V. Haftung für Urheberrechtsverletzungen

1. Rechtslage vor der Umsetzung der E-Commerce und der Informations-Richtlinie[1]

a) Ansprüche aus § 97 UrhG

(1) Ansprüche gegen den Nutzer

Gem. § 97 I 1 UrhG können von demjenigen, der einen rechtswidrigen Eingriff in ein Ausschließlichkeitsrecht vorgenommen hat, Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr Unterlassung und bei vorsätzlichem oder fahrlässigem Handeln Schadensersatz verlangt werden. Als Anspruchsgegner kommt jeder in Betracht, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung beteiligt war.[2] Derjenige, der durch das Aktivieren eines Links eine Webseite in seinem Arbeitsspeicher vervielfältigt, kann somit auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Die erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch die bereits erfolgte Rechtsverletzung indiziert.[3] Ein Verschulden ist anders als für einen Schadensersatzanspruch nicht erforderlich. Einem solchen ist der Nutzer i.d.R. auch nicht ausgesetzt. Es fehlt am Vorsatz, weil er bei dem Folgen des Links keinerlei Vorstellung über ein Urheberrecht an der verlinkten Webseite hat[4] und ihm ein Fahrlässigkeitsvorwurf nicht gemacht werden kann. Hinsichtlich dessen legt die Rechtsprechung einem Werknutzer zwar strenge Prüfungspflichten auf,[5] doch hat der Nutzer keinerlei Möglichkeiten, sich über die Rechte an den Werken auf der verlinkten Webseite zu informieren. Eine Verletzung der im Verkehr notwendigen Sorgfalt ist mangels Erkenntnismöglichkeit eines Erfolgseintritts zu verneinen.[6]

(2) Ansprüche gegen den Linkprovider

Der Linkprovider haftet als mittelbar Handelnder für die durch den Nutzer begangene Urheberrechtsverletzung, da er diese adäquat kausal veranlasst hat. Von den von der Rechtsprechung entwickelten zwei Fallgruppen, unter denen eine Haftung aufgrund mittelbaren Handelns in Betracht zu ziehen ist, ist diejenige der Veranstalterhaftung zwar nicht einschlägig,[7] wohl aber die der Veranlasserhaftung.[8] Bei dieser wird nicht zwingend die Möglichkeit des Veranlassers verlangt, unmittelbar Einfluss auf den direkt Verletzenden auszuüben.[9] Es ist daher unschädlich, dass der Linkanbieter keinen Einfluss auf die Entscheidung des Nutzers nehmen kann, dem Link zu folgen. Entscheidend und genügend ist es, dass ein adäquater Ursachenzusammenhang zwischen dem Setzen des Links und der Urheberrechtsverletzung, die aus dem bestimmungsgemäßen Gebrauch des Links resultiert, besteht.[10] Der Linkanbieter ist deshalb sowohl einem Unterlassungs- wie auch einem Schadensersatzanspruch ausgesetzt.

(3) Mitverschulden

What is the duty to mitigate damages by implementing technological solutions? The answer – at least so far – is that there is no answer.[11]

Auf den Schadensersatzanspruch aus § 97 UrhG findet auch § 254 BGB Anwendung. Es kann daher zu einer Minderung oder einem gänzlichen Ausschluss der Ersatzpflicht kommen, wenn auf Seiten des Geschädigten bei der Entstehung (§ 254 I BGB) oder bei der Entwicklung des Schadens (§ 254 II BGB) ein mitwirkendes Verschulden vorliegt. In der deutschen Literatur bisher nicht diskutiert, stellt sich hierbei die Frage, ob im Nichtergreifen einer technischen Schutzmaßnahme ein Mitverschulden liegen kann, wenn der Berechtigte Ansprüche wegen eines Links zu seiner Website geltend macht. Dies ist in Einzelfällen zu bejahen, wobei zahlreiche Detailfragen hier nur angedeutet werden können.[12]

aa. § 254 I BGB

§ 254 I BGB setzt ein Verschulden des Geschädigten bei der Entstehung des Schadens voraus. Da es keine Rechtspflicht gibt, sich nicht selbst Schaden zuzufügen oder sich selbst nicht zu gefährden, ist Verschulden i.S.d. § 254 BGB als ein Verschulden gegen sich selbst zu verstehen.[13] Es ist deshalb zu untersuchen, ob der Geschädigte eine ihm selbst gegenüber bestehende Obliegenheit verletzt hat, indem er die Sorgfalt nicht angewendet hat, die ein verständiger Mensch walten lässt, um sich selbst vor Schaden zu bewahren.[14] Gegen den Vorwurf eines Mitverschuldens kann also nicht eingewendet werden, eine gesetzliche Verpflichtung zur Ergreifung technischer Schutzmaßnahmen bestehe nicht. Zwar trifft die Aussage zu, doch ist eine Rechtspflicht eben nicht zwingende Voraussetzung für die Anwendung von § 254 BGB.[15]

