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Links zu Glücksspielseiten - Eine Übersicht über die Rechtsprechung

<Autor: Dr. Stephan Ott, www.linksandlaw.de>

Einführung

 

<Glücksspiel im Internet boomt>

Glücksspiel fasziniert die Menschen seit eh und je. Seit der nach der griechischen Mythologie dem Gott Hermes zugeschriebenen Erfindung des Würfelspiels haben sich die Formen des Glücksspiels kontinuierlich weiterentwickelt und auch vor dem Online-Bereich nicht halt gemacht. Es findet sich dort heute ein beinahe unerschöpfliches Angebot von meist aus dem Ausland aus veranstalteten Internetglücksspielen, die immer beliebter werden. Einer aktuellen Studie von Nielsen/NetRatings aus dem Februar 2006 zufolge, versuchen rund 14 Millionen Europäer regelmäßig, online ihr Glück zu erzwingen. In Deutschland schaut jeder siebte Internetnutzer auf Glücksspielseiten vorbei.[i]

 

<Kurzer Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen>

Die Veranstaltung bestimmter Spiele bedarf jedoch einer behördlichen Genehmigung. Insbesondere Spiele mit Gewinnmöglichkeit sind nach der Gewerbeordnung (§§ 33c, 33d GewO) und der Spielverordnung (§ 4 SpielV) erlaubnispflichtig. Ohne behördliche Erlaubnis ist die öffentliche Veranstaltung eines Glücksspiels bei Strafe verboten und stellt zudem als Verstoß gegen eine dem Verbraucherschutz dienende Norm einen Wettbewerbsverstoß dar. Auch die Werbung für ein verbotenes Glücksspiel ist gem. § 284 Abs. 4 StGB strafbar. In diesem Zusammenhang mussten sich in den letzten Jahren gleich mehrere Gerichte mit der Frage beschäftigen, ob ein Websitebetreiber für Hyperlinks zu Glücksspielanbietern, die nicht über die in Deutschland erforderliche Lizenz verfügen, haftet.[ii] Die Linie dieser Entscheidungen aufzuzeigen, ist Gegenstand dieses Beitrags. Da bei den zu untersuchenden Fallkonstellationen zumeist ein Auslandsbezug gegeben ist, muss zunächst kurz auf zwei Vorfragen eingegangen werden, nämlich auf die internationale Anwendbarkeit deutschen Rechts und auf dessen mögliche Überlagerung durch Europarecht, wenn ein Anbieter von Glücksspielen über eine Lizenz in einem anderen EU-Staat verfügt. Anschließend bildet die Erörterung eines eigenen Wettbewerbsverstoßes des Hyperlinksetzers bzw. dessen mögliche Störerhaftung den Schwerpunkt der Untersuchung. Beide Möglichkeiten setzen voraus, dass der verlinkte Glücksspielveranstalter selbst rechtswidrig handelt.

 

Anwendbarkeit deutschen Rechts

<Anwendbarkeit des StGB auf Glücksspielanbieter mit Sitz im Ausland>

Sofern nicht der ohne Lizenz arbeitende Glücksspielanbieter seinen Sitz in Deutschland hat, muss zunächst ermittelt werden, ob er überhaupt dem deutschen Recht unterliegt. Bezüglich der Strafbarkeit nach § 284 StGB beurteilt sich dies gem. §§ 3, 9 StGB nach dem sog. Territorialprinzip. Da ein inländischer Handlungsort bei einem ausländischen Anbieter nicht hergeleitet werden kann, kommt es auf die Bestimmung des Erfolgsortes an, was bei Internet-Sachverhalten zu schwierigen Rechtsfragen und praktischen Abgrenzungsproblemen führen kann, die hier nur angedeutet werden können.[iii] Nach dem Grundgedanken der Vorschriften soll deutsches Strafrecht immer dann Anwendung finden, sofern es im Inland zu der Schädigung von Rechtsgütern oder zu Gefährdungen kommt, deren Vermeidung Zweck der jeweiligen Strafvorschrift ist.[iv] Hinsichtlich des Delikts der Volksverhetzung soll es bereits genügen, wenn die fraglichen Webseiten auch von Internetnutzern in Deutschland abgerufen werden können. Damit würden nach Interpretation des entsprechenden BGH-Urteils ausnahmslos alle Internetsachverhalte, unabhängig davon, ob sie überhaupt einen inneren Bezug zu Deutschland aufweisen, deutschem Recht unterstehen. Ein solches Ergebnis würde dem Charakter des globalen Mediums Internet kaum gerecht und wurde seitens der Literatur scharf kritisiert.[v] Besagtem BGH-Urteil kann aber zwischen den Zeilen entnommen werden, dass auch der BGH seine Ausführungen nicht in dieser Pauschalität verstanden wissen will. Jedenfalls stellt er mehrfach entscheidend darauf ab, dass die Taten objektiv einen besonderen Bezug zum Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aufweisen.

