4. Vergleichende Werbung

a) Überblick

Wenn von der Webseite eines Wettbewerbers Links auf die Webseite eines Konkurrenten weisen, kann dies unter dem Gesichtspunkt vergleichender Werbung rechtswidrig sein. Große Bedeutung kommt dieser Fallgruppe bislang aber nicht zu. Sie hat bisher weder Gerichte beschäftigt noch war sie Gegenstand ausführlicher Untersuchungen in der Literatur. Die geringe Praxisrelevanz vermag nicht zu überraschen. Gelingt es einem Unternehmer, seine Produkte in einem zulässigen Vergleich in einem guten Licht erscheinen zu lassen, wird sein Interesse daran, potentielle Kunden zur Webseite eines Konkurrenten zu schicken, wo dessen Werbung auf sie wirken kann, denkbar gering sein. Deshalb soll im Rahmen dieser Abhandlung nur auf einige wenige Eckpunkte der vergleichenden Werbung hingewiesen werden.

Vergleichende Werbung war lange Zeit nach der ständigen Rechtsprechung des BGH als grundsätzlich sittenwidrig i.S.v. § 1 UWG zu betrachten.[1] Als zulässig wurde sie nur angesehen, wenn sie aus hinreichendem Anlass erfolgte und sich nach Art und Maß in den Grenzen des Erforderlichen und der wahrheitsgemäßen sachlichen Erörterung hielt.[2] Mit der 1997 beschlossenen Richtlinie 97/55/EG[3] erfuhr die vergleichende Werbung dann EU-weit eine abschließende Regelung.[4] Weder ein weiterreichender oder geringerer Schutz der Verbraucher kann von einem Mitgliedstaat vorgesehen werden.[5] Die Richtlinie 97/55/EG geht von der grundsätzlichen Zulässigkeit vergleichender Werbung aus. Der BGH berücksichtigte die Vorschriften der Richtlinie 97/55/EG ab 1998 zunächst im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung des § 1 UWG.[6] Seit dem Jahr 2000 sind die Richtlinienbestimmungen in § 2 und § 3 S. 2 UWG ins nationale Recht umgesetzt.[7] Mit ihnen wird das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit in § 1 UWG konkretisiert.

b) Begriff der vergleichenden Werbung

Vergleichende Werbung ist nach der Legaldefinition des § 2 I UWG, die derjenigen des Art. 2 Nr. 2 a der Richtlinie 97/55/EG folgt, jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.[8] Diese Definition ist zwar sehr weit gefasst, ob aber einzelne Links auf Angebote von Konkurrenten genügen, erscheint auf den ersten Blick fraglich, weil es diesen ohne nähere Bezugnahme auf einzelne Eigenschaften an einem Vergleich fehlen könnte. So wurde bislang in dem bloße Aufruf, die eigenen Angebote mit denen von Mitbewerbern zu vergleichen, noch kein Werbevergleich, sondern nur eine sog. Aufforderung zum Eigenvergleich gesehen.[9] Auch nach einer älteren Entscheidung des BGH soll die Grenze zur vergleichenden Werbung erst dann überschritten werden, wenn sich die Aufforderung zum Vergleich nicht in dieser erschöpft, sondern sie zusätzlich – ausdrücklich oder konkludent – Bezug auf eine bestimmte Eigenschaft des Produkts, z.B. den Preis, nimmt.[10] Links, versehen allein mit der Bemerkung, die Angebote von Konkurrenten zu prüfen, könnten damit nicht unter den Begriff der vergleichenden Werbung zu fassen sein, weil vom Wettbewerber selbst überhaupt kein Vergleich vorgenommen wird.[11] Ob die geschilderte Rechtsprechung uneingeschränkt auf das Medium Internet zu übertragen ist oder ob zumindest bezüglich Links etwas anders gelten muss, weil die Möglichkeit, einen Vergleich durchzuführen, aufgrund der leichten Zugänglichkeit der Informationen über das Konkurrenzprodukte erleichtert ist, muss an dieser Stelle nicht mehr diskutiert werden.[12] Die Rechtsprechung wird nämlich aufgrund einer jüngeren Entscheidung des EuGH nicht uneingeschränkt an dieser Differenzierung, die zudem vor der Zeit der Richtlinie 97/55/EG und der Definition des § 2 UWG entstanden ist, festhalten können.[13] Der EuGH hat sich in seiner Toshiba-Entscheidung dahingehend geäußert, dass vergleichende Werbung unabhängig davon vorliegt, ob ein Vergleich zwischen den vom Werbenden angebotenen Erzeugnissen und Dienstleistungen und denjenigen des Mitbewerbers vorliegt.[14] Ansichten, die Richtlinie 97/55/EG und damit auch § 2 UWG seien eng auszulegen und nur auf vergleichende Bezugnahmen anzuwenden,[15] wurde damit eine Absage erteilt. Setzt ein Unternehmen Links auf Konkurrenzprodukte, liegt vergleichende Werbung unabhängig davon vor, ob zusätzlich die Besucher der Website dazu aufgefordert werden, einzelne Merkmale zu vergleichen. Genügend ist allein, dass ein Werbender erkennbar Bezug auf einen anderen Wettbewerber bzw. dessen Waren oder Dienstleistungen nimmt. Damit muss sich praktisch jeder Link auf einen Mitbewerber an den Voraussetzungen der vergleichenden Werbung messen lassen.

c) Zulässigkeitsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung

§ 2 II UWG übernimmt die Aufzählung der meisten Kriterien aus Art. 3 a der Richtlinie 97/55/EG, an denen die vergleichende Werbung in Zukunft zu messen ist. Lediglich das Verbot irreführender vergleichender Werbung wurde in § 3 S. 2 UWG verankert. Es muss danach u.a. ein objektiver Vergleich wesentlicher, relevanter, nachprüfbarer und typischer Eigenschaften vorliegen, der weder zu einer Herabsetzung oder Verunglimpfung des Mitbewerbers oder seines Angebots noch zu einer Verwechslung zwischen den Wettbewerbern und ihren Angeboten führen darf. Besonders hingewiesen sei darauf, dass von dem Vergleich keine irreführende Wirkung ausgehen darf (Art. 3 a I lit. a der Richtlinie 97/55/EG bzw. § 3 S. 2 UWG). Dabei ist auf die Sichtweise eines aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen, also auf das Verbraucherleitbild des EuGH.[16]

Irreführend ist ein Vergleich nicht allein deswegen, weil Links nicht zu sämtlichen Mitbewerbern führen.[17] Eine solche Neutralität kann von einem Unternehmer, der seine Werbung im Hinblick auf deren wirtschaftliche Nützlichkeit gestaltet, nicht verlangt werden.[18] Der subjektiven Färbung eines Vergleichs ist sich der verständige Durchschnittsverbraucher bewusst. Mangels zusätzlicher Aussagen, die darauf hindeuten, dass der Werbende z.B. der billigste Anbieter überhaupt ist, wird er einen solchen Schluss nicht ziehen.[19] Eine Irreführung ist erst zu bejahen, wenn der Eindruck eines vollständigen Marktüberblicks suggeriert wird, in Wirklichkeit aber alle günstigeren Anbieter ausgeklammert werden.[20]

Der Link auf ein Konkurrenzunternehmen alleine kann schließlich auch nicht als unlautere Rufausnutzung (§ 2 II Nr. 4 UWG) angesehen werden. Würde hierzu jede Nennung anderer Wettbewerber bereits genügen, wäre jede vergleichende Werbung unzulässig, da diese ihrer Definition nach schon voraussetzt, dass ein Mitbewerber oder dessen Erzeugnisse erkennbar gemacht werden.[21] Es bedarf daher, wie bereits im Rahmen der Fallgruppe der Rufausbeutung erörtert,[22] über die bloße Nennung hinausgehender Umstände, die den Vorwurf einer unlauteren Handlung begründen können. Die durch den Link im Vergleich zur Offline-Welt erleichterte Möglichkeit, den Vergleich vorzunehmen, begründet das Sittenwidrigkeitsurteil nicht.