Fordert man von einem verständigen Websitebetreiber, dass die von ihm zu ergreifende Gegenmaßnahme zweckmäßig sein und einer allgemein üblichen Verkehrsauffassung entsprechen muss,[16] steht man erneut vor dem Problem, wie letztere im Internet festzustellen ist. Sollte am Ende der Betrachtung das Ergebnis stehen, dass die Anwendung einer Maßnahme nicht erwartet werden kann, ist es rechtlich unerheblich, ob durch sie der Schaden vermieden oder geringer gehalten worden wäre. Kann somit, z.B. mittels Verwendung von einem CGI-Skript, ein Schaden verringert werden, ist dies solange unbeachtlich, als dies nicht erwartet werden kann. Mit der Ergreifung welcher Maßnahmen kann nun aber gerechnet werden?

Technische Schutzmaßnahmen sind zwar noch nicht weit verbreitet, doch wird dies darauf beruhen, dass Links grundsätzlich erwünscht sind. Zumindest nach der Intention bei der Entwicklung des World Wide Webs sollte es möglich und zulässig sein, jedes beliebige Dokument zu verlinken.[17] Dieses Verständnis prägt auch heute noch das Vorstellungsbild zumindest des weit überwiegenden Teils der Surfer und der Betreiber privater Homepages. Sieht man sich die Kommentare von Lesern zu Berichten über Linkverbote im Internet an, so nimmt der Hinweis auf die Möglichkeit, unerwünschte Links auf einfachste Art und Weise zu unterbinden, stets breiten Raum ein: Wer sich nicht an die „Spielregeln des Netzes“ halten will, muss dies auf technischem Weg bewerkstelligen.[18] Eine Auffassung, die für ein Mitverschulden eines Websitebetreibers plädieren würde, hätte damit durchaus einiges für sich und sollte nicht von vornherein abgetan werden. Andererseits gilt es aber zumindest auch zu bedenken, dass Verkehrsauffassungen sich im Laufe der Zeit ändern können. So ist die Tendenz der letzten beiden Jahre, dass ausdrückliche Verbote von Links zu einer Website immer mehr an Bedeutung gewinnen, nicht zu übersehen.[19] Diese werden zumeist nicht von entsprechenden technischen Maßnahmen zur Durchsetzung der Regelung begleitet.

Je nach Standpunkt, den man hinsichtlich Links beziehen möchte, scheint hier jede Ansicht zumindest vertretbar. Letztlich kann eine Antwort auf die Frage des Mitverschuldens wohl nur im Einzelfall gegeben werden. Sie ist in hohem Maße wertungsabhängig. Bei einem kommerziellen Webauftritt mit eigenem Server wird eher die Ergreifung von Schutzmaßnahmen verlangt werden können als bei einer Privatperson, die i.d.R. über weniger technische Kenntnisse verfügt und die gegebenenfalls ohne zusätzlichen Kostenaufwand nicht auf CGI-Skripts zurückgreifen kann.[20]

Hinsichtlich der Abwägung der Verursachungsanteile schließlich, ist von dem Grundsatz auszugehen, dass die Fahrlässigkeit des Geschädigten grundsätzlich zurücktritt, wenn der Schädiger vorsätzlich gehandelt hat. Es widerspräche Sinn und Zweck des § 254 BGB, wenn sich ein vorsätzlicher Schädiger darauf berufen könnte, der Geschädigte habe sich gegen sein Verhalten nicht gesichert.[21] Zwar wird auf Seiten des Linkproviders in aller Regel Vorsatz zu bejahen sein, doch handelt es sich lediglich um einen Grundsatz, der selbst bei fahrlässiger Mitverursachung des Urhebers eine Kürzung des Ersatzanspruchs nicht zwingend in jedem Fall ausschließt. Besonders für den Fall, dass der Vorsatz nur die Pflichtverletzung, nicht aber den Schaden umfasst, bleibt das Verhalten des Geschädigten relevant.[22] Je nach konkreter Fallgestaltung ist demnach zu beurteilen, ob ein Linkprovider z.B. Vorsatz hinsichtlich der Vereitelung von Werbeeinnahmen hatte. Zumindest bei Links von Suchmaschinen, die Resultat eines automatisierten Verfahrens sind, wird dies regelmäßig zu verneinen sein.