 

In den Verfahren zur Haftung für Links zu Glücksspielseiten blieben den Gerichten bislang schwierige Abgrenzungsprobleme erspart, insbesondere mussten sie noch nicht entscheiden, ob alleine die Möglichkeit, von Deutschland aus an einem irgendwo auf der Welt veranstalteten Glücksspiel teilzunehmen, zur Anwendbarkeit deutschen Rechts genügt. Jedenfalls dann, wenn die Website eines ausländischen Anbieters – wie in einem vom OLG Hamburg entschiedenen Fall – auf den deutschsprachigen Markt ausgerichtet ist und eine Leitseite in deutscher Sprache existiert, bestehen keine Zweifel an der Anwendbarkeit deutschen Rechts.[vi] Der BGH ist von diesem Ergebnis bei einer ähnlichen Fallgestaltung wie selbstverständlich in seiner sog. „Schöner Wetten“ Entscheidung ausgegangen und hat diese Problematik gänzlich unerwähnt gelassen.[vii]    

 

<Kriterien zur Bestimmung des Erfolgsortes>

Generell gesagt dürfte sich die Bestimmung des Erfolgsortes im Strafrecht nach ähnlichen Kriterien richten, wie sie im internationalen Wettbewerbskollisionsrechts mit dem Marktortprinzip gelten.[viii] Es findet nach diesem immer die Rechtsordnung des Ortes Anwendung, an dem die Webseite bestimmungsgemäß aufgerufen wird und potentielle Kunden angesprochen werden sollen. Zur Feststellung dieser Zielrichtung bedarf es einer Betrachtung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Eine Rolle können hier u.a. spielen die auf der Website verwendete Sprache, die zugelassenen Zahlungssysteme, begleitende Werbung in anderen Medien, oder die Domain, unter der die Website betrieben wird.[ix] Bei Wettbewerbshandlungen, denen wie bei Internetsachverhalten üblich, eine Streuwirkung auf mehrere nationale Märkte zukommt, ist die Berufung auf mehrere Rechtsordnungen möglich. Eine Schwerpunktbetrachtung findet nicht statt.[x]

 

Soweit ein Glücksspielanbieter danach inländischem Recht unterliegt, bedarf er einer deutschen Lizenz. Fehlt diese, bestimmt deutsches Recht auch darüber, ob sich ein Linkprovider einer Haftung aussetzt.

 

<Kein Herkunftslandprinzip für Glücksspielanbieter>

Abschließend sei in diesem Kontext noch erwähnt, dass der sog. E-Commerce-Richtlinie (ECRL)[xi] im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Glücksspielen keine Bedeutung zukommt. Das in dieser verankerte Herkunftslandprinzip will zwar die Risiken, denen Unternehmer im Online-Bereich bei einer grenzüberschreitenden Tätigkeit ausgesetzt sind, minimieren, indem Wettbewerber sich nur noch nach dem Recht ihres Heimatlandes richten müssen. Dies gilt aber nach der eindeutigen Regelung des Art. 1 Abs. 5 d) ECRL bzw. des diese Regelung in deutsches Recht umsetzenden § 4 Abs. 4 Nr. 4 TDG nicht für Glücksspiele mit Geldeinsatz.

 

Anbieter mit der Lizenz eines anderen EU-Landes

<Deutsches Glücksspielmonopol und Dienstleistungsfreiheit>

Das Angebot von Glücksspielen aus dem Ausland ohne inländische Genehmigung erfüllt nach dem bisher Gesagtem grundsätzlich den Tatbestand des § 284 StGB, wenn dieses im Inland abgerufen werden kann und einen nach den oben genannten Kriterien zu bestimmenden Inlandsbezug aufweist. Eine etwaige Genehmigung des Anbieters im Ausland ist ohne Belang. Ob dies aber auch dann noch gelten kann, wenn der Anbieter über die Lizenz eines anderen EU-Staates verfügt, ist derzeit Gegenstand kontroverser Diskussionen. Auf den Punkt gebracht geht es darum, ob das staatliche deutsche Glücksspielmonopol mit der im Gemeinschaftsrecht verankerten Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit in Einklang zu bringen ist.

 

<Rechtsprechung des EuGH>

Nach gefestigter Rechtsprechung des EuGH sind nationale Beschränkungen im Glücksspielbereich zulässig, wenn sie vorrangig und tatsächlich dem Schutz der Sozialordnung dienen, verhältnismäßig und nicht diskriminierend sind und die Einnahmeerzielung nur eine erfreuliche Nebenfolge ist.[xii] Der staatliche Auftrag, die Nachfrage nach Glücksspielen nicht ausufern zu lassen, die Gewährung eines ordnungsgemäßen Spielablaufs, die Verhinderung privater Glücksspielveranstaltungen zu eigennützigen Gewinnzwecken, die Betrugsbekämpfung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für die Spiele, sind alles zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die vom EuGH als Rechtfertigung für die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit akzeptiert werden (Art. 55 EG i.V.m. Art. 46 EG).

 

Daran hat auch das häufig zitierte sog. Gambelli-Urteil des EuGH nichts geändert, in dem das italienische Glücksspielverbot für den Vertrieb von Sportwetten als mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht unvereinbar angesehen wurde.[xiii] Die Rechtslage in Italien und in Deutschland mag für die Anbieter durchaus vergleichbar sein, ebenso lässt sich das Urteil auf andere Arten von Glücksspiel ohne weiteres übertragen, jedoch hat der italienische Gesetzgeber bei der Novellierung der Glücksspielgesetze den Fehler begangen, offen mit den Interessen der Monopolanbieter zu argumentieren und die italienischen Behörden hatten die Verbraucher zu sehr dazu ermuntert, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen. Der deutsche Gesetzgeber hingegen stellt den Gedanken des Schutzes der Bevölkerung vor Spielsucht und die staatliche Kontrolle des Spielablaufs nach wie vor ausdrücklich in den Mittelpunkt seiner Regelungen, so zuletzt auch bei dem mit Blick auf Internetglücksspiele neu geschaffenen § 284 Abs. 4 StGB.[xiv] Von daher stehen die Chancen einer Verteidigung des deutschen Glücksspielmonopols an sich besser als im Fall Gambelli.

