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Kinderstart v. Google

Kann ein Webmaster einen Anspruch gegen Google auf eine verbesserte Stelle seiner Website in den Suchergebnissen haben? Diese Frage beschäftigt derzeit ein Gericht in Kalifornien und ein für Google ungenehmer Verfahrensausgang könnte weit reichende Konsequenzen haben und zahlreiche weitere Streitigkeiten mit Unternehmen zur Folge haben, die sich von der führenden Suchmaschine zurückgesetzt fühlen. Ein Grund mehr, einmal einen genaueren Blick auf das Verfahren zwischen Kinderstart.com und Google zu werfen:

I. Der Sachverhalt

Die Website des Klägers stellt seit Mai 2000 einerseits umfangreiche Informationen zur Kinderentwicklung (u.a. Ernährung und Erziehung), andererseits einen eigenen Katalog und eine eigene Suchmaschine bereit. Im Laufe der Zeit wurde die Website immer weiter ausgebaut und konnte sich über die Besuche von immer mehr Internetnutzern erfreuen. Zeitweise konnte Kinderstart.com ca. 10 Millionen Page Views in einem Monat verbuchen. Seit Anfang 2003 versuchte der Kläger, aus den Besucherströmen auch Kapital zu schlagen, indem er ihnen Werbung präsentierte. Dazu bediente er sich des Google AdSense-Programms, d.h. nach dem Einfügen eines Codes in eine Webseite werden von Google vermittelte Werbeanzeigen auf seiner Website angezeigt und er erhält für jeden Klick auf eine solche einen bestimmten Betrag gutgeschrieben.

Seit dem 19.3.2005 hat Kinderstart.com einen dramatischen Rückgang an Besucherzahlen (70%) und dementsprechend auch einen grobe Verschlechterung der AdSense-Einnahmen (80%) registriert. Die Ursache dafür war schnell ausgemacht: Es fanden keine Nutzer von Google mehr den Weg zu seiner Website. Warum Google sich zu dazu entschlossen hat, die Webseite abzustrafen und ihr einen PageRank von 0 zuzuweisen, blieb bislang im Dunkeln. Es ist bekannt, dass Google z.B. Webseiten aus seinem Index entfernt, die gegen die Qualitätsrichtlinien der Suchmaschine verstoßen, also z.B. auf verbotene Suchmaschinenoptimierungsmethoden setzen, wie z.B. Doorway Pages oder Cloaking. Google informiert Webmaster aber nicht über ein solches Vorgehen und gibt dafür auch keine Gründe an. Kinderstart.com, das in der Klageschrift bestreitet, jemals gegen die Richtlinien verstoßen haben, mutmaßt, dass Google sich der eigenen Suchmasche entledigen und mit der Zurückstufung einen Konkurrenten beseitigen will.

In der Klageerwiderung bringt es Google etwas überspitzt auf den Punkt: "Who should determine how an Internet search engine identifies those websites that are most likely to be of relevance to its users? Since its inception, Defendant Google, like every other search engine operator, has made that determination for its users, exercising its judgment and expressing its opinion about the relative significance of websites in a manner that has made it the search engine of choice for millions. Plaintiff KinderStart contends that the judiciary should have the final say over that editorial process." Sicherlich will niemand, dass Gerichte über das Ranking von Webseiten entscheiden müssen. Es muss aber auch nicht zwingend vorgegeben sein, dass Suchmaschinen völlig frei in ihren Entscheidungen sind, sondern sich nur in einem vorgegebenen rechtlichen Rahmen bewegen können. Wo willkürlich Webseiten aus dem Index entfernt werden - wobei damit nicht gesagt sein soll, Google habe dies jemals schon praktiziert - könnten wettbewerbs- oder kartellrechtliche Ansprüche bestehen.

Die Klage gegen Google wurde am 17.3.2006 bei einem Gericht in Kalifornien  eingereicht. Am 30.6.2006 fand eine erste Anhörung statt. In einer ersten Entscheidung vom 13.7.2006 gab das Gericht zu erkennen, dass es sämtliche Vorwürfe für nicht hinreichend begründet hält. Es gab dem Kläger aber die Möglichkeit, einzelne Punkte der Klage neu zu formulieren und wieder einzureichen. Eine weitere Anhörung ist für den 29.9.2006 vorgesehen.