bb. § 254 II BGB

Ob ein Urheber, der von einem Link Kenntnis erlangt und durch ihn einen Verlust von Einnahmen befürchtet, zu der Ergreifung von technischen Maßnahmen unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht nach § 254 II BGB verpflichtet ist, erscheint zweifelhaft. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift soll ein Geschädigter nicht tatenlos zusehen können, wie der Schaden anwächst, und diesen dann vom Schädiger ersetzt verlangen. Seine Verpflichtung zur Geringhaltung des Schadens beurteilt sich nach Treu und Glauben. Sofern man kein Mitverschulden bei der Entstehung des Schadens nach § 254 I BGB als begründet ansieht, lässt sich dieses auch über § 254 II BGB nicht herleiten. Hier besteht nämlich das schädigende Ereignis in Form des Links weiterhin fort, so dass sich argumentieren lässt, es liege am Linkprovider, dieses Verhalten einzustellen und den Schaden gering zu halten.

b) Filter des TDG

Sofern eine Haftung nach dem UrhG zu bejahen ist, muss geklärt werden, ob nicht eine Haftungsfreistellung nach dem am 1.8.1997 in Kraft getretenen TDG gegeben ist. Das TDG wirkt als Filter für die Anwendung zivil- oder strafrechtlicher Vorschriften,[23] stellt aber weder selber Haftungsregeln auf noch verändert es solche. Es findet auch Anwendung auf eine Haftung nach dem UrhG.[24] Jedoch regelt es nur die Konstellation der Haftung für rechtswidrige fremde Inhalte, nicht aber die Haftung für einen Link als solchen, weil dieser keinen Inhalt i.S.d. § 5 TDG aufweist.[25]

Der Anwendungsbereich des TDG bezieht sich auf Teledienste. Gemäß der Legaldefinition des § 2 I TDG sind darunter alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste zu  verstehen, die für eine individuelle Nutzung bestimmt sind und denen eine Übermittlung mittels Telekommunikation zugrunde liegt. Abzugrenzen sind sie vom Regelungsgegenstand des MDStV, der für Mediendienste gilt. Diese sind im Unterschied zu den Telediensten nicht auf eine individuelle Nutzung gerichtet, sondern auf eine durch die Allgemeinheit und sollen einen unbestimmten beliebigen Personenkreis ansprechen, der keine Interaktionsmöglichkeiten besitzt (vgl. § 2 I MDStV). Bei den Mediendiensten steht zudem die redaktionelle Gestaltung zur Meinungsbildung im Vordergrund. Ob eine Website dem einen oder anderen Bereich zuzuordnen ist, lässt sich nur im Einzelfall entscheiden. Die h.M. ordnet Homepages aber i.d.R. den Telediensten zu, wobei die Begründungen differieren.[26] Zumeist wird dieses Ergebnis mit einem Verweis auf § 2 II Nr. 3 TDG begründet, der Angebote zur Nutzung des Internets oder weiterer Netze als Teledienste einordnet.

Als Diensteanbieter kommen natürliche oder juristische Personen unabhängig davon in Betracht, ob sie entgeltlich handeln (§ 2 III TDG). Privatpersonen werden daher ebenfalls erfasst.

Hinsichtlich der Haftung normiert § 5 TDG eine dreifach abgestufte Regelung. Nach § 5 I TDG sind Anbieter für eigene Inhalte, die sie zur Nutzung bereit halten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.[27] Gleiches gilt für fremde Inhalte, die sich der Anbieter zu Eigen macht.[28] Darüber hinaus besteht für fremde Inhalte nach § 5 II TDG nur eine eingeschränkte Haftung, wenn der Anbieter von diesen Inhalten Kenntnis hat und es ihm technisch möglich und zumutbar ist, deren Nutzung zu verhindern. Keine Verantwortlichkeit trifft nach § 5 III TDG dagegen diejenigen Anbieter, die lediglich den Zugang zur Nutzung fremder Inhalte vermitteln. § 5 IV TDG schließlich schränkt die völlige Haftungsfreistellung nach § 5 III TDG für bestimmte Ansprüche wieder ein. Verpflichtungen zur Sperrung der Nutzung rechtswidriger Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen bleiben unberührt, wenn der Anbieter von diesen Inhalten Kenntnis erlangt und eine Sperrung technisch möglich und zumutbar ist.