 

<Tatsächliche Praxis, nicht die angegeben Ziele maßgebend>

Maßgeblich sind jedoch nicht die auf dem Papier formulierten Ziele, sondern die tatsächliche Handhabung. Wenn die Praxis aber aufhört, den Kriterien zu entsprechen, die bislang als Rechtfertigungsgrundlage für das Staatsmonopol dienen, wird dieses in seiner Berechtigung gefährdet. Die in § 284 StGB vorausgesetzte Unerwünschtheit des Glücksspiels darf nicht in einen unauflösbaren Widerspruch zum staatlichen Verhalten geraten.[xv] Teilweise wird diese Grenze schon als überschritten angesehen. Permanente intensive Werbung zur weiteren Umsatzsteigerung führe zu einer Förderung statt zu einer Eindämmung des Spieltriebs. Eine Aufhebung des deutschen staatlichen Glücksspielmonopols durch den EuGH oder durch nationale Gerichte ist angesichts dieser durchaus berechtigten Vorwürfe nicht ausgeschlossen. Nachdem in den letzten Jahren bereits einige Untergerichte von der Europarechtswidrigkeit der deutschen Vorschriften ausgegangen sind[xvi] und teilweise eine in einem anderen EU-Land erteilte Erlaubnis als Berechtigung zur Veranstaltungen auch im Inland angenommen haben, erhält diese Diskussion durch ein Ende März 2006 ergangenes Urteil des BVerfG neue Nahrung.[xvii] Danach ist der Ausschluss der gewerblichen Veranstaltung von Wetten durch private Wettunternehmen mit der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) unvereinbar, weil das bestehende Wettmonopol in einer Art und Weise ausgestaltet ist, die eine effektive Suchtbekämpfung, die den Ausschluss privater Veranstalter rechtfertigen könnte, nicht sicherstellt. Wenn der Gesetzgeber an einem staatlichen Wettmonopol festhalten will, muss er dieses bis zum 31.12.2007 konsequent am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausrichten.

 

Der BGH hat sich in seiner Schöner-Wetten-Entscheidung zwar nicht abschließend mit der Europarechtskonformität des § 284 StGB und einer ggf. notwendigen europarechtskonformen Auslegung beschäftigt, aber doch einige Hinweise gegeben, dass er weiter von dessen Vereinbarkeit mit dem Europarecht ausgeht. Aber auch ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht würde zunächst einmal nichts an der Strafbarkeit unerlaubter Veranstaltungen ändern. Aus Art. 49 EG kann nicht automatisch ein individueller Zulassungsanspruch abgeleitet werden.[xviii] Die Dienstleistungsfreiheit trifft selber keine Entscheidung darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen abweichend von der grundsätzlichen Unzulässigkeit Glücksspiele zugelassen werden können oder nicht.

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das staatliche Glücksspielmonopol straf- und wettbewerbsrechtlich von den Gerichten unterschiedlich beurteilt wird und so in diesem Bereich eine große Rechtsunsicherheit darüber herrscht, ob Glücksspielveranstalter mit der Lizenz eines EU-Landes auch in Deutschland aktiv werden dürfen. Diese ist auch durch das BGH Urteil zu Glücksspiellinks nicht vollends beseitigt worden. Welche Konsequenzen dies für einen Linkprovider hat, wird später näher zu beleuchten sein.

 

Haftung für Hyperlinks

<Anwendbarkeit des TDG>

Spezialgesetzliche Regelungen für die Haftung für verlinkte Inhalte bestehen nach Ansicht des BGH, der sich inzwischen andere Gerichte angeschlossen haben, nicht.[xix] Es finde sich in den §§ 9-11 TDG, die 2001 in Anpassung an die ECRL in das deutsche Recht aufgenommen wurden, keine Privilegierung für einen Hyperlinkprovider. Dies lässt sich zutreffend mit Art. 21 der ECRL, wonach erst in Berichten zur Anwendung der Richtlinie die Notwendigkeit einer Regelung für Hyperlinks untersucht werden soll, begründen. Die Haftungsvorschriften der ECRL und diesen folgend des TDG passen deshalb auch von ihrem Wortlaut her nicht auf einen Linkprovider. Insoweit vermag das von der Rechtsprechung gefundene Ergebnis nicht zu überraschen. Warum die Gerichte aber bei dieser Feststellung stehen bleiben und sich nicht zumindest mit einer analogen Anwendungsmöglichkeit beschäftigen, ist weniger nachvollziehbar. Alle anderen europäischen Länder, die eine gesetzliche Haftungsregelung für Hyperlinks geschaffen haben (Österreich, Liechtenstein, Spanien und Portugal), lehnten sich dabei mehr oder weniger wortwörtlich an der Haftungsregelung eines Hostproviders an.[xx] Auch die Stimmen aus der Literatur, die eine analoge Anwendung des TDG auf Hyperlinks ablehnen, gehen im Ergebnis davon aus, dass sich die nach allgemeinen Grundsätzen gefundenen Ergebnisse entlang der Linie der Wertungen des TDG bewegen.[xxi] Somit liegt es auf der Hand, dass bei Host- und Linkprovider hinsichtlich der Haftung ähnliche Überlegungen gelten, die eine analoge Anwendung des TDG rechtfertigen könnten.