 

II. Vorwürfe von Kinderstart.com gegen Google

1. Verletzung der Redefreiheit (Violation of the right to free speach under the U.S. Constitution and the California Constitution)

Durch das willkürliche Entfernen von Webseiten aus dem Index verstößt Google laut der Klageschrift gegen die verfassungsrechtlich gewährleistete Redefreiheit. Google hat in seiner Klageerwiderung hier sehr schnell den Schwachpunkt dieses Vorwurfs dargelegt: Die Grundfreiheiten der US-Verfassung binden den Staat und seine Einrichtungen, nicht aber ein einzelnes Wirtschaftsunternehmen. Es sei geradezu absurd, dass sich der Kläger auf die Redefreiheit berufe, die er mit seiner Klage bekämpfe. Es sei gerade anders herum. Er wolle Google verbieten, weiterhin seine Meinung in Form eines PageRanks kund zu tun und ein bestimmtes Ergebnis für seine Seite vorgeben.

Zwar können nach der Rechtsprechung in den USA auch Wirtschaftsunternehmen an den First Amendment gebunden sein, aber nur unter engen Voraussetzungen, die das Gericht allesamt als nicht gegeben ansah. Insbesondere wird Google nicht von der Regierung finanziert und es bestehen auch keine engen Verbindungen, was sich zuletzt z.B. darin zeigte, dass Google sich weigerte, Daten seiner Nutzer an das Justizministerium herauszugeben (Gonzales v. Google). Google nimmt zudem keine öffentlichen Aufgaben wahr.

Mit diesem Vorwurf werden kinderstart.com auch bei einer Nachbesserung der Klage keinerlei Erfolgschancen eingeräumt.

 

2. Vertragsbruch (Breach of implied covenant of good faith and fair dealing)

Kinderstart.com beteiligt sich am AdSense-Programm von Google. In diesen Vertrag über die Schaltung von Werbeeinblendung soll nach Ansicht des Klägers eine Nebenpflicht hineinzuinterpretieren sein, nicht willkürlich der anderen Vertragspartei Schaden durch eine Blockierung der Seite in den Suchergebnissen zuzufügen. Das Gericht bestätigte zunächst, dass nach dem kalifornischen Recht jeder Vertrag eine konkludente Übereinkunft "of good faith and fair dealing" enthalte. Aus dieser folge, dass jede Vertragspartei alles zu unterlassen habe, was der anderen den Nutzen des Vertrages entziehen könne. Dieser Grundsatz könne aber nur dazu eingesetzt werden, die ausdrücklich vereinbarten Vertragsbestandteile zu schützen, nicht aber, diesen um zusätzliche Punkte zu ergänzen. Eine Auslegung könne nicht dazu führen, dass die gesamte Vertragsnatur sich ändert. Dies wäre aber der Fall, sofern der Argumentation der Klage gefolgt wird. Google schließt ausdrücklich eine Verpflichtung aus, einem Teilnehmer am AdSense-Programm Besucher zuzuführen oder das Erlangen von Einnahmen zu fördern: "Google makes no guarantee regarding the level of impressions of Ads or clicks on any Ad or Referral Button, the timing or delivery of such impressions and/or clicks, the completion of Referral Events, or the or the amount of any payment to be made to You under this Agreement."

Auch mit diesem Vorwurf wird kinderstart.com letztlich kaum obsiegen können.

 

3. Falsche Tatsachenbehauptung (defamation and libel)

Die Klageschrift wirft Google durch die Anzeige eines PageRank-Wertes von 0 die Verbreitung einer falschen Tatsache vor. Google erzeuge den Eindruck, dass der PageRank Ergebnis eines objektiven Verfahrens sei und frei von Willkür und menschlicher Einflussnahme. In Wahrheit überwache Google aber die Suchergebnislisten und den zugewiesen PageRank und greife von Zeit zu Zeit manuell ein.

 

PageRank ist ein System für die Bewertung der gelisteten Seiten. Das Grundprinzip lautet: Je mehr Links auf eine Seite verweisen, um so wichtiger ist sie. Je wichtiger wiederum die verweisenden Seiten sind, um so größer der Effekt. Der von Google angezeigte PageRank liegt zwischen 0 und 10. Normale Webseiten haben einen Rank von 1-5. Wichtige oder speziell optimierte Seiten erreichen Werte von 5-7. Seiten mit einem PageRank von 8 und höher sind sehr selten, z.B. die des Weißen Hauses oder die Firmenseite von Microsoft.

 

Angesichts einer Vielzahl von Links die zur Seite von Kinderstart.com führen (ca. 20.000), ist 0 keinesfalls der Wert, der sich bei einer Anwendung des Algorithmus ergibt.

