindustrie an Yahoo beschäftigen, mit der das Entfernen von
Links zu dem Film „About Elly“ verlangt wurde. Da allerdings nie
konkrete Links angegeben wurden, entschied das Gericht zugunsten der
Suchmaschine. Es sei an den Rechteinhabern, die rechtsverletzenden
Werke zu identifizieren.
24.7.2011 Reform des TMG und
konkludente Einwilligung in Verwertungshandlungen von Suchmaschinen
Spannen wir
heute einmal kurz einen Bogen um die News der letzten beiden Tage (Urteil:
Embedded Links von Personensuchmaschinen
und
Standardeinstellung: Suchmaschinen von User Generated Contend
Plattformen ausschließen?).
Nach dem Gesetzesentwurf, der vom Bundesrat verabschiedet wurde,
muss als höchste standardmäßig vorgegebene Sicherheitseinstellung
vorgesehen sein, dass Inhalte nicht von Suchmaschinen erfasst
werden. Ändert der Nutzer diese Einstellung, wird man von einer
Einwilligung ausgehen können, wenn diese Inhalte bei einer
Suchmaschine dargestellt werden. Damit sind wir z.B. beim gestern
angesprochenen Urteil des LG Köln zu einer Personensuchmaschine. In
Zukunft würde man dann ggf. nicht mehr darauf abstellen müssen, dass
ein Nutzer ja die Möglichkeit habe, den Zugriff von Suchmaschinen zu
beschränken, sondern kann davon ausgehen, dass er diesen aktiv und
ausdrücklich ermöglicht hat.
Zwar kann es
sein, dass ein Nutzer eine Erfassung von Inhalten bei der Websuche,
nicht aber seines Bildes bei der Bilder- bzw. Personensuche wünscht,
doch wird ihm – wenn die Sicherheitseinstellungen nicht eine
differenzierte Option anbieten – er entweder insgesamt mit dem
Suchmaschinenzugriff einverstanden sein müssen oder eben gar nicht.
Bei
einem Erlauben des Zugriffs wird man die Einwilligung aber doch
weiterhin als auf die üblichen Nutzungshandlungen beschränkt ansehen
müssen. Und ob darunter auch jede Art von Personensuche und die
Erstellung eines Profils fällt, bleibt damit weiter ein zu
diskutierender Punkt, selbst wenn der Gesetzesentwurf letztlich
Gesetz werden sollte.
23.7.2011 Urteil: Embedded
Links von Personensuchmaschinen
Nach Ansicht
des LG Köln verstößt der Betreiber einer Personensuchmaschine nicht
gegen das KUG bzw. das Allgemeine Persönlichkeitsrecht, wenn er das
Foto einer Person mittels Inline Links in seine Suchergebnisse
einbindet und dieses dort veröffentlicht (Urteil
vom 22.6.2011, Az. 22 O 819/10). Das Gericht überträgt dabei die
Ausführungen des BGH zum Urheberrecht aus dem Urteil zur Bildersuche
auf persönlichkeitsrechtliche Aspekte.
Nach dem BGH
kann der Betreiber einer Suchmaschine von einem Einverständnis des
Rechteinhabers zur Benutzung von Werkabbildungen in dem bei der
Bildersuche üblichen Umfang ausgehen, wenn der Rechteinhaber die
Abbildungen in das Internet eingestellt habe, ohne bestehende
Möglichkeiten zu ergreifen, den Zugriff von Suchmaschinen
auszuschließen. Wer Bilder im Internet ohne Einschränkungen frei
zugänglich mache, müsse mit den nach den Umständen üblichen
Nutzungshandlungen rechnen. Einem solchen Verhalten komme aus der
Sicht des Betreibers einer Suchmaschine als Erklärungsempfänger der
objektive Erklärungsinhalt zu, dass Einverständnis mit einer Nutzung
im üblichen Umfang bestehe.
Relativ knapp
begründet überträgt das LG Köln diese Überlegungen auf die
Personensuche. Aufgrund der Veröffentlichung des Bildes müsse der
Kläger mit den üblichen Nutzungshandlungen rechnen und dürfe der
Betreiber der Suchmaschine von einem Einverständnis ausgehen.
Ein Widerruf
der Einwilligung ist wirksam auch nicht durch eine Aufforderung zur
Unterlassung erklärbar. Der objektive Erklärungswert bleibe
erhalten, solange das Foto nicht gegen das Auffinden von
Suchmaschinen gesichert werde.