Eine Regelung, wo das Linking in der Struktur des § 5 TDG anzusiedeln ist, fehlt. Von Rechtsprechung und Literatur wurde die Einordnung äußerst unterschiedlich beurteilt. Dabei wurde die Extremposition, dass nach § 5 III TDG nie für die Inhalte der verlinkten Webseiten gehaftet wird, weil ein Link lediglich die Funktion eines Türöffners erfüllt und nur den Zugang zu fremden Angeboten erleichtert,[29] ebenso vertreten wie die Ansicht, dass immer eine Haftung nach § 5 I TDG besteht, weil gezielt auf eine andere Webseite Bezug genommen und diese in den eigenen Verantwortungsbereich übernommen wird.[30]

Einer generellen Haftungsfreistellung nach § 5 III TDG steht jedoch entgegen, dass mit der Vorschrift lediglich die Anbieter reiner Telekommunikationsdienstleistungen privilegiert werden sollten.[31] Wenn ein Anbieter mehr als lediglich die Transportfunktion erbringt, nämlich mit dem Setzen eines Links frei darüber entscheidet, welche Inhalte über seine Webseite aufrufbar gemacht werden, und er dabei eine inhaltliche Wahl trifft, liegt kein nach Abs. 3 privilegiertes Handeln mehr vor. Zutreffend dürfte es deshalb sein, dass sich eine gerechte Lösung nur unter Beachtung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles finden lassen wird.[32]

Damit ein Linkprovider aber überhaupt unter Abs. 1 oder 2 gefasst werden kann, muss er zunächst Inhalte bereithalten. Dieses in beiden Absätzen verwendete Merkmal wurde trotz seiner zentralen Rolle vom Gesetzgeber nicht legal definiert. Es wird von der h.M. nicht in einem rein technischen Verständnis interpretiert. Es ist nicht erforderlich, dass der Anbieter die fremden Inhalte auf seinem eigenen Speichermedium abrufbar halten oder wenigstens die Verfügungsbefugnis am Speicherplatz haben muss.[33] Abzustellen ist vielmehr auf ein inhaltliches Verständnis. Fremde Inhalte werden bereits dann bereitgehalten, wenn sie durch einen Link aufgerufen werden können.[34] Dafür spricht, dass Inhalte im Web global verfügbar sind und dem tatsächlichen Speicherort nur geringe Bedeutung zukommt.[35]

Zu ermitteln ist deshalb, ob ein zu Eigen machen des fremden Inhalts bejaht werden kann (dann § 5 I TDG) oder nicht (dann § 5 II TDG). Während für interne Links auf weitere eigene Webseiten nur § 5 I TDG in Betracht kommt, haben Literatur und Rechtsprechung in den vergangenen Jahren Kriterien zur Abgrenzung bei externen Links herausgearbeitet.

Mit der gezielten Einbindung in die eigene Webseite lässt sich nur eine eigene Leistung begründen, nicht aber die Beziehung, in der jemand zu dem gelinkten Inhalt steht.[36] Nicht bei jedem Link wird deshalb der Inhalt der verlinkten Webseite zu Eigen gemacht. Dies ist jedoch anzunehmen, wenn der Linkprovider entscheidend Einfluss auf den Inhalt der verlinkten Webseite nehmen konnte[37] oder er sein eigenes Angebot mit den fremden Inhalten erst vervollständigt.[38]

Ferner kann die Anwendbarkeit des § 5 I TDG gegebenenfalls mit der Kommentierung der Verweisung begründet werden.[39] Bringt jemand zum Ausdruck, dass bestimmte Inhalte zutreffend sind, macht er sie sich unabhängig davon, ob erkennbar wird, dass es sich um einen fremden Inhalt handelt, zu Eigen.[40] Ein rein formaler Hinweis kann den Linkprovider nicht von der Haftung befreien, wenn nach den Umständen angenommen werden kann, dass der Linkprovider an dem verlinkten Inhalt ein eigenes Interesse hat[41] oder aus der Sicht des Nutzers der Eindruck entsteht, es handle sich nicht um eine ernsthafte Distanzierung, der Anbieter identifiziere sich vielmehr mit der Äußerung eines Dritten und wolle für diese einstehen.