Nach Auffassung von Google gibt der PageRank lediglich eine subjektive Meinung wieder. Eine Einschätzung, die 2003 bereits ein Gericht im Verfahren mit Search King geteilt hatte: "PageRanks do not contain provably false connotations. PageRanks are opinions - opinions of the significance of particular web sites as they correspond to a search query. Other search engines express different opinions, as each search engine's method of determining relative significance is unique. The court simply findes there is no conceivable way to prove that the relative significance assigned to a given web site is false." Der PageRank wäre demnach lediglich eine subjektive Meinung vom Wert einer Webseite und selbst von der Redefreiheit (First Amendment) geschützt. Ein "wahr" oder "falsch" einer PageRank-Anzeige könne es demnach nicht geben.

Schaut man sich aber an, wie das PageRank-System funktioniert, wäre auch eine andere Deutung denkbar. Google und alle anderen Suchmaschinen berechnen mit Hilfe eines komplexen Algorithmus das Ranking einer Seite in den Suchergebnissen und auch den PageRank-Wert. Es ist zwar zutreffend, dass zunächst einmal Personen darüber entscheiden müssen, welchen Wert einzelne Faktoren haben, was eine Webseite also aus Sicht von Google zu einer wertvollen macht. Liegt der Algorithmus aber erst einmal vor, geht es im folgenden Schritt lediglich noch um die objektive Berechnung eines Wertes. Der einer Seite zugewiese PageRank könnte also dahingehend interpretiert werden, dass er das Ergebnis dieses Rechenschrittes darstellt und nicht von weiteren subjektiven Komponenten beeinflusst wird. 

Das Gericht schloss eine solche Interpretation des PageRank-Wertes jedenfalls nicht aus: "However, it is possible a PageRank reasonably could be interpreted as a factual statement insofar as it purports to tell a user “how Google’s algorithms assess the importance of the page you’re viewing.” This interpretation would be bolstered by evidence supporting Google’s alleged representations that PageRank is “objective,” and that a reasonable person thus might understand Google’s display of a ‘0’ PageRank for Kinderstart.com to be a statement that ‘0’ is the (unmodified) output of Google’s algorithm."

Für diese Sichtweise könnte auch die Formulierung des hinter PageRank stehenden Patents (U.S. patent No. 6,285,999 vom 4.9.2001)sprechen: “computer implemented method of scoring a plurality of linked documents”.

Ob dieser Vorwurf letztlich Erfolg haben wird, hängt maßgeblich davon ab, wie das Gericht die Frage einschätzt, welchen Eindruck sich Nutzer von der Anzeige des PageRanks machen. Ein Obsiegen von kinderstart.com erscheint nicht ganz unwahrscheinlich.

 

4. Unlauterer Wettbewerb (Unfair Practices under California Bus. & Prof. Code §§ 17040 et seq.)

Ferner wird Google vorgeworfen, einigen Websites insgeheim Vorteile beim Ranking in den Suchergebnissen anzubieten und sich so nicht an die vorgebliche Objektivität zu halten. Kinderstart.com beruft sich hierbei auf Section 17045: "The secret payment or allowance of rebates, refunds, commissions, or unearned discounts, whether in the form of money or otherwise, or secretly extending to certain purchasers special services or privileges not extended to all purchasers purchasing upon like terms and conditions, to the injury of a competitor and where such payment or allowance tends to destroy competition, is unlawful."

Es ist ein offenes Geheimnis, dass Google einige Websites für so wichtig hält, dass diese trotz Verstoßes gegen die Qualitätsrichtlinien nicht mit einem Ausschluss aus dem Index rechnen müssen. Dass Google sich dafür aber bezahlen lässt, ist eher unwahrscheinlich und entsprechende Gerüchte gibt es auch kaum in einschlägigen Foren.

Google zieht sich in der Klageerwiderung auf den Standpunkt zurück, dass Kinderstart.com nie behauptet hat, eine Platzierung bei Google gekauft zu haben. Es fehle daher jedenfalls an einer "price discrimination between competing purchasers". Dieser Begründung schloss sich auch das Gericht an.

Die Erfolgschance in diesem Punkt dürften auch nach einer Nachbesserung eher gering sein!