Das LG
Hamburg hat kürzlich zu Yasni genauso entschieden (Urteil vom
12.4.2011, Az. 310 O 201/10).
Ob die
Überlegungen der Gerichte zutreffend sind, sollte kritisch
hinterfragt werden. Die Darstellung eines Bildes im Rahmen eines
„Personenprofils“ mag ein anderes Gewicht haben als das Erscheinen
„nur“ in der Bildersuche. Eine Auswertung des Bildes für die
Bildersuche mag man als „übliche Nutzungshandlung“ betrachten, bei
einer Personensuche ist dies zumindest nicht offensichtlich. Da
derartige Angebote sich aber immer weiter verbreiten und damit zu
einem bekannten Bestandteil des Webs werden, kann man den Urteilen
durchaus folgen.
Angesprochen
werden müssen hätte aber auch die datenschutzrechtliche Zulässigkeit
einer Personensuchmaschine. Sollte diese nicht gegeben sein, wird
man schwer mit von einem Einverständnis zu einer rechtswidrigen
Darstellung ausgehen können.
Schließlich
schützt das Allgemeine Persönlichkeitsrecht auch den Kontext, in dem
ein Foto veröffentlicht wird.
22.7.2011
Standardeinstellung: Suchmaschinen von User Generated Contend
Plattformen ausschließen?
Hessen hat
einen Gesetzesantrag zu datenschutzrechtlichen Pflichten für User
Generated Content Plattformen in den Bundesrat eingebracht, der
diesen am 17.6.2011 auch passiert hat (BR-Drs.
156/11). Der darin vorgeschlagene § 13a TMG tangiert die
Zugänglichkeit von Informationen für Suchmaschinen.
„Soweit
der Diensteanbieter dem Nutzer die Möglichkeit bietet, den
Telemediendienst durch eigene Inhalte mit personenbezogenen Daten zu
erstellen und zu gestalten und diese Inhalte anderen Nutzern
zugänglich zu machen (Telemediendienst mit nutzergenerierten
Inhalten), hat der Diensteanbieter die Sicherheitseinstellungen auf
der höchsten Sicherheitsstufe, die dieser Telemediendienst zum
Schutz der Privatsphäre bietet, voreinzustellen. Der Diensteanbieter
hat den Nutzer bei der erstmaligen Erhebung von personenbezogenen
Daten in allgemein verständlicher Form, leicht erkennbar,
unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar darüber zu
unterrichten, welche Sicherheitseinstellungen zum Schutz der
Privatsphäre des Nutzers voreingestellt sind.“
Damit muss
also die höchste Sicherheitsstufe voreingestellt werden. Es werden
durch den Gesetzesentwurf jedoch keine Vorgaben gemacht, welche
Sicherheitsstufen / Standards ein Anbieter hier bereit stellen muss.
Der Ausschuss für Agrarpolitik und Verbraucherschutz hat hierzu die
Auffassung vertreten, die höchste Stufe sei am Stand der Technik
auszurichten, der durch Rechtsverordnung näher konkretisiert werden
könnte (Empfehlungen der Ausschüsse v. 3.6.2011, BR-Drs. 156/1/11,
S. 4).
Eine
inhaltliche Anforderung an die Sicherheit soll § 13 a aber doch
schaffen, Abs. 1 S.3: „Der
Diensteanbieter muss dem Nutzer die Einstellungsmöglichkeit bieten,
dass das Nutzerkonto sowie sonstige vom Nutzer erstellte Inhalte
mittels anderer, nicht in diesen Telemediendienst integrierter
Telemediendienste, welche die Suche von Inhalten ermöglichen
(externe Suchmaschinen), nicht gefunden oder ausgelesen werden
können; der Diensteanbieter hat dies entsprechend Satz 1
voreinzustellen.“
Konkret
bedeutet dies:
Die Daten
dürfen standardmäßig nicht durch z.B. Google oder Bing auslesbar
sein. Dies soll sowohl die persönlichen Daten der Nutzer als auch
bereits den Hinweis auf eine Mitgliedschaft umfassen. Interne
Suchfunktionen bei den Anbietern sind davon nicht betroffen.