 

<Ausblick auf die weitere Entwicklung>

Es ist nicht damit zu rechnen, dass die obergerichtliche Rechtsprechung von der jetzt gefundenen Lösung der Haftung eines Hyperlinkproviders alleine nach allgemeinen Grundsätzen, die im Folgenden dargestellt werden sollen, schnell wieder abweichen wird. Vereinzelte Urteile zur Haftung von Suchmaschinen, bei denen eine analoge Anwendung des TDG vertreten wird,[xxii] zeigen aber, dass die Diskussion noch nicht zwingend abgeschlossen sein muss. Auch Äußerungen des Gesetzgebers im derzeit laufenden Gesetzgebungsverfahren zum TMG[xxiii]dieses soll die bisherige Unterscheidung zwischen Tele- und Mediendiensten aufheben und damit die Regelungsinhalte des TDG und des MDStV in einem Gesetz zusammenfassen – könnten auch ohne Änderung der Haftungsregelungen zu einem Umdenken der Rechtsprechung führen, wenn sich der bisher dem Gesetzgeber unterstellte Wille einer auch analogen Unanwendbarkeit des TDG auf Hyperlinks, als nicht zutreffend herausstellen sollte. Von daher gilt es die Entwicklung aufmerksam weiter zu verfolgen.

 

Haftung nach den allgemeinen Vorschriften

Jemand der einen Hyperlink zu einem Glücksspielanbieter ohne inländische Lizenz setzt, könnte sowohl einen eigenen Wettbewerbsverstoß begehen als auch als Störer an dem Wettbewerbsverstoß eines Dritten, des Veranstalters, beteiligt sein. Je nach konkreter Fallsituation wurde beides in der Rechtsprechung bereits bejaht. Teilweise wurde ein eigener Verstoß mit der Begründung offen gelassen, es bestehe zumindest eine Störerhaftung,[xxiv] oder nicht sauber zwischen den Voraussetzungen der beiden Formen getrennt.[xxv]

 

Eigener Wettbewerbsverstoß des Linkproviders

<Wettbewerbshandlung>

Die Annahme eines eigenen Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch gem. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 284 Abs. 4 StGB setzt zunächst eine Wettbewerbshandlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG voraus. Dieser mit der UWG-Novelle 2004 neu eingeführte Begriff entspricht in der Sache dem in den Verfahren zu Glücksspiellinks überwiegend noch erörterten Begriff der alten Fassung „Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs.“ Ein solches wurde bejaht, wenn ein objektiv als Wettbewerbshandlung zu beurteilendes Verhalten in der Absicht erfolgt, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen zu fördern, sofern diese Absicht nicht völlig hinter anderen Beweggründen zurücktritt. Die Fassung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG lehnt sich an diese bisherige Begriffsbestimmung an.

 

<Wettbewerbsförderungsabsicht zu verneinen>

Nach der Rechtsprechung ist ein Hyperlink als solcher zwar objektiv geeignet, den Wettbewerb des verlinkten Unternehmens zu unterstützen, doch besteht für die Absicht, damit auch fremden Wettbewerb fördern zu wollen, keine Vermutung.[xxvi] Sofern wie im Fall Schöner Wetten der Hyperlink zum Glücksspielanbieter im Rahmen eines redaktionellen Artikels gesetzt wird, ist diese vielmehr i.d.R. zu verneinen. Gleiches soll gelten, wenn der Link lediglich im Rahmen einer Adressensammlung verwendet wird.[xxvii] 

 

<Wettbewerbsförderungsabsicht zu bejahen>

Eine Wettbewerbshandlung ist jedoch anzunehmen, wenn der Link Teil eines Werbebanners bzw. einer Werbeanzeige ist oder sich der Linkprovider für das Setzen des Links bezahlen lässt.[xxviii] Letzteres ist insbesondere bei einer entgeltlichen Aufnahme in einen Katalog oder die Trefferliste einer Suchmaschine bzw. bei den von den Suchmaschinen angebotenen kontextbezogenen Werbeprogrammen wie AdWords von Google, der Fall. Der Betreiber einer Suchmaschine, bei der nach der Eingabe des Suchbegriffs „Glücksspiele“ ein als „Sponsored Link“ gekennzeichneter Werbetext mit Link zu dem illegalen Anbieter erscheint, handelt demnach zu eigenen Wettbewerbszwecken.[xxix] Ob darüber hinaus, wie zum Teil angenommen wird, zugleich bei gekauften Links auf die Absicht zur Förderung auch fremden Wettbewerbs geschlossen werden kann,[xxx] muss deshalb im Regelfall nicht entschieden werden.

 

Darüber hinaus muss im jeweiligen Einzelfall ermittelt werden, ob sich aus dem Zusammenhang, in dem der Link steht, eine Wettbewerbsförderungsabsicht ableiten lässt. Ein Link mit dem Text „Casino ... Downloaden Sie die kostenlose Software und spielen Sie Poker, Roulette, Black Jack. Spielen Sie im Online Casino...“ lässt z.B. keine Zweifel zu, dass mit dem Link Interessenten für die Teilnahme an dem Glücksspiel gewonnen werden sollen.[xxxi]

 

<Konkretes Wettbewerbsverhältnis>

Ferner ist für den wettbewerbsrechtlichen Anspruch ein konkretes Wettbewerbsverhältnis erforderlich (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Ein solches ist typischerweise gegeben, wenn Unternehmer als Anbieter oder Nachfrager mit aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise austauschbaren Waren- oder Dienstleistungsangeboten untereinander konkurrieren. Im Verhältnis zwischen einem Online-Kasino und einer Spielbank ist dies ohne weiteres zu bejahen.[xxxii]

 