Kein zu Eigen gemachter Inhalt liegt vor, wenn der Linkprovider weitergehendere Informationen zu einem Themenkreis zusammenstellt und einen Meinungsstand dokumentieren will und damit einen sog. Markt der Meinungen eröffnet.[42] Schließlich ist § 5 I TDG in aller Regel nur bei den Inhalten der unmittelbar verlinkten Webseiten einschlägig und nicht auch bezüglich der Folgeseiten, sofern nicht nur pro forma Webseiten vor die rechtswidrigen Inhalte zwischengeschaltet werden.[43]

Auch die Art des Links kann bei der Beurteilung eine Rolle spielen. Der Abstand zu den verlinkten Inhalten ist bei einem Surface Link i.d.R. am größten. Bei Framing und Inline-Linking hingegen ist i.d.R. von einem Sich-zu-Eigen-Machen durch den Framer auszugehen, da das fremde Angebot in das eigene integriert wird und unter der URL des Frameproviders erscheint.[44] Wertungsmäßig kann wiederum kein Unterschied zu der Fallgestaltung bestehen, bei der das fremde Werk kopiert wird.[45] Die Einordnung von Frames und Inline-Links darf allerdings nicht rein schematisch erfolgen. Unzutreffend ist sie z.B. bei Werbeeinblendungen mittels AdServern, bei denen der Webmaster auf das konkret eingeblendete Werbebanner keinen Einfluss mehr hat.[46]

Sofern § 5 I TDG nicht anwendbar ist, weil dem Linkprovider der fremde Inhalt nicht als eigener zugerechnet werden kann, richtet sich die Verantwortlichkeit für Links nach § 5 II TDG. Dieser normiert keine allgemeine Überwachungspflicht („Kennen müssen“) für fremde Inhalte, sondern knüpft an die positive Kenntnis des konkreten Inhalts an.[47] Damit besteht keine Verpflichtung, die über den Link erreichbaren Inhalte laufend zu kontrollieren. Werden auf den verlinkten Webseiten irgendwann nach dem Setzen des Links urheberrechtsverletzende Werke integriert, entsteht eine rechtliche Mitverantwortlichkeit erst mit Kenntniserlangung. Diese kann durch Mitteilungen vom Geschädigten oder jedem Dritten erfolgen.[48] Der Rechtswidrigkeit muss sich der Anbieter nicht bewusst werden.[49]

Ab dem Zeitpunkt der Kenntnis ist die Löschung bzw. Sperrung des konkreten Inhalts geboten. Als actus contrarius zur Erstellung eines Links ist dessen Beseitigung technisch einfach möglich und i.d.R. zumutbar.[50] Nur in Ausnahmefällen kann eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Interessen der Allgemeinheit zu einem anderen Ergebnis führen.[51] Angesprochen sind damit vor allem die Fälle der Haftung der Betreiber von Suchmaschinen, wenn man sie nicht schon unter Abs. 3 fallen lassen will. Da diese Dienste von essentieller Bedeutung für das World Wide Web sind, bedarf es einer genauen Überprüfung, ob es ihren Betreibern zumutbar ist, einzelne Links zu entfernen.[52] Es liegt im Interesse der Allgemeinheit, dass Informationen schnell auffindbar sind. Hohe Verwaltungskosten dürfen Suchmaschinen nicht bedrohen. Eine allgemeine Prüfungspflicht ist ihnen i.d.R. unzumutbar.[53] Lediglich bei offensichtlichen Rechtsverletzungen kann ein Einschreiten verlangt werden.

2. Rechtslage nach Umsetzung der E-Commerce und der Informations-Richtlinie

a) Ansprüche aus § 97 UrhG

Sofern man Links nicht unter das neue Recht auf Zugänglichmachung fallen lässt, wird sich hinsichtlich der Haftung für Links nach der Umsetzung der Informations-Richtlinie nichts ändern. Es kann auf obige Ausführungen verwiesen werden. Sieht man durch Links das Recht auf Zugänglichmachung als verletzt an, ergibt sich im Ergebnis ebenfalls keine Veränderung. Lediglich die Konstruktion einer Haftung für mittelbares Handeln beim Linkprovider entfällt.