Eine Ausnahme
von diesem Grundsatz soll es aber geben: „Satz
3 gilt nicht, soweit der Zweck des Telemediendienstes bei objektiver
Betrachtung die Auffindbarkeit oder Auslesbarkeit von Inhalten
mittels externer Suchmaschinen umfasst.“
Nach der
Gesetzesbegründung (S.13) soll dies z. B. Diensteanbieter von
Diskussionsforen und Blogs wie Twitter betreffen. „Derartige
Angebote dienen dem Zweck, andere Nutzer über bestimmte Themen zu
informieren und sind daher bei objektiver Betrachtung grundsätzlich
darauf ausgerichtet, dass sie mittels externer Suchmaschinen
aufgefunden und ausgelesen werden können.“
Und weiter:
„Nicht
von der Ausnahmeregelung des Satzes 4 erfasst werden soziale
Netzwerke, die berufliche Kontakte vermitteln können (z. B. „Xing“).
Zwar dienen solche Netzwerke dem Zweck, berufliche Kontakte zu
vermitteln; eine solche Kontaktaufnahme ist jedoch nicht zwingend
nur durch eine externe Suchmaschine möglich. Die Suche kann vielmehr
auch auf dem „klassischen Weg“ des Suchens in dem entsprechenden
sozialen Netzwerk erfolgen, so dass eine grundsätzliche
Nichtauffindbarkeit mittels Suchmaschinen der Funktionsweise des
sozialen Netzwerkes an sich nicht entgegensteht, zumal die Nutzer
jederzeit die Möglichkeit haben, die vorgegebenen
Sicherheitseinstellungen zu ändern und auf den entsprechenden Schutz
zu verzichten.“
Darf von
eBay durch eine gerichtliche Anordnung verlangt werden, Maßnahmen
zur Verhinderung zukünftiger Rechtsverletzungen zu ergreifen?
Die Frage
betrifft insbesondere Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48, wonach
die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, „dass die Rechtsinhaber
eine Anordnung gegen Mittelspersonen beantragen können, deren
Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des
geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden“. Mit ihr soll
festgestellt werden, ob diese Bestimmung die Mitgliedstaaten
verpflichtet, zu gewährleisten, dass der Betreiber des
Online-Marktplatzes, unabhängig von seiner etwaigen eigenen
Verantwortlichkeit in den streitigen Sachverhalten, gezwungen werden
kann, neben den Maßnahmen, mit denen Verletzungen von Rechten des
geistigen Eigentums durch die Nutzer seiner Dienste abgestellt
werden sollen, Maßnahmen zur Vorbeugung gegen erneute derartige
Verletzungen zu treffen.
Nach
Auffassung des EuGH muss es den Mitgliedstaaten bzw. genauer den
nationalen Gerichten im Sinne eines effektiven Schutz des geistigen
Eigentums (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 29. Januar 2008,
Promusicae, C‑275/06, Slg. 2008, I‑271, Randnr. 43) möglich sein,
dem Anbieter eines Online-Marktplatzes Maßnahmen aufzugeben, die
nicht nur zur Beendigung der mittels dieses Marktplatzes
hervorgerufenen Verletzungen, sondern auch wirksam zur Vorbeugung
gegen erneute Verletzungen beitragen.
Welche
Maßnahmen können hier aber nun konkret verlangt werden? Beachtet
werden müssen hier Beschränkungen, die sich aus der Richtlinie
2004/48 sowie aus den Rechtsquellen ergeben, auf die diese
Richtlinie Bezug nimmt.
„Erstens
geht aus Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2004/48 hervor, dass die Maßnahmen, die
vom Anbieter des betreffenden Onlinedienstes verlangt werden, nicht
darin bestehen können, aktiv alle Angaben eines jeden seiner Kunden
zu überwachen, um jeder künftigen Verletzung von Rechten des
geistigen Eigentums über die Seite dieses Anbieters vorzubeugen.“
Also: Keine allgemeine Überwachungspflicht, das ergibt sich klar aus
der E-Commerce-Richtlinie!
„Zweitens
hat, wie gleichfalls Art. 3 der Richtlinie 2004/48 zu entnehmen ist,
das die Anordnung erlassende Gericht dafür zu sorgen, dass die
festgelegten Maßnahmen keine Schranken für den rechtmäßigen Handel
errichten. In einer Rechtssache wie der des Ausgangsverfahrens, in
der es um etwaige Markenverletzungen im Rahmen des vom Betreiber
eines Online-Marktplatzes erbrachten Dienstes geht, schließt dies
ein, dass die an diesen Betreiber gerichtete Anordnung kein
allgemeines und dauerhaftes Verbot zum Gegenstand haben oder
bewirken kann, auf diesem Marktplatz Waren dieser Marken zum Verkauf
anzubieten“ Also: Ein generelles Verbot für das Angebot von
bestimmten Markenprodukten kann nicht ergehen.