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis kann indessen auch durch eine Handlung gegenüber dem Betroffenen erst begründet werden. Es genügt, wenn die Aktivität eines Unternehmens die Angebots- und Nachfragestellung eines anderen Unternehmens negativ beeinflussen kann. So resultiert ein Wettbewerbsverhältnis zwischen einem Internetkatalog / einer Suchmaschine und einem Glücksspielanbieter daraus, dass die Werbung für ein illegales Glücksspielangebot geeignet ist, den Umsatz legaler Anbieter empfindlich zu stören. Soweit das AG Deggendorf einen Wettbewerb zwischen einer Suchmaschine und einer Spielbank verneint hat,[xxxiii] kann diesem Ergebnis deshalb nicht gefolgt werden. Die Berufungsinstanz[xxxiv] hat diese Begründung nicht mehr aufgegriffen und auch das LG Hamburg hat einen Anspruch in einem Verfahren zwischen einem Internetkatalog und einer Spielbankbetreiberin nicht an einem fehlenden Wettbewerbsverhältnis scheitern lassen.[xxxv]

 

<Werbung i.S.d. § 284 Abs. 4 StGB>

Ein unlauteres Verhalten des Linkproviders setzt zudem voraus, dass er der gesetzlichen Vorschrift des § 284 Abs. 4 StGB zuwider für ein unerlaubtes Glücksspiel geworben hat. Der Begriff der Werbung selbst ist im StGB nicht legal definiert. Nach Auffassung des BGH ist erforderlich, dass das wohlwollende Interesse des Publikums am Gegenstand der Werbung geweckt oder gefördert werden soll.[xxxvi] Auf einen Erfolg der Werbung kommt es nicht an, also z.B. darauf, ob der Link überhaupt jemals von einem Nutzer angeklickt wird.

 

Mit dem KG ist davon auszugehen, dass Links grds. nicht als etwas besonderes von Nutzern wahrgenommen werden, sondern lediglich als zusätzliches Serviceangebot. Die bloße Nennung der Website eines Glücksspielanbieters enthält als solche noch keinen „werblichen Überschuss“, sondern erspart es einem Nutzer lediglich medienspezifisch, die Website des Anbieters erst über Suchmaschinen oder durch Eintippen der vermuteten URL auffinden zu müssen.[xxxvii] Ein einfacher Link lässt somit nicht die Zielrichtung erkennen, verbotenes Glücksspiel zu unterstützen. Anders ist dies einzuschätzen, wenn ein Werbebanner oder eine Werbeanzeige zu dem Glücksspielveranstalter führt. So hat das OLG Hamburg[xxxviii] bei einem Werbebanner „Hundewetten bei ...“ und das LG Hamburg[xxxix] bei den Sponsored Links einer Suchmaschine Werbung für ein Glücksspiel angenommen.

 

<Wettbewerbsmaßnahme von gewissem Gewicht>

Sind diese Hürden erst einmal genommen, scheitert die Annahme eines eigenen Wettbewerbsverstoßes des Linkproviders schließlich auch nicht daran, dass der Wettbewerbsverstoß gem. § 3 UWG von gewissem Gewicht sein muss. Das Werben für illegales Glücksspiel stellt keinen Bagatellfall dar.[xl]

 

Störerhaftung des Linkproviders

<Praktischer Anwendungsbereich>

Sofern es beim Linkprovider an der Absicht fehlt, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern bzw. das Merkmal der Werbung nicht bejaht werden kann, also insbesondere dann, wenn die Linksetzung unentgeltlich erfolgt und sich dem Begleittext keine Aufforderung zur Teilnahme am Glücksspiel oder eine werbende Anpreisung entnehmen lässt, könnte er immer noch einer Störerhaftung ausgesetzt sein. Dies betrifft u.a. Fälle der Linksetzung in redaktionellen Beiträgen, bei Suchmaschinen oder unentgeltlichen Katalogen.

 

<Linkprovider als Störer>

Die Störerhaftung ist vom Grundsatz her sehr weit gefasst. In Anspruch genommen werden kann grundsätzlich jeder auf Unterlassung und Beseitigung, der auch ohne Wettbewerbsförderungsabsicht und ohne Verschulden willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat.[xli] Ein Unternehmen, das Inländern die Teilnahme an einem Glücksspiel ermöglicht, ohne über die Lizenz in Deutschland zu verfügen, verletzt sowohl strafrechtliche als auch gewerberechtliche Vorschriften und begeht damit einen sittenwidrigen Wettbewerbsverstoß. Mit einem Link werden Interessenten zu den nicht genehmigten Glücksspielen geführt, so dass der Linkprovider adäquat kausal an dem Wettbewerbsverstoß mitwirkt und einen Beitrag für dessen Nutzung und Erfolg erbringt. Insbesondere ohne Links von Suchmaschinen würden heute viele Angebote überhaupt nicht gefunden werden. Auf die Kenntnis der verlinkten Inhalte kommt es insoweit nicht an.

 

<Einschränkung der Haftung durch Prüfpflichten>

Um die Haftung aber nicht über Gebühr auf Dritte zu erstrecken, setzt nach der Rechtsprechung die Haftung des Störers zusätzlich die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls eine Prüfung zuzumuten ist. Eine Prüfpflicht kann dabei sowohl beim Setzen des Links bestehen als auch sich zu einem späteren Zeitpunkt ergeben, wenn der Linkprovider darauf hingewiesen wird, dass er rechtswidriges Verhalten unterstützt.