Anders stellt sich die Rechtslage unter Zugrundelegung der eigenen Auffassung dar. Eine Haftung des Nutzers scheidet aufgrund der Einwilligung durch das Übertragen der Webseite mit Ausnahme der Fälle, in denen der Urheber die Zugänglichmachung nicht selbst vorgenommen oder darin eingewilligt hat, aus. Der Linkprovider haftet gegebenenfalls aufgrund eigener Verletzung von Verwertungsrechten. Bei urheberrechtsverletzendem Material auf der verlinkten Webseite haftet er als Veranlasser.

b) Filter des TDG

Die E-Commerce-Richtlinie regelt die Verantwortlichkeit für Vermittler nach dem Vorbild des deutschen und amerikanischen Rechts[54] in den Art. 12-15. Diese sind schon von ihrem Wortlaut her nicht auf Links zugeschnitten. Wie sich aus Erwägungsgrund Nr. 42 der E-Commerce-Richtlinie ergibt, sollen nur rein technische, automatische und passive Tätigkeiten geregelt werden, bei denen der Anbieter weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleiteten oder gespeicherten Informationen besitzt. Da sich die Tätigkeit eines Linkproviders gerade durch eine aktive, auswählende Rolle kennzeichnet, ist eine Einbeziehung in die Haftungsvorschriften nicht möglich. Art. 21 der E-Commerce-Richtlinie unterstreicht dieses Ergebnis dadurch, dass der Kommission die Aufgabe zugewiesen wird, in einem Bericht zu untersuchen, inwieweit eine Regelung in bezug auf die Haftung der Anbieter von Hyperlinks erforderlich ist. Da Links somit nicht zum Regelungsgegenstand der E-Commerce-Richtlinie gehören, verbleibt den Mitgliedsstaaten vorerst die uneingeschränkte Regelungskompetenz für diesen Bereich.[55]

Anlässlich der Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie wurde zwar vom Bundesrat eine ausdrückliche Festlegung für Links gefordert, dazu kam es aber anders als z.B. in Österreich nicht.[56] § 5 TDG wurde aufgehoben und die Regelungen über die Verantwortlichkeit der Vermittler in einem eigenen Abschnitt in den §§ 8-11 TDG geregelt.[57] Die Formulierungen der E-Commerce-Richtlinie wurden dabei fast wortwörtlich übernommen. Es handelt sich erneut um ein Filtermodell,[58] bei dem – insoweit von der Richtlinie abweichend –auch weiterhin die Privilegierungstatbestände unabhängig davon eingreifen, ob die Information geschäftsmäßig oder nur privat und gelegentlich übermittelt oder gespeichert wird.[59] § 8 I TDG enthält den allgemeinen Grundsatz, dass Diensteanbieter für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich sind. § 9 TDG regelt die Verantwortlichkeit bei der Durchleitung von Informationen, § 10 TDG beim Caching und § 11 TDG beim Hosting.

Der unter Geltung der alten Fassung des TDG umstrittene Gehalt des Begriffs „Inhalte“ wurde geklärt. Er ist in der neuen Fassung durch den der „Information“ ersetzt worden. Unter diesen sind nach der Begründung zum Regierungsentwurf sämtliche „Angaben, die im Rahmen des jeweiligen Teledienstes übermittelt oder gespeichert werden“, zu verstehen.[60] Wie bereits bisher ist dem TDG daher keine Aussage zu der Haftung für einen Link als solchen zu entnehmen.

Die Regelung des Art. 12 der E-Commerce-Richtlinie bzw. § 9 TDG entspricht im Grundsatz dem alten § 5 III TDG.[61] Da nach dessen eindeutigem Wortlaut nur ein Anbieter in den Genuss dieser Privilegierung gelangt, der die übermittelten Informationen nicht selbst auswählt, sondern seine Tätigkeit auf die reine Durchleitung beschränkt, fallen Links nicht unter diese Vorschrift.[62]