Aber was
geht denn nun?
Wenn der
Betreiber der Plattform den Urheber der Rechtsverletzung nicht
ausschließt, um erneute Rechtsverletzungen zu vermeiden, kann er
dazu durch gerichtliche Anordnung gezwungen werden.
Aber:
Besteht die Pflicht nach einer einmaligen Verletzung? Kann der
Plattformbetreiber nicht schlicht die weiteren Angebote überwachen?
Das Gebot, kerngleiche weitere Verletzungen zu unterbinden, umfasst
ja in jedem Fall, identische Rechtsverletzungen desgleichen Nutzers.
Dem
Betreiber eines Online-Marktplatzes kann aufgegeben werden,
Maßnahmen zu ergreifen, die die Identifizierung seiner als Verkäufer
auftretenden Kunden erleichtern.
Nicht ganz
ohne Konfliktpotential. Bei Auktionsplattformen ok, aber wie wäre
das bei Foren. Eine anonyme Nutzung muss da ja gerade ermöglicht
werden, zumindest nach § 13 Abs. 6 TMG!
Allgemein
formuliert müssen Maßnahmen wirksam, verhältnismäßig und
abschreckend sein und dürfen keine Schranken für den rechtmäßigen
Handel errichten. Offen bleibt damit zunächst, ob spezifische
Überwachungspflichten zulässig sind, wie es die deutsche
Rechtsprechung annimmt.
Die vom EuGH
angedachten Maßnahmen zielen jedenfalls in erster Linie gegen den
handelnden Nutzer, nicht gegen das von ihm eingestellte
rechtswidrige Angebot.
Der
EuGH erläutert den Begriff der Kenntnis im Rahmen der
Hosting-Haftungsprivilegierung. Ist eBay ein Host-Provider, so kann
das Unternehmen nach Art. 14 Abs. 1 von jeder Verantwortlichkeit für
die von ihm gespeicherten rechtswidrigen Daten gleichwohl nur dann
freigestellt werden, wenn es „keine tatsächliche Kenntnis von der
rechtswidrigen Tätigkeit oder Information“ hatte und, in Bezug auf
Schadensersatzansprüche, sich auch „keiner Tatsachen oder Umstände
bewusst [war], aus denen die rechtswidrige Tätigkeit oder
Information offensichtlich wird“, oder wenn es, nachdem er diese
Kenntnis oder dieses Bewusstsein erlangt hatte, unverzüglich tätig
wurde, um die fraglichen Daten zu löschen oder den Zugang zu ihnen
zu sperren.
Im konkreten
Fall stehen auch Schadensersatzansprüche im Raum.
Der EuGH
betont, dass alle Fälle erfasst werden, in denen sich der
betreffende Anbieter in der einen oder anderen Weise solcher
Tatsachen oder Umstände bewusst war. Dazu gehört eine Kenntnis
aufgrund eigener Prüfung und aufgrund einer Anzeige eines Dritten.
Letztere wird zunächst hinreichend genau und substantiiert sein
müssen. Allerdings geht der EuGH einen Schritt weiter, wenn er
formuliert, dass eine solche Anzeige in der Regel einen Anhaltspunkt
darstellt, dem das nationale Gericht bei der Würdigung Rechnung zu
tragen hat, ob sich der Betreiber in Anbetracht der ihm so
übermittelten Informationen etwaiger Tatsachen oder Umstände bewusst
war, auf deren Grundlage ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die
Rechtswidrigkeit hätte feststellen müssen.
Daraus mag
man den Schluss ziehen, dass der EuGH dazu neigt, relativ rasch eine
Kenntnis anzunehmen, es also z.B. nicht erforderlich sich dürfte,
dass sich die Rechtsverletzung geradezu aufdrängt, wie es in
vergleichbaren Fällen US-Gerichte („red flags“) angenommen haben.
Mit dem Abstellen auf einen „sorgfältigen Wirtschaftsteilnehmer“
wird hier auch ein relativ strenger Bezugspunkt eingeführt.