5. Kartellrechtliche Ansprüche (Monopolization)

Nach Ansicht von Kinderstart.com verfügt Google über eine Monopolstellung sowohl auf dem "Search Engine", dem "Search Ad Market" als auch auf dem "Website Ranking Market" ein. Das Unternehmen versuche gezielt, andere Anbieter mit wettbewerbswidrigen Methoden vom Markt zu drängen

Auf den ersten Blick erstaunlich, geht Google in seinen Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung einer Diskussion einer möglichen Monopolstellung aus dem Weg. Grund hierfür könnte sein, dass Google auf alle Fälle verhindern möchte, dass ein Gericht der Suchmaschine eine marktbeherrschende Stellung attestiert, die über das Verfahren hinausgehende Auswirkungen darauf haben könnte, wie die Suchmaschine arbeitet. Google zieht sich hinsichtlich dieses Vorwurfs deshalb darauf zurück, dass auch ein Monopolist keine Verpflichtung habe, seine Konkurrenten zu unterstützen. Hätte Kinderstart.com's Klage Erfolg, könnte Yahoo oder Microsoft ebenfalls mit dem Anliegen an Google herantreten, besser platziert werden zu wollen. Google bzw. später die Gerichte, hätten dann darüber zu befinden, wer an welcher Stelle erscheinen soll.

Kinderstart.com beruft sich schließlich auf die sog. "essential facilities doctrine". Diese findet Anwendung, “when one firm, which controls an essential facility, denies a second firm reasonable access to a product or service that the second firm must have in order to compete with the first” (Alaska Airlines, 948 F.2d at 542). Es geht damit darum, in Fällen, bei denen Wettbewerb nur durch die Inanspruchnahme bestehender Einrichtungen entstehen kann, einen Zugangsanspruch zu gewähren.Google verweist aber hier zu Recht darauf, dass alleine die Existenz von Yahoo, MSN und Ask der Annahme einer wesentlichen Einrichtung entgegenstehen.

Nach Ansicht des Gerichts konnte der Kläger bislang nicht hinreichend darlegen, dass Google Konkurrenten vom Markt zu verdrängen suche. Da es keine Pflicht zur Unterstützung eines Konkurrenten gebe, sei allein die Herabsetzung im PageRank nicht geeignet, den Vorwurf zu rechtfertigen. Auch die hohen Anforderungen für die Annahme einer "essential facility" könnten der Klage nicht entnommen werden.

 

III. Second Amended Complaint

Kinderstart hat sich mit seiner ersten Niederlage vor Gericht nicht abgefunden und eine zweite nachgebesserte Klageschrift eingereicht. Mit dieser versucht Kinderstart u.a., eine Monopolstellung von Google zu untermauern. Einige interessante Zahlen dazu:

  • "On information and belief, as of July 2006, Defendant Google has garnered in excess of 55% market share of all closed and open access search engine use on a combined basis within the Search Market and in excess of 75% market share of all open access search engine use within the Search Market."

  • "Within the Search Ad Market, Defendant Google carries a market share of at least 75% of the relevant market based on total revenues among advertisers in the U.S., in which Google’s AdWords and AdSense programs dominate."

Zur Begründung der Monopolstellung wird u.a. angeführt:

  • Konkurrent Yahoo habe resigniert ("Its CEO has conceded that it cannot make any serious gains in market share of search and the company is no longer attempting to ever challenge Google’s top position in the relevant market.")

  • Googles Erfolg beruht u.a. auf dem PageRank-System. Dieses könne auf absehbare Zeit von Konkurrenten nicht übernommen werden ("PageRank™ as a U.S. Patent expires in the year 2017. It has been licensed exclusively to one private company – Defendant Google – until the year 2011.")

  • Der Aufbau einer Konkurrenzsuchmaschine würde Unmengen an Geld erfordern (angeführt wird u.a., dass Google über mehr als 150.000 Server verfüge)

  • Google habe durch seine vertraglichen Verbindungen zu großen Universitäten einen großen Wettbewerbsvorsprung. Durch die Digitalisierung von Büchern mache Google mehr Informationsquellen durchsuchbar als seine Konkurrenten

Betont wird in der Klageschrift erneut, dass Google an verschiedenen Stellen seiner Website und bei zahlreichen anderen Gelegenheiten darauf hinweise, dass die Suchtechnologie objektive Ergebnisse liefere. In Wirklichkeit erfolgen aber auch manuelle Eingriffe.

 

IV. Anhörung am 27.10.2006

Am 27.10.2006 hat vor dem United States District Court - Northern District of California eine richterliche Anhörung im Fall Kinderstart.com v. Google stattgefunden. Kinderstart.com wehrt sich mit verschiedenen Vorwürfen gegen die Herabsetzung des PageRanks ihrer Website durch Google. Dieser war von 7 auf 0 herabgesetzt worden, was zu einem signifikanten Einbruch der Besucherzahlen und der Werbeeinnahmen geführt hat.  Die Erfolgsaussichten dürften gering sein, was in der Anhörung eine Bestätigung fand. Zum einen scheint der Richter Jeremy Fogel klar dem Standpunkt von Google zuzuneigen und auch nicht durch eine nachgebesserte Klageschrift von Kinderstart.com von deren Standpunkt überzeugt worden sein. Zum anderen scheint mir, dass es dem Anwalt des Klägers nicht gelungen ist, die Bedenken des Richters zu zerstreuen. Eher dürfte der Auftritt für mehr Verwirrung gesorgt zu haben. Google kann daher wohl gelassen der Entscheidung, die voraussichtlich Ende des Jahres ergehen wird, entgegensehen.