 

<Umfang der Prüfpflichten>

Der Umfang der Prüfungspflichten richtet sich bei Hyperlinks insbesondere nach dem Gesamtzusammenhang, in dem der Hyperlink verwendet wird, dem Zweck des Hyperlinks sowie danach, welche Kenntnis der den Link Setzende von Umständen hat, die dafür sprechen, dass die Webseite oder der Internetauftritt, auf die der Link verweist, rechtswidrigem Handeln dienen, und welche Möglichkeiten er hat, die Rechtswidrigkeit dieses Handelns in zumutbarer Weise zu erkennen. Im Interesse der Meinungs- und Pressefreiheit sollen dabei keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, weil Hyperlinks nur den Zugang zu ohnehin allgemein zugänglichen Quellen erleichtern und eine sinnvolle Nutzung der unübersehbaren Informationsfülle im Internet ohne deren Einsatz praktisch ausgeschlossen wäre.

 

Auch wenn der BGH dies nicht ausdrücklich ausspricht, scheint er doch auch für Hyperlinks davon auszugehen, dass der Rechtsverstoß für den Linkprovider – in Anlehnung an die bewährte Praxis im Presserecht - grob rechtswidrig und offensichtlich, also unschwer zu erkennen sein muss. Er hat bei einem Link in einem redaktionellen Verzeichnis auf ein unerlaubtes Glücksspielangebot eine Verletzung von Prüfpflichten mit dem Argument verneint, dass es ohne eingehende rechtliche Prüfung nicht zu erkennen war, dass die Veranstaltung von Onlineglücksspielen auch dann im Inland strafbar ist, wenn der Anbieter über eine Lizenz in einem anderen EU-Land verfügt. Damit schließt sich der Kreis zu den einleitenden europarechtlichen Ausführungen und der dort festgestellten noch unklaren Rechtslage.

 

<Umfang noch nicht abschließend geklärt>

Die Begründung des BGH müsste konsequent weitergedacht aber dazu führen, dass zukünftige Verfahren anders entschieden werden, weil jetzt durch den BGH letztinstanzlich entschieden ist, dass eine deutsche Genehmigung erforderlich ist, und es somit für einen Linkprovider keiner eingehenden rechtlichen Prüfung mehr bedarf. Andererseits lässt sich aber auch argumentieren, dass der BGH die Rechtsunsicherheit nicht habe beseitigen können, weil er einerseits die Frage der Europarechtswidrigkeit trotz Vorgabe eine klaren Linie letztlich offen gelassen hat, andererseits wie bereits ausgeführt auch weiterhin Gerichte von einer Europarechtswidrigkeit ausgehen. Rechtssicherheit, so könnte eingewandt werden, kann in diesem Bereich erst eine Entscheidung des EuGH herbeiführen. Solange könnte die Verlinkung eines Anbieters mit der Lizenz eines anderen EU-Landes erlaubt sein. Wahrscheinlicher ist es aber, dass bei genau gleicher Sachlage in einem neuen Verfahren eher mit einem gegenteiligen Ausgang zu rechnen wäre. Diese verbleibende Unsicherheit wurde auch durch drei nach dem BGH-Urteil ergangene Entscheidungen nicht beseitigt. Bei diesen Verfahren standen Links von Suchmaschinen bzw. Katalogen im Mittelpunkt:

 

<Links in den Trefferlisten einer Suchmaschine>

Während ein Linkprovider in aller Regel die verlinkten Inhalte kennt und sich die Erörterung der Prüfungspflicht auf die Frage verdichtet, ob für ihn die Rechtswidrigkeit zu entdecken war, fehlt es bei automatisierten Verfahren bereits an der Kenntnis der Inhalte. Bei einer Suchmaschine die sich in aller Regel mit den gesetzten Hyperlinks nicht identifiziert, ist daher auch eine Zumutbarkeit der Prüfung zu verneinen. Zum einen sind es die Nutzer, die durch Eingabe eines eigenen Suchwortes zu den Hyperlinks geführt werden, zum anderen ist angesichts der Zahl der im Suchindex erfassten Websites eine Kontrolle faktisch nicht möglich. Nach Ansicht des LG Deggendorf genügt es deshalb jedenfalls, nach einer Benachrichtigung einen Link aus den Suchergebnislisten zu löschen.[xlii] Ob dies auch rechtlich geboten war, musste das Gericht nicht entscheiden.

 

<Werbeanzeigen bei Suchmaschinen>

Sofern in den Trefferlisten bzw. neben diesen in einem Anzeigenblock Homepages auftauchen, deren Inhaber vertraglich an die Suchmaschine gebunden sind und die für die Aufnahme bezahlt haben, soll es einem Suchmaschinenbetreiber nach Ansicht des LG Hamburg durchaus möglich sein, derartige Vertragsschlüsse abzulehnen und Glücksspielanbieter, die in Deutschland keine Konzession besitzen, abzuweisen.[xliii] Unabhängig davon, dass in dieser Fallkonstellation i.d.R. ein eigener Wettbewerbsverstoß vorliegen wird, zeigt dieses Verfahren deutlich die Tendenz, dass Suchmaschinen hinsichtlich der von ihnen eingeblendeten Werbeanzeigen nach der Rechtsprechung eine Prüfpflicht treffen soll, und dies nicht erst nach einer Benachrichtigung.