5. Unmittelbare Leistungsübernahme

Die Übernahme fremder Leistungen ist dadurch charakterisiert, dass ein Wettbewerber das fertige Arbeitsergebnis eines Mitarbeiters ohne eigene Kosten oder Veränderungen in einem meist technischen Vervielfältigungsverfahren übernimmt.[23] Dabei ist vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit und den Wertungen von Sondergesetzen auszugehen. Eine Übernahme ist erst dann unlauter, wenn ein schutzwürdiges Leistungsergebnis vorliegt und über die bloße Übernahme hinaus unlauterbarkeitsbegründende Merkmale hinzutreten.[24]

a) Verhältnis zum Sonderrechtsschutz

Sondergesetzliche Wertungen des Patent-, Geschmacksmuster- Urheber- und Kennzeichenrechts dürfen nicht mit § 1 UWG umgangen werden. Das Wettbewerbsrecht muss sie hinnehmen. Sofern nach den Sondergesetzen eine fremde Leistung nicht geschützt ist, darf das Leistungsergebnis grundsätzlich frei übernommen werden.[25] Dies gilt für Links sowohl dann, wenn an der verlinkten Webseite kein Urheber- oder Leistungsschutzrecht besteht, als auch dann, wenn der Link keine Rechte des Urhebers verletzt.

Die Spezialregelungen des Immaterialgüterrechts treffen für ihren Bereich eine abschließende Regelung.[26] Jedoch ist ihre Schutzrichtung eine andere als die des Wettbewerbsrechts. Während das Urheberrecht das Leistungsergebnis als solches schützt, steht im Wettbewerbsrecht die Art und Weise der Verwertung einer fremden Leistung im Vordergrund.[27] Ein Rückgriff auf das Wettbewerbsrecht ist deshalb möglich, wenn außerhalb der Spezialgesetze liegende Umstände gegeben sind, die eine Wettbewerbswidrigkeit begründen.[28] Dem wettbewerbsrechtlichen Schutz kommt somit eine ergänzende Funktion zu.

b) Schutzwürdiges Leistungsergebnis mit wettbewerblicher Eigenart

Ob einer verlinkten Webseite wettbewerbliche Eigenart zukommt, lässt sich nur im konkreten Einzelfall entscheiden. Sie liegt vor, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu dienen oder besondere Gütevorstellungen zu wecken.[29] Eine eigenschöpferische Leistung, wie sie für einen Urheberrechtsschutz verlangt wird, ist nicht erforderlich. Ebenso kommt es nicht auf eine Bekanntheit des Ergebnisses an. Auch neu eingeführten Ergebnissen kann der ergänzende Leistungsschutz zugute kommen.[30] Mühe und Kosten bei der Erstellung mögen ein Indiz für ein schutzwürdiges Leistungsergebnis sein, sie alleine sind aber weder notwendige Schutzvoraussetzung noch genügend.[31] Reine Allerweltserzeugnisse verdienen keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz.[32] News-Artikel, die oft sogar Urheberrechtsschutz genießen, werden die wettbewerbliche Eigenart i.d.R. aufweisen.[33] Zu denken ist ferner an Logos oder andere graphische Darstellungen.[34]

c) Besondere unlauterbarkeitsbegründende Merkmale

Die unmittelbare Ausnutzung eines fremden, nicht unter Sonderrechtsschutz stehenden Leistungsergebnisses ist für sich allein betrachtet nicht unlauter. Es ist vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen.[35] Dieser soll eine auf fremder Leistung aufbauende eigene Leistung ermöglichen.[36] Ob besondere unlauterbarkeitsbegründende Umstände vorliegen, die außerhalb der Wertungen des Immaterialgüterrechts angesiedelt sind, lässt sich nur unter Würdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls feststellen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise der Übernahme sowie den besonderen unlauterbarkeitsbegründenden Merkmalen eine Wechselwirkung.[37] An letztere sind z.B. um so geringere Anforderungen zu stellen, je größer die wettbewerbliche Eigenart ist.[38] Umgekehrt sind die Anforderungen an die unlauterbarkeitsbegründenden Umstände und die wettbewerbliche Eigenart bei einer identischen oder fast identischen Übernahme geringer als bei Einhaltung eines größeren Abstands zu dem übernommenen Gegenstand.[39] Ein völliges Fehlen eines Merkmals, z.B. das Nichtvorliegen einer wettbewerblichen Eigenart, kann aber nicht durch die anderen Merkmale kompensiert werden.[40]

In der Rechtsprechung wurden mehrere Fallgruppen entwickelt, bei denen unlauterbarkeitsbegründende Merkmale gegeben sein können, nämlich die Täuschung über die betriebliche Herkunft, die Rufausbeutung, die Behinderung eines Konkurrenten und der Vertrauensmissbrauch.[41] Ferner wird es schon als genügend angesehen, dass der Wettbewerber um die Früchte seiner Arbeit gebracht wird.[42] Dies kann der Fall sein, wenn der die Leistung übernehmende Wettbewerber sich einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft und dem Mitbewerber, der Mühe und Kosten aufwenden musste, den Anreiz zu weiteren Initiativen nimmt.[43] Daran kann es wiederum fehlen, wenn der ursprüngliche Hersteller bereits Gelegenheit hatte, seine Investitionen hinreichend zu armortisieren.[44]  Allein die Übernahme ohne nennenswerte eigene Leistung begründet das Unwerturteil ebenfalls nicht.[45]

d) Leistungsübernahme durch Links?