Auf zwei Punkte der Anhörung will ich ausdrücklich hinweisen:

  • Google wird "Defamation" vorgeworfen, da der Suchmaschinengigant an verschiedenen Stellen die Objektivität der Suchergebnisse hervorhebt, nach Ansicht von Kinderstart.com aber den PageRank nicht alleine aufgrund eines Algorithmus bestimmt, sondern auch manuelle Eingriffe vornimmt. Den Beweis dafür sieht Kinderstart schon darin, dass ein PageRank von 0 mathematisch unmöglich ist. Erstmals wurde in der Anhörung klargestellt, dass es ausschließlich um eine Herabsetzung auf 0 geht, die für unzulässig gehalten wird. Damit einher geht meiner Ansicht nach eine Schwächung der eigenen Position. Wenn Google nicht, wie behauptet, rein objektiv arbeitet, kann es doch keinen Unterschied machen, ob eine Website, die rechnerisch einen Wert von 2 haben müsste, auf 1 oder auf 0 herabgesetzt wird. Dem Argument von Google, der angegebene PageRank sei von der Meinungsäußerungsfreiheit (free speech) gedeckt, kann der Kläger so jedenfalls nicht entgehen. Greift free speech ein, dann deckt der Verfassungszusatz sowohl die Anzeige von 1 als auch 0.

    Google hält im übrigen einen PageRank von 0 für mathematisch möglich. Diesbzgl. wäre ein Urteil wohl nur möglich, wenn Google den Algorithmus offen legen würde, mit dem der PageRank bestimmt wird. Da die Formel aber ein Betriebsgeheimnis ist, wird dies nicht geschehen.
     

  • Bislang im Dunkeln ist auch, warum Google den PageRank von Kinderstart.com auf 0 gesetzt hat. Auch die Anhörung ergab hier keine klaren Hinweise. Google äußerte nur, dass ein PageRank von 0 Webseiten mit geringer Qualität (sites Google believes have inferior page quality) zugewiesen werden. Im Fall von Kinderstart.com könnte diese Bewertung auf Links auf der klägerischen Seite beruhen, die zu obszönen Seiten geführt haben (siehe Seite 21 des Transcripts der Anhörung).

 

V. Die Entscheidung

Richter Jeremy Fogel vom Bezirksgericht in San Jose hat die Klage von KinderStart gegen Google wegen angeblicher Benachteiligung durch das Google-interne Bewertungssystem PageRank im März 2007 zum zweiten Mal zurückgewiesen:

In der Rechtsprechung gab es bislang, soweit ersichtlich weltweit keine Äußerungen dazu, ob Google ein Monopolist ist. Das Bezirksgericht beschäftigte sich nun mit einer "Vorfrage". Es diskutierte den Marktbegriff in sachlicher Hinsicht und zwar hinsichtlich der Werbung im Internet. Google verdient sein Geld bekanntlich mit dem AdWords-Programm, das kontextbezogen Werbeeinblendungen vornimmt. Google hat hinsichtlich der Suche im Netz weltweit einen Marktanteil von ca. 60 %. Entsprechend hoch könnte auch der Anteil an kontextbezogener Werbung sein. Der Richter verneinte nun aber das Vorliegen eines Marktes für Werbung bei Suchmaschinen. Dieser Bereich sei nur Teil des größeren Marktes der Internetwerbung. Und auf diesem habe Google sicher keine marktbeherrschende Stellung: "However, there is no logical basis for distinguishing the Search Ad Market from the larger market for Internet advertising. Because a website may choose to advertise via search-based advertising or by posting advertisements independently of any search, search-based advertising is reasonably interchangeable with other forms of Internet advertising. The Search Ad Market thus is too narrow to constitute a relevant market."