 

<Link in einem Internetkatalog>

Gleiches gilt für den Betreiber eines Internetkatalogs. Dieser dürfe bei einer besonders gefahrgeneigte Verzeichnisgruppe („Glücksspiel“) bei der Aufnahme bzw. Duldung von Eintragungen ausländischer Glücksspielangebote nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit des Handelns oder das Vorliegen einer Konzession vertrauen. Bei 347 Einträgen in der Rubrik sei eine Prüfung nicht unzumutbar.[xliv]

 

<Zusammenfassung>

Abschließend lässt sich festhalten: Die Rechtsprechung geht davon aus, dass Linkprovider bzw. Betreiber von Suchmaschinen bei der Schaltung von Werbeanzeigen oder von Katalogen bei der entgeltlichen Aufnahme einer Website eine Prüfung der verlinkten Inhalte zumutbar ist. Verfügt der Glücksspielanbieter über gar keine Lizenz oder über keine eines EU-Landes wird ein offensichtlicher Rechtsverstoß anzunehmen sein und eine Haftung des Linkproviders besteht. Verfügt der Anbieter über eine Lizenz eines anderen EU-Landes, könnte trotz der BGH-Entscheidung mit einer weiterhin bestehenden Rechtsunsicherheit argumentiert werden, so dass der Link (derzeit) noch zulässig ist. Ein rechtliches Risiko geht der Linkprovider aber auf jeden Fall ein.

 

Bzgl. der Links in den Trefferlisten der Suchmaschinen ist eine Prüfung bei der Linksetzung nicht zumutbar. Eine Haftung besteht erst, wenn der Suchmaschinenbetreiber auf die rechtswidrigen Inhalte aufmerksam gemacht wird und die Rechtswidrigkeit offensichtlich ist.

 

Ergebnis

<Alea iacta est>

Links zu illegalen Glücksspielanbietern stellen in nahezu allen Fallkonstellationen entweder einen eigenen Wettbewerbsverstoß dar oder begründen eine Mitstörerhaftung. Die Diskussion über die Notwendigkeit einer europarechtskonformen Auslegung des § 284 Abs. 4 StGB und das Gesetzgebungsverfahren zum TMG könnten zwar die Karten noch einmal neu mischen. Dies mag andere Begründungswege – etwa über spezielle Haftungsregelungen für Hyperlinks - notwendig machen, wird aber kaum zu grundlegend anderen Ergebnissen führen. Von der Verlinkung ausländischer Glücksspielanbieter ohne Lizenz in Deutschland kann daher nur abgeraten werden! Suchmaschinenbetreibern ist zu empfehlen, entsprechende Links auf Hinweis aus ihren Trefferlisten zu entfernen.

 


[i] Vgl. Fiutak, Virtuelles Glücksspiel boomt,  http://www.zdnet.de/news/tkomm/0,39023151,39140662,00.htm.

[ii] Vgl. BGH vom 1.4.2004, Az. I ZR 317/01, MMR 2004, 529 ff. – Schöner Wetten; OLG Hamburg vom 19.1.2005, Az. 3 U 171/04, MMR 2005, 471; OLG Hamburg vom 5.6.2002, Az. 5 U 74/01, CR 2003, 56 ff.; KG vom 4.9.2001, Az. 5 U 124/01, MMR 2002, 119 ff.; LG Hamburg vom 3.2.2005, Az. 315 O 839/04, CR 2005, 534; LG Hamburg vom 16.9.2004, Az. 315 O 755/03, MMR 2005, 480 f.; LG Regensburg vom 15.2.2005, Az. 2 S 340/04 (1), MMR 2005, 478; LG Deggendorf vom 12.10.2004, Az. 1 S 36/04, CR 2005, 130 f.; VG Münster vom 5.11.2004, Az. 1 L 1118/04; AG Deggendorf vom 7.4.2004, Az. 1 C 5/04. Die meisten Urteile finden sich im Volltext auch über http://www.linksandlaw.de/Urteile-haftung-hyperlinks.htm.

[iii] Ausführlicher hierzu Ambos/Ruegenberg, in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 1 2003, § 9 Rdn 16 ff.

[iv] Vgl. BGH vom 12.12.2000, Az. 1 StR 184/00, MMR 2001, 228 ff. – Ausschwitzlüge im Internet.

[v] Vgl. Wohlers, JZ 2003, 860, 862 m.w.N.

[vi] Vgl. OLG Hamburg vom 5.6.2002, Az. 5 U 74/01, CR 2003, 56.

[vii] Vgl. BGH vom 1.4.2004, Az. I ZR 317/01, MMR 2004, 529 ff.

[viii] So auch Spindler, GRUR 2004, 724, 725.

[ix] Vgl. Ott (FN 10), S. 173 ff.

[x] Zum Marktortprinzip siehe aus der Rechtsprechung insbesondere BGH vom 20.12.1963, Az. ZR 104/62, BGHZ 40, 391 ff. – Stahlexport; BGH vom 23.10.1970, Az. I ZR 86/69, JZ 1971, 731 f. – Tampax; BGH vom 15.11.1990, Az. I ZR 22/89, GRUR 1991, 463 ff. – Gran Canaria. Vertieft zum Marktortprinzip und zu dessen Anwendung auf Internetsachverhalte Ott, Urheber- und wettbewerbsrechtliche Probleme von Linking und Framing, Diss. 2004, S. 135 ff. m.w.N. (im Volltext unter http://www.linksandlaw.com/ownpublications-zsfgpromotion.htm).

[xi] Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr"), ABlEG Nr. L 178/1 vom 17.7.2000.

[xii] Vgl. EuGH vom 21.10.1999, Az. Rs. C-67/98, EuZW 2000, 151, 153, Br. 36 – Zenatti; EuGH vom 21.9.1999, Az. Rs. C-124/97, DVBl. 2000, 111 ff. - Läärä; EuGH vom 24.3.1994, Az. Rs C – 275/92, Slg. 1994 I-1039 ff. - Schindler. Zur vergleichbaren Frage einer Vereinbarkeit des staatlichen Glücksspielmonopols mit dem Grundrecht der freien Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 GG) vgl. BVerfG vom 19.7.2000, Az. 1 BvR 539/96, NVwZ 2001, 790, 792. Weitere Nachweise bei Schmidt, WRP 2005, 721, 723.