Der EuGH
hatte auch darüber zu befinden, ob sich eBay auf die
Hosting-Haftungsprivilegierung des Art. 14 ECRL berufen kann. Ob
überhaupt eine Haftung des Unternehmens für eine
Markenrechtsverletzung seiner Nutzer besteht, ist dabei zunächst
Frage der nationalen Rechtsordnungen und durch die nationalen
Gerichte zu entscheiden.
Der EuGH
stellt zunächst fest, dass eBay ein Dienst der
Informationsgesellschaft ist (Rz. 109). Das Unternehmen speichert
von seinen Kunden eingegebene Daten. Dies alleine genügt aber noch
nicht zur Anwendung der Haftungsprivilegierung. Die Auslegung der
Vorschrift beschränke sich nicht auf den Wortlaut, sondern habe auch
den Zusammenhang und die Ziele der Vorschrift zu berücksichtigen.
Der Anbieter müsse als Vermittler anzusehen sein. „Dies ist nicht
der Fall, wenn der Anbieter des Dienstes, anstatt sich darauf zu
beschränken, diesen mittels rein technischer und automatischer
Verarbeitung der von seinen Kunden eingegebenen Daten neutral zu
erbringen, eine aktive Rolle spielt, die ihm eine Kenntnis dieser
Daten oder eine Kontrolle über sie verschaffen konnte (Urteil Google
France und Google, Randnrn. 114 und 120).“
Soweit waren
wir letztlich auch nach den ersten Keyword Advertising Verfahren
bereits. Es kommt darauf an, dass der Anbieter eine rein passive
Rolle spielt. Wann dies der Fall ist, hatten vergangene Urteile
weitgehend offen gelassen, der EuGH wird nun deutlicher:
Der bloße
Umstand, dass der Betreiber eines Online-Marktplatzes die
Verkaufsangebote auf seinem Server speichert, die Modalitäten für
seinen Dienst festlegt, für diesen eine Vergütung erhält und seinen
Kunden Auskünfte allgemeiner Art erteilt, könne nicht dazu führen,
dass Haftungsprivilegierung keine Anwendung findet.
Schädlich
ist es hingegen, wenn der Betreiber Hilfestellung geleistet hat, die
u. a. darin bestand, die Präsentation der betreffenden
Verkaufsangebote zu optimieren oder diese Angebote zu bewerben. Dann
ist davon auszugehen, dass er zwischen dem fraglichen als Verkäufer
auftretenden Kunden und den potenziellen Käufern keine neutrale
Stellung eingenommen, sondern eine aktive Rolle gespielt hat, die
ihm eine Kenntnis der diese Angebote betreffenden Daten oder eine
Kontrolle über sie verschaffen konnte.
Wie dies bei
eBay ist, soll nun das nationale Gericht bewerten.
Kritik:
Erneut gibt der EuGH keine klaren Vorgaben. Was soll unter der
„Optimierung der Präsentation der betreffenden Verkaufsangebote“
oder der „Bewerbung der Angebote“ zu verstehen sein?
Natürlich
wird eBay seinen Kunden eine möglichst komfortable
Bedienungsoberfläche und einen ansehnlichen Rahmen für die einzelnen
Verkaufsangebote vorgeben. Man will ja an den Verkäufen verdienen.
Solange die optimierte Präsentation nicht dazu führt, dass auf den
Inhalt der Verkaufsangebote Einfluss genommen wird, sollte dies
unschädlich sein; jedenfalls dann, wenn die – wie auch immer
aussehende Optimierung – für sich neutral ist und alle Angebote in
gleicher Weise betrifft, legale wie rechtswidrige.
Wie konkret
muss die Bewerbung der Angebote sein, um eBay seine
Haftungsprivilegierung zu nehmen? Reicht hier schon die Bewerbung
durch eine Buchung einer Marke als Keyword und eine Anzeige, die zu
einer Produktübersichtsseite führt? Wohl kaum, denn eines von vielen
aufgelisteten Angeboten mag immer mal rechtswidrig sein und eBay
wäre ansonsten praktisch die Bewerbung seines ganzen Dienstes
untersagt, denn erinnern wir uns: Jede Werbung für die Plattform ist
letztlich mittelbar auch eines für die dort eingestellten
Verkaufsangebote. Nur wenn konkret ein rechtswidriges Angebot
beworben wird (z.B. dieses in einer Anzeige verlinkt ist), sollte
die Haftungsprivilegierung entfallen.