Ob nicht-kontextbezogene und kontextbezogene Werbung aus Sicht der Werbenden so austauschbar sind, wie vom Gericht angenommen, erscheint mir jedoch zweifelhaft (“The product market includes the pool of goods or services that enjoy reasonable interchangeability of use and
cross-elasticity of demand.” Tanaka, 252 F.3d at 1063
). Suchmaschinen sind die Big Player im Internet und Werbung bei ihnen erreicht die größte Aufmerksamkeit und ist durch den Kontextbezug viel zielgerichteter als z.B. Bannerwerbung auf Webseiten.

Relativ rasch mit einer Bemerkung lehnte Richter Fogel auch einen Markt für die Aufnahme von Webseiten im Suchindex ab: "KinderStart cites no
authority indicating that antitrust law concerns itself with competition in the provision of free services."

Im Urteil angedeutet wird, dass der Richter eine Monopolstellung von Google für wahrscheinlich gehalten hätte, wenn es dem Kläger gelungen wäre, einen relevanten Markt i.S.d. Kartellrechts darzulegen: "Given these allegations, the Court concludes that, were KinderStart able to identify a relevant market for antitrust purposes, it might be able to allege a dangerous probability of achievement of monopoly power."

Schließlich lehnte das Gericht auch die Annahme ab, ein PageRank Wert dürfe nach mathematischen Berechnungen nicht den Wert 0 annehmen. Google weise klar auf verbotene Suchmaschinenoptimierungsmethoden hin und selbst Kinderstart bestreite nicht, dass diese Aussage von Google auch die Zuweisung eines PageRank Wertes von 0 für eine Website rechtfertigt: "Moreover, KinderStart itself alleges that Google represents that it
will remove a website from its index “if it didn’t conform with the quality standards necessary to assign accurate PageRank.” SAC ¶ 153. KinderStart does not seriously dispute that such a statement is equivalent to a statement that Google will assign a PageRank of zero if a website does not meet Google’s quality guidelines.
KinderStart’s argument that it is mathematically impossible to assign a PageRank of zero presumes that Google in some way has represented that PageRank is a purely objective measure. As discussed above, PageRank is a creature of Google’s invention and does not constitute an independently-discoverable value. In fact, Google might choose to assign PageRanks randomly, whether as whole numbers or with many decimal places, but this would not create “incorrect” PageRanks. The Court noted in the July 13th Order that the question of whether a reasonable person might consider PageRank a matter of opinion or a statement of fact might not be resolvable at the pleading stage.
"

KinderStart.com LLC v. Google, Inc., C 06-2057 JF (N.D. Cal. March 16, 2007): Opinion dismissing the lawsuit / Opinion granting sanctions

 

VI. Essential Facilities Doctrine

Im Verfahren zwischen Kinderstart.com gegen Google wurde die Klage auch auf die sog. "essential facilities doctrine" gestützt. Diese bezeichnet im Kartellrecht einen Anspruch auf Zugang zu einer Einrichtung, wenn nur so Wettbewerb gewährleistet werden kann. Kinderstart.com geht es dabei primär um Aufnahme in den Index, während der Anspruch aber nicht auf Aufnahme, sondern auf Zugang gerichtet ist. Verlangt werden könnte allenfalls die Nutzung des gesamten Index zu eigenen Zwecken, z.B. zum Aufbau einer eigenen Suchmaschine. Nach deutschem Recht bestände ein derartiger Anspruch allerdings nicht, wie folgende Überlegungen zeigen: 

Durch die 6. GWB-Novelle wurde als Beispielsfall für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung die Verweigerung des Zugangs zu Netzen und anderen Infrastruktureinrichtungen in den Mißbrauchskatalog aufgenommen. Der Gesetzgeber wollte damit in Anknüpfung an die gemeinschaftsrechtliche Praxis zu Art. 82 EGV zur sog. Essential-facilities-doctrin Fälle, in denen Wettbewerb nur durch die Inanspruchnahme bestehender Einrichtungen entstehen kann, einer einheitlichen Regelung zuführen. Auch wenn er dabei in erster Linie Monopole für Telekommunikation, Energie (Gas und Strom) im Blick gehabt hat, könnte § 19 IV 4 GWB für Suchmaschinen von Relevanz sein. Ein Anspruch auf Zugang zum Index scheitert aber gleich aus mehreren Gründen: Es fehlt bereits an einem geeigneten Zugriffsobjekt. Der Anwendungsbereich umfasst physische wie auch nicht-physische Einrichtungen, sog. virtuelle Infrastruktureinrichtungen. Dazu können technische Standards oder Programmplattformen (z.B. die d-box) gehören, ebenso Daten oder Informationen. Der Gesetzgeber hat so gut wie keine weiteren Anhaltspunkte zur Auslegung der Begrifflichkeiten gegeben, was zu erheblicher Unsicherheit bei der Bestimmung der Tatbestandsmerkmale geführt hat. Nur ein einziger Hinweis findet sich in der Gesetzesbegründung, aber dieser ist für den Fall der Suchmaschinen gleich der ausschlaggebende: Ansprüche auf die Nutzung fremder gewerblicher Schutzechte sollen nicht begründet werden. Entsprechendes muss für Urheber- und Leistungsschutzrechte gelten. Beim Index einer Suchmaschine handelt es sich jedoch um eine Datenbank, die nach § 87 a ff. UrhG urheberrechtlichen Schutz genießt. Gem. der Legaldefinition in § 87 a I 1 UrhG ist eine Datenbank eine Sammlung von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen, die systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf andere Weise zugänglich sind und deren Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung eine nach Art oder Umfang wesentliche Investition erfordert. Urheberrechtliche Anforderungen an den Inhalt werden nicht gestellt. Die von den Robotern einer Suchmaschine ermittelten Informationen stellen eine Datensammlung dar, auf deren einzelne Bestandteile mittels einer Suchwortanfrage zugegriffen werden kann.