[xiii] Vgl. EuGH vom 6.11.2003, Az. Rs. C-243/01, NJW 2004, 139 f. – Gambelli.

[xiv] Vgl. BT-Drs. 13/8587, S. 67; siehe ferner § 1 LotStV.

[xv] Vgl. BVerwG vom 28.3.2001, Az. 6 C 2.01, DVBl. 2001, 1364, 1367; ausführlicher Schmidt, WRP 2004, 576, 577 ff., 587 ff.

[xvi] Vgl. LG München I vom 27.10.2003, Az. 5 Qs 41/2003, NJW 2004, 171 f.; VGH Kassel vom 9.2.2004, Az. 11 TG 3060/03, CR 2004, 370; AG Landshut vom 29.11.05, Az. 02 Ds 31 Js 30898/04, http://www.aufrecht.de/4546.html. Weitere Nachweise bei Schmidt, WRP 2005, 721, 723.

[xvii] Vgl. BVerfG vom 28.3.2006, Az. 1 BvR 1054/01.

[xviii] Vgl. BGH vom 1.4.2004, Az. I ZR 317/01, MMR 2004, 529, 531 m.w.N.; Kazemi/Leopold, MMR 2004, 649, 651.

[xix] Vgl. BGH vom 1.4.2004, Az. I ZR 317/01, MMR 2004, 529 ff.; OLG Hamburg vom 19.1.2005, Az. 3 U 171/04, MMR 2005, 471; OLG Hamburg vom 5.6.2002, Az. 5 U 74/01, CR 2003, 56 ff.; LG Hamburg vom 3.2.2005, Az. 315 O 839/04, CR 2005, 534; LG Hamburg vom 16.9.2004, Az. 315 O 755/03, MMR 2005, 480 f.

[xx] Siehe dazu auch Rath, WRP 2005, 826, 828 mit Fundstellen der ausländischen Regelungen.

[xxi] Vgl. Spindler, MMR 2002, 495, 502.

[xxii] Vgl. LG München I vom 2.12.2003, Az. 33 O 21461/03, MMR 2004, 261, 262 (für die markenrechtliche Haftung für eine AdWord-Anzeige); AG Bielefeld vom 18.2.2005, Az. 42 C 767/04, MMR 2005, 556 f. (für die Erstellung von Thumbnails einer Bildersuchmaschine).

[xxiii] Siehe den Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Teledienstegesetzes (2. TDGÄndG) unter http://www.computerundrecht.de/docs/entwurf_eigvg_19_4_2005.pdf.

[xxiv] So z.B. LG Hamburg vom 3.2.2005, Az. 315 O 839/04, CR 2005, 534.

[xxv] Vgl. LG Regensburg vom 15.2.2005, Az. 2 S 340/04 (1), MMR 2005, 478.

[xxvi] Vgl. BGH vom 1.4.2004, Az. I ZR 317/01, MMR 2004, 529, 530 – Schöner Wetten.

[xxvii] Vgl. LG Deggendorf vom 12.10.2004, Az. 1 S 36/04, CR 2005, 130, 131.

[xxviii] Vgl. LG Hamburg vom 16.9.2004, Az. 315 O 755/03, MMR 2005, 480, 481; VG Münster vom 5.11.2004, Az. 1 L 1118/04.

[xxix] Vgl. LG Hamburg vom 16.9.2004, Az. 315 O 755/03, MMR 2005, 480.

[xxx] Vgl. LG Regensburg vom 15.2.2005, Az. 2 S 340/04 (1), MMR 2005, 478.

[xxxi] Vgl. LG Hamburg vom 3.2.2005, Az. 315 O 839/04, CR 2005, 534.

[xxxii] Vgl. OLG Hamburg vom 5.6.2002, Az. 5 U 74/01, CR 2003, 56.

[xxxiii] Vgl. AG Deggendorf vom 7.4.2004, Az. 1 C 5/04.

[xxxiv] Vgl. LG Deggendorf vom 12.10.2004, Az. 1 S 36/04, CR 2005, 130 f.

[xxxv] Vgl. LG Hamburg vom 3.2.2005, Az. 315 O 839/04, CR 2005, 534.

[xxxvi] Vgl. BGH vom 4.11.1986, Az. 1 StR 546/86, BGHSt 34, 218.

[xxxvii] Vgl. KG vom 4.9.2001, Az. 5 U 124/01, MMR 2002, 119, 120.

[xxxviii] Vgl. OLG Hamburg vom 5.6.2002, Az. 5 U 74/01, CR 2003, 56 ff.

[xxxix] Vgl. LG Hamburg vom 16.9.2004, Az. 315 O 755/03, MMR 2005, 480.

[xl] Vgl. OLG Hamburg vom 19.1.2005, Az. 3 U 171/04, MMR 2005, 471.

[xli] Vgl. OLG Hamburg vom 5.6.2002, Az. 5 U 74/01, CR 2003, 56, 58.

[xlii] Vgl. LG Deggendorf vom 12.10.2004, Az. 1 S 36/04, CR 2005, 130, 131.

[xliii] Vgl. LG Hamburg vom 16.9.2004, Az. 315 O 755/03, MMR 2005, 480, 481.

[xliv] Vgl. LG Hamburg vom 3.2.2005, Az. 315 O 839/04, CR 2005, 534.

 


 

 

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Dieser Beitrag wurde in der NIP 3/2006, S. 14 ff. veröffentlicht und wird hier dank der freundlichen Genehmigung des Verlags im Volltext angeboten!

 

 
 

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