§ 11 TDG, der Art. 14 der E-Commerce-Richtlinie in das nationale Recht umsetzt, trifft eine dem früheren § 5 II TDG ähnliche Regelung. Anders als unter der alten Fassung lässt der Wortlaut jedoch nur eine technische, nicht aber eine inhaltliche Interpretation zu („speichert“).[63] Ob sich ein Linkprovider auf diese Vorschrift berufen kann, wird daher bezweifelt. Die E-Commerce-Richtlinie treffe keine Regelung für Links und der Gesetzgeber habe sich darauf beschränkt, diese umzusetzen, ohne weitere oder engere Regelungen zu treffen. Wenn die E-Commerce-Richtlinie Hyperlinks nicht erfasse, müsse dies auch für die entsprechenden Regelungen des TDG gelten.[64] Folge hiervon wäre, dass eine Privilegierung des Linkproviders nicht mehr aus dem TDG hergeleitet werden könnte. In Folge würde die Auffassung an Bedeutung gewinnen, die bereits vor Aufhebung des § 5 TDG Links von ihm als nicht erfasst ansah und auf allgemeine Grundsätze zur Haftung zurückgreifen wollte.[65]

Zwingend erscheint mir der Schluss jedoch nicht. Das Argument, dass schon bisher im Rahmen des § 5 II TDG für eine analoge Anwendung von einigen Literaturvertretern angeführt wurde, die von einem rein technischen Verständnis der Vorschrift ausgingen, hat im Rahmen des § 11 TDG seine Berechtigung behalten. Wenn schon das Speichern fremder Informationen privilegiert ist, muss dies erst recht für bloße Verweise auf die fremden Informationen gelten.[66] Für ein „Mehr“ an Aktivität kann nicht strenger gehaftet werden als für ein „Weniger“. § 11 TDG muss daher eine Obergrenze darstellen, unter der eine Haftung für Links bejaht werden kann.[67]

Der Gesetzgeber sah die wissenschaftliche Diskussion um die Haftung für Links als noch nicht abgeschlossen an[68] und wollte sich angesichts der vielfältigen möglichen Fallgestaltungen nicht auf eine abschließende Haftungsregelung festlegen. Es sollte bei einer Verantwortlichkeit nach den allgemeinen Vorschriften verbleiben.[69] Dies nimmt der Rechtsprechung nicht die Möglichkeit, bestehende Vorschriften nach den allgemeinen für Analogien geltenden Voraussetzungen anzuwenden. Der Gesetzgeber hat gerade nicht zum Ausdruck gebracht, wie er Links behandelt wissen will.

§ 11 TDG umfasst von seinem Anwendungsbereich her Links zunächst nicht. Die fremden Informationen, auf die der Link verweist, werden beim Linkprovider nicht gespeichert. Das aber ist nur die Grundvoraussetzung dafür, dass überhaupt eine Analogie angenommen werden kann. Nach der hier vertretenen Auffassung ist ein Linkprovider auch in Zukunft privilegiert, wenn er keine Kenntnis von den rechtswidrigen Informationen hat und ihm im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird. Ferner auch dann, wenn er unverzüglich tätig geworden ist, um die Informationen zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, also den Link entfernt, sobald er diese Kenntnis erlangt hat. Verbunden ist damit jedoch eine Verschärfung der Haftung gegenüber der alten Rechtslage. Dies jedoch nicht schon deshalb, weil die Zumutbarkeit der Sperrung nicht mehr als relevantes Kriterium erwähnt wird, da es sich insoweit um den allgemeinen Grundsatz für Unterlassungstatbestände handelt, dass diese immer unter dem Vorbehalt des technisch Möglichen und Zumutbaren stehen.[70] Einem Linkprovider kommt dieser allgemeine Grundsatz zwar nur dann zugute, wenn der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit nicht auf dem Einrichten des Links, sondern in der Nichtverhinderung der Verbreitung rechtswidriger Inhalte gesehen wird. Da die Zumutbarkeit aber allenfalls bei Betreibern von Suchmaschinen entfallen wird, denen i.d.R. nur der Vorwurf gemacht werden kann, einen in einem automatisierten Verfahren erstellten Link nicht entfernt zu haben, ist eine Haftungsverschärfung insoweit für einen Linkprovider nicht auszumachen. Eine solche liegt aber darin begründet, dass ein Schadensersatzanspruch nach der Neufassung nicht mehr positive Kenntnis des Inhalts erfordert, sondern bereits die Kenntnis solcher Umstände schädlich ist, aus denen die Existenz der rechtswidrigen Information offensichtlich wird.[71] Bloße Schutzbehauptungen werden so unterbunden.[72] Eine allgemeine Nachforschungs- und Überwachungspflicht folgt daraus allerdings nicht (§ 8 II TDG).[73]