Das entscheidende schutzbegründende Kriterium für eine Datenbank ist nicht das Vorliegen einer persönlich geistigen Schöpfung. Gerade Werke, die nicht einmal unter den Begriff der kleinen Münze fallen, sind von dem Leistungsschutzrecht umfasst, wenn sie eine nach Art oder Umfang wesentliche Investition erfordern. Nach Erwägungsgrund Nr. 40 und der Formulierung des Art. 7 I der Datenbank-Richtlinie ergibt sich, dass sich die Wesentlichkeit aus quantitativen oder aus qualitativen Gesichtspunkten ergeben kann. Sowohl in der Bereitstellung finanzieller Mittel als auch im Einsatz von Zeit, Arbeit und Energie kann die Investition bestehen. Angesichts der Milliarden umfassenden Webseiten des Index und des erheblichen finanziellen Aufwandes zum Betrieb der Suchmaschine – Google soll angeblich über einen Serverpark von mehr als 250.000 Computern verfügen – besteht an der Wesentlichkeit der Investition und am Vorliegen einer Datenbank keine Zweifel, so dass daran bereits der Anspruch aus § 19 IV 4 GWB scheitert.

 

Ferner fehlt es zudem an der rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit der Duplizierung des Index einer Suchmaschine. Schon die Formulierung des Tatbestands zeigt, dass es bei der Feststellung der Unmöglichkeit auf eine objektive Betrachtungsweise ankommt. Da § 19 IV 4 GWB einen außerordentlich weitgehenden Eingriff in die unternehmerische Handlungsfreiheit darstellt, ist die Vorschrift eng auszulegen und die Tatbestandsvoraussetzung nur bei einem außerordentlichen Missverhältnis zwischen wirtschaftlichem Aufwand und Schaffung einer eigenen Einrichtung, mithin beim Überschreiten der sog. Opferschwelle, zu bejahen. Gegen eine Unmöglichkeit spricht es bereits, wenn zwei oder mehrere Infrastruktureinrichtungen nebeneinander den Zugang zum abgeleiteten Markt gewährleisten. Da zahlreiche Suchmaschinen über einen eigenen Index verfügen, ist der Index einer Suchmaschine, wenn auch nur mit einigem Aufwand, duplizierbar.

 

Darauf, ob es ohne Nutzung der Einrichtung zu keinem Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt kommt und wann überhaupt von einer Zugangsverweigerung gesprochen werden kann, kommt es somit nicht mehr an. Letzteres wäre mit Blick auf Meta-Suchmaschinen problematisch gewesen, da sich dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen lässt, ob nur der tatsächliche Zugang im Sinne einer effektiven Nutzung der Einrichtung oder auch ein Vertragsschluss über diese Nutzung begehrt werden kann.

 

Zwangslizenzen an gewerblichen Schutzrechten können nach dem eindeutigen Votum des Gesetzgebers nicht auf § 19 IV Nr. 4 GWB gestützt werden, doch schließt dies nicht generell aus, auf die Generalklausel des § 19 I GWB zurückzugreifen. § 19 IV GWB enthält lediglich Beispieltatbestände, die die Generalklausel näher erläutern sollen, aber nicht abschließend zu verstehen sind. Andererseits darf über die Generalklausel auch der gesetzgeberische Wille gegen die Einbeziehung gewerblicher Schutzrechte und von Zwangslizenzen nicht völlig ausgehebelt werden. Ein Rückgriff auf § 19 I GWB ist daher nur bei außergewöhnlichen Umständen möglich, wobei in der Literatur eine Patenthäufung, eine diskriminierende Lizenzierungspolitik oder das Vorliegen von Schlüsselpatenten genannt werden. Außergewöhnliche Umstände, die die Verweigerung der Erteilung einer Lizenz zur Nutzung des Index einer Suchmaschine als rechtsmißbräuchlich erscheinen lassen, sind derzeit nicht ersichtlich.