Inwieweit durch Links überhaupt ein fremdes Leistungsergebnis übernommen werden kann, wird unterschiedlich beurteilt. Die beiden Extrempositionen, die grundsätzlich immer von einer Leistungsübernahme durch Links ausgehen oder diese generell bei Links verneinen, dürften nicht zutreffend sein. Richtigerweise ist darauf abzustellen, ob es einem Nutzer erkennbar ist, dass er es mit einem anderen Anbieter zu tun bekommt.

Zum Teil wird eine Leistungsübernahme bejaht, weil der Linkprovider sich die Webseiten aussucht, mit denen er sein Angebot komplettiert und die Attraktivität seines eigenen Angebots steigert.[46] Zumindest für Surface und Deep Links ist dem vom Ergebnis her zu widersprechen. Eine Leistungsübernahme scheitert hier schon daran, dass ein Nutzer anhand der Adresszeile des Browsers erkennen kann, dass er es mit einem anderen Anbieter zu tun hat.[47] Aufgrund eines Links alleine wird er nicht annehmen, es bestünden vertragliche Beziehungen, und die verlinkte Webseite nicht als eigene Leistung des Linkproviders betrachten.

Zu weit geht allerdings ebenso die zweite Extremposition, die schon deshalb eine Leistungsübernahme ausschließen möchte, weil ein Link lediglich einen Verweis darstellt und die Daten auf dem jeweiligen Server verbleiben.[48] Dem liegt m.E. ein zu technisch geprägtes Verständnis des Begriffs der Leistungsübernahme zugrunde. Vorzuziehen ist wieder eine funktionelle Betrachtungsweise. Würde ein Webmaster fremde Inhalte kopieren, auf seinem Server ablegen und innerhalb seiner Webseite anzeigen, beständen an der Leistungsübernahme keine Zweifel. Wird das gleiche Ergebnis über Frames oder Inline-Links erreicht, ist es rechtlich in gleicher Weise zu behandeln. Zuzugeben ist allerdings, dass nur dann eine Leistungsübernahme vorliegt, wenn ein Irrtum über den Anbieter der Inhalte besteht, sich die Fallgruppen der Irreführung und der Leistungsübernahme damit überschneiden.

Stellt man bezüglich Links die Erkennbarkeit der unterschiedlichen Anbieter in den Mittelpunkt der Betrachtung der unmittelbaren Leistungsübernahme, lässt sich eine Wettbewerbswidrigkeit bei Surface und Deep Links aufgrund der geänderten URL nicht bejahen. In den Fällen des Framing und Inline Linking hingegen kann unmittelbar eine fremde Leistung übernommen werden, ohne dass der Linkprovider eine eigene Leistung erbracht hätte.[49] An die wettbewerbliche Eigenart der geframten Webseite und die unlauterbarkeitsbegründenden Merkmale sind daher nur geringe Anforderungen zu stellen. Das Herausstellen einer fremden Leistung als eigene, wie sie durch die Präsentation unter der eigenen URL zum Ausdruck kommt, genügt hierfür im Regelfall.[50] Eine Wettbewerbswidrigkeit lässt sich aber selbst hier verhindern, wenn klar offengelegt wird, von wem die Inhalte stammen und dass keine vertraglichen Beziehungen bestehen.[51] Darüber hinaus kann sich die Fremdheit des Angebots bereits aus dem Inhalt der verwiesenen Website ergeben.[52] Besonders nahe liegt dies, wenn die Startseite eines anderen Anbieters in Frames dargestellt wird.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Annahme einer unlauteren Leistungsübernahme durch Links nur möglich ist, wenn ein Nutzer nicht erkennen kann, dass er zu dem Angebot eines Dritten verwiesen wird. Dieser Eindruck kann lediglich in Verbindung mit Frames oder Inline-Links erzeugt werden. Ob er vorliegt, ist von den besonderen Umständen des Einzelfalls abhängig.