Vielleicht sieht hier auch der EuGH ein Eingrenzungsproblem,
denn wohl einschränkend formuliert er, dass die aktive Rolledem
Anbieter eine Kenntnis der diese Angebote betreffenden Daten
oder eine Kontrolle über sie verschaffen können muss. Das
spricht in der Tat dafür, dass es auf eine Hilfestellung für das
konkrete Angebot ankommen könnte. Liegt eine solche vor, ist
aber ohnehin klar, dass keine Haftungsprivilegierung bestehen
kann. Nicht erschließt sich die Anknüpfung des
Vermittlerbegriffs mit der Kenntnis. Diese lässt ja ohnehin die
Verantwortlichkeit aufleben. Und der EuGH wird ja wohl nicht den
im Tatbestand verankerten Kenntnisbegriff völlig entwerten
wollen, indem er mit geringeren Anforderungen bereits die
Vermittlerrolle verneint. Schließlich ist darauf hinzuweisen,
dass ein Host-Provider immer eine Zugriffsmöglichkeit auf die
bei ihm gespeicherten Daten hat und er diese daher auch immer
theoretisch zur Kenntnis nehmen oder kontrollieren kann.
Angesichts
dessen, dass der EuGH ohnehin über das Keyword-Advertising zu
befinden hatte, enttäuscht es, dass er diesen naheliegenden Aspekt
im Zusammenhang mit der Haftungsprivilegierung nicht aufgreift. An
sich müsste also der High Court auch mit den Vorgaben des EuGH zu
dem Ergebnis gelangen können, dass eBay als Host-Provider
haftungsprivilegiert ist.
18.7.2011 L'Orèal v. eBay,
Teil 1: Zur Buchung fremder Marken als Keywords
Der EuGH hat
das Verfahren zwischen L’Orèal und eBay entschieden, in dem es um
das Angbot von Waren von L’Orèal ohne dessen Zustimmung auf dem
Online-Marktplatz geht (Urteil
vom 12.7.2011, Rs. C-324/09). Ein Aspekt war hier auch die
Buchung von für L’Orèal geschützten Marken als Keywords durch eBay.
Die Ausführungen des EuGH sind von weitreichender Bedeutung, da
erstmals auch umfassendere Aussagen zu den
Haftungsprivilegierungsvorschriften getroffen wurden. Das Urteil
soll daher heute und in den nächsten Tagen näher beleuchtet werden.
1. Die Buchung fremder Marken als
Keywords
Seiner
bisherigen Rechtsprechung folgend (dazuu.a.
Mehr Fragen
als Antworten – die Google France Entscheidung des EuGH zum Keyword
Advertising und Fremde
Marken als Keywörter – Orakelsprüche des EuGH als Antwort auf biblische
Fragen),
stellt der EuGH zunächst erneut fest, dass die Buchung eines
Keywords eine Benutzung „im geschäftlichen Verkehr“ i.S.v. Art 5 der
Markenrechtsrichtlinie (im Folgenden MarkenRL) darstellt.
Voraussetzung eines Anspruchs nach Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL ist
aber des Weiteren, dass die Anzeigen für Waren oder Dienstleistungen
geschaltet worden sind, die mit denen identisch sind, für die die
Marke eingetragen ist. Dies liegt hier nicht ohne weiteres auf der
Hand, da eBay mit seiner Werbeschaltung zwar auch bestimmte
Verkaufsangebote bewirbt, es dem Unternehmen aber auch um die
Darstellung des eigenen Marktplatzes geht. Soweit letzteres der Fall
ist, verneint der EuGH das Tatbestandsmerkmal. Eine Benutzung von
Schlüsselwörtern könne dann nur bei bekannten Marken nach Art. 5
Abs. 2 MarkenRL untersagt werden. Deren Schutz geht über den in Abs.
1 Buchst. a und b dieser Artikel vorgesehenen Schutz hinaus und
erfasst insbesondere den Fall, in dem der Dritte diesen Marken
entsprechende Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die
nicht den Waren oder Dienstleistungen ähnlich sind, für die diese
Marken eingetragen sind.
Soweit eBay
Werbung für die Angebote ihrer als Verkäufer auftretenden Kunden
schaltet, ist zu beachten, dass sich die Wendung „für Waren oder
Dienstleistungen“ nicht ausschließlich auf die Waren oder
Dienstleistungen des Dritten bezieht, der den Marken entsprechende
Zeichen benutzt, sondern sich auch auf die Waren oder
Dienstleistungen anderer Personen beziehen kann. Es genügt, wenn das
Zeichen in der Weise benutzt wird, dass eine Verbindung zwischen dem
Zeichen und der Dienstleistung hergestellt wird. Die Anzeigen von
eBay rufen die offenkundige Assoziation zwischen den in diesen
Anzeigen erwähnten Markenprodukten und der Möglichkeit hervor, sie
über eBay zu erwerben.