Das Kartellrecht bietet damit keine Basis für den Zugang zum Index einer Suchmaschine.

 

V. Das Urteil vom 16.3.2007

In der Rechtsprechung gab es bislang, soweit ersichtlich weltweit keine Äußerungen dazu, ob Google ein Monopolist ist. Das Bezirksgericht beschäftigte sich nun mit einer "Vorfrage". Es diskutierte den Marktbegriff in sachlicher Hinsicht und zwar hinsichtlich der Werbung im Internet. Google verdient sein Geld bekanntlich mit dem AdWords-Programm, das kontextbezogen Werbeeinblendungen vornimmt. Google hat hinsichtlich der Suche im Netz weltweit einen Marktanteil von ca. 60 %. Entsprechend hoch könnte auch der Anteil an kontextbezogener Werbung sein. Der Richter verneinte nun aber das Vorliegen eines Marktes für Werbung bei Suchmaschinen. Dieser Bereich sei nur Teil des größeren Marktes der Internetwerbung. Und auf diesem habe Google sicher keine marktbeherrschende Stellung: "However, there is no logical basis for distinguishing the Search Ad Market from the larger market for Internet advertising. Because a website may choose to advertise via search-based advertising or by posting advertisements independently of any search, search-based advertising is reasonably interchangeable with other forms of Internet advertising. The Search Ad Market thus is too narrow to constitute a relevant market."

Ob nicht-kontextbezogene und kontextbezogene Werbung aus Sicht der Werbenden so austauschbar sind, wie vom Gericht angenommen, erscheint mir jedoch zweifelhaft (“The product market includes the pool of goods or services that enjoy reasonable interchangeability of use and
cross-elasticity of demand.” Tanaka, 252 F.3d at 1063
). Suchmaschinen sind die Big Player im Internet und Werbung bei ihnen erreicht die größte Aufmerksamkeit und ist durch den Kontextbezug viel zielgerichteter als z.B. Bannerwerbung auf Webseiten.

Relativ rasch mit einer Bemerkung lehnte Richter Fogel auch einen Markt für die Aufnahme von Webseiten im Suchindex ab: "KinderStart cites no
authority indicating that antitrust law concerns itself with competition in the provision of free services."

Im Urteil angedeutet wird, dass der Richter eine Monopolstellung von Google für wahrscheinlich gehalten hätte, wenn es dem Kläger gelungen wäre, einen relevanten Markt i.S.d. Kartellrechts darzulegen: "Given these allegations, the Court concludes that, were KinderStart able to identify a relevant market for antitrust purposes, it might be able to allege a dangerous probability of achievement of monopoly power."

Schließlich lehnte das Gericht auch die Annahme ab, ein PageRank Wert dürfe nach mathematischen Berechnungen nicht den Wert 0 annehmen. Google weise klar auf verbotene Suchmaschinenoptimierungsmethoden hin und selbst Kinderstart bestreite nicht, dass diese Aussage von Google auch die Zuweisung eines PageRank Wertes von 0 für eine Website rechtfertigt: "Moreover, KinderStart itself alleges that Google represents that it
will remove a website from its index “if it didn’t conform with the quality standards necessary to assign accurate PageRank.” SAC ¶ 153. KinderStart does not seriously dispute that such a statement is equivalent to a statement that Google will assign a PageRank of zero if a website does not meet Google’s quality guidelines.
KinderStart’s argument that it is mathematically impossible to assign a PageRank of zero presumes that Google in some way has represented that PageRank is a purely objective measure. As discussed above, PageRank is a creature of Google’s invention and does not constitute an independently-discoverable value. In fact, Google might choose to assign PageRanks randomly, whether as whole numbers or with many decimal places, but this would not create “incorrect” PageRanks. The Court noted in the July 13th Order that the question of whether a reasonable person might consider PageRank a matter of opinion or a statement of fact might not be resolvable at the pleading stage.
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KinderStart.com LLC v. Google, Inc., C 06-2057 JF (N.D. Cal. March 16, 2007): Opinion dismissing the lawsuit / Opinion granting sanctions

 

 

 

 

 

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