Das
Zwischenergebnis lässt sich also so umschreiben, dass ein
markenrechtlicher Anspruch gegen eBay wegen der Buchung einer
fremden Marke als Keyword dann ausscheidet, wenn das Unternehmen
damit „nur“ Werbung für die eigene Plattform macht, nicht aber, wenn
es „für Angebote zum Verkauf von Markenprodukten ihrer als Verkäufer
auftretenden Kunden“ wirbt.
Kritik:
Mir bleibt beim Lesen des Urteils unklar, wie diese beiden
Bereichen abgegrenzt werden sollen. Letztlich dürften beide Aspekte
bei jeder Werbeschaltung von eBay eine Rolle spielen.
Konsequenterweise wäre immer ein markenrechtlicher Anspruch denkbar
und würde nie an dem Merkmal scheitern, dass die Marke für Waren
oder Dienstleistungen benutzt werden muss, die mit denen identisch
ist, für die die Marke eingetragen ist.
Für mich
sind damit viele Fragen völlig offen geblieben:
1. Ist es
bereits Werbung für Angebote der Markenartikel, wenn die Marke auch
in der Anzeige vorkommt? Spielt die Zielseite eine Rolle, also ob
auf die Startseite von eBay verlinkt wird (dann muss der Nutzer
erneut die Marke eingeben) oder gleich eine Übersicht entsprechender
Verkaufsangebote angezeigt wird?
2. Wie soll
eine reine Eigenwerbungsanzeige von eBay aussehen, die ja wohl nach
dem EuGH zulässig sein soll? Jeder Nutzer, der bei Eingabe einer
Marke eine Anzeige von eBay sieht, wird zu dem Schluss kommen, dort
das entsprechende Markenprodukt erwerben zu können. Insoweit ist
immer auch ein Werbeeffekt für die Verkäufer auf eBay vorhanden.
Der Satz in
Rz 93 „Die von eBay geschalteten Anzeigen rufen nämlich eine
offenkundige Assoziation zwischen den in diesen
Anzeigen erwähnten Markenprodukten
und der Möglichkeit hervor, sie über eBay zu erwerben.“ müsste
eigentlich auch so formuliert werden können: „Die von eBay
geschalteten Anzeigen rufen nämlich eine offenkundige Assoziation
zwischen dem bei Google eingegebenen
Suchbegriff und der Möglichkeit hervor, die entsprechenden
Markenprodukte über eBay zu erwerben.“
3. Soll
Werbung von eBay generell nie an dem Tatbestandsmerkmal scheitern?
Warum sagt der EuGH dies dann nicht ausdrücklich und macht die
Ausführung zur Bewerbung des eigenen Dienstes von eBay?
Der EuGH
wendet sich dann der Beeinträchtigung
einer der Funktionen einer Marke zu, konkret der
Herkunftsfunktion. Er nimmt hier Bezug auf seine frühere
Rechtsprechung zum Keyword Advertising, wonach eine Beeinträchtigung
gegeben ist, wenn aus der Werbung für einen normal informierten und
angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu
erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder
Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm
wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem
Dritten stammen.
Aus Gründen
der Transparenz müsse der Anbieter daher auf jeden Fall „über die
Identität des Betreibers sowie darüber informieren, dass die mit der
Anzeige beworbenen Markenprodukte mittels des von ihm betriebenen
Marktplatzes zum Verkauf angeboten werden.“ (Rz 96).
An dieser
Stelle mag man nun endgültig über den EuGH verzweifeln! Also mal
ganz langsam. Der EuGH verlangt also von eBay, darüber zu
informieren, dass die mit der Anzeige beworbenen Markenprodukte
mittels des von ihm betriebenen Marktplatzes zum Verkauf angeboten
werden. Das in Rz 96. In Rz 93 nimmt er noch an, dass die von eBay
geschalteten Anzeigen eine offenkundige Assoziation zwischen den in
diesen Anzeigen erwähnten Markenprodukten und der Möglichkeit
hervorrufen, sie über eBay zu erwerben. Soll eBay also über